Auto Penal 783/2023 Audiencia Provincial Penal de Castellón/Castelló nº 2, Rec. 661/2022 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se impugna por el Ministerio Fiscal el sobreseimiento provisional acordado en la resolución recurrida.

Alega el Ministerio Fiscal que, de la investigación practicada, "resulta que Darío, siendo Alcalde de Vall D'Alba y conociendo de antemano y por tal condición las actuaciones urbanísticas que en su término municipal se proyectaban, con ánimo de obtener un beneficio económico para sí mismo y personas de su entorno, de común acuerdo con Cesareo, se concertaron con la finalidad de obtener ilícitos beneficios usando la información reservada y privilegiada de la que tenía conocimiento el primero de los acusados sobre los planes de actuación urbanística del municipio, entre ellos, el "PROGRAMA DE ACTUACIÓN INTEGRADA PARA EL DESARROLLO DEL NUEVO SECTOR L'ARC DEL PLAN GENERAL DE VALL D'ALBA", promovido por la empresa CALVIGA SL, el "PROGRAMA DE ACTUACIÓN INTEGRADA PARA EL DESARROLLO DEL NUEVO SECTOR MAS DE LLUNA DEL PLAN GENERAL DE VALL D'ALBA" promovido por la empresa CALVIGA SL y el "PROGRAMA DE ACTUACIÓN INTEGRADA PARA EL DESARROLLO DEL NUEVO SECTOR DE AMPLIACIÓN DEL CASCO URBANO DEL PLAN GENERAL DE VALL D'ALBA" promovido por gestión directa municipal. Dichos Programas, aunque se gestaron en los años previos, fueron sometidos a información pública mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 23 de diciembre del 2005 y publicados en el DOGV el 28 de diciembre de 2005 y se tramitaron durante los años siguientes" .

Y añade, en el planteamiento general que hace:

" La actuación concertada de los encausados destinada a obtener un lucro ilícito fue desarrollada a lo largo de varios años, fundamentalmente desde 2005 hasta 2014, primero mientras se gestaban los Programas y más tarde mientras se desarrollaban. A tal fin con la información privilegiada de que disponía Darío adquirieron fincas relacionadas con los Programas o de interés para su ejecución.

La sociedad instrumental utilizada por los acusados fue GESTINTUR SL, constituida el 22 de septiembre de 2005 y formada como únicos dos socios por Cesareo y Adelaida, hija de Darío, la que no ha sido incluida en el último escrito de acusación del Fiscal al quedar reducir los hechos a tres actuaciones concretas.

Darío conocía el valor urbanístico de las fincas relacionadas con los Programas de Actuación o de interés para su ejecución, no solo por haber intervenido en su génesis y tramitación municipal, sino también por haber efectuado ventas de determinadas fincas de titularidad municipal a CALVIGA SL".

En relación con las fincas números NUM000 y NUM001, se alega lo siguiente:

" En relación con las fincas n° NUM000 y NUM001, el encausado Darío, como Alcalde de VaIl D'Alba, con la finalidad de favorecer los intereses de su socio y amigo Cesareo y, en definitiva, los suyos propios y en perjuicio de los del propio Ayuntamiento que podía haber efectuado la transmisión al Promotor urbanístico directamente, intervino en la adopción del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 12 de septiembre de 2005 de adjudicar en venta directa a Cesareo las fincas n° NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Oropesa, relacionadas con el PROGRAMA DE ACTUACIÓN INTEGRADA PARA EL DESARROLLO DEL NUEVO SECTOR MAS DE LLUNA DEL PLAN GENERAL DE VALL D'ALBA, e interviniendo en nombre del Ayuntamiento, en escritura de 28 de septiembre de 2005 se las vendió por un precio en conjunto de 27.766 euros, muy inferior al que ambos conocían iba a obtenerse de la venta al promotor inmobiliario. Por escritura de 26 de diciembre de 2005, Cesareo las aporto a la sociedad GESTINTUR SL.

La sociedad instrumental utilizada por los acusados fue GESTINTUR SL, constituida el 22 de septiembre de 2005 y formada corno únicos dos socios por Cesareo y Adelaida, teniendo como objeto social la construcción de edificaciones y obra civil, la promoción de terrenos, así como los servicios relativos a la propiedad inmobiliaria y a la propiedad industrial, teniendo el mismo domicilio social en la c/ Joaquin Costa n° 2, que la empresa TRANSPORTES Y EXCAVACIONES BABILONI SL, empresa vinculada a Cesareo y adjudicataria de diversos contratos negociados sin publicidad por el Ayuntamiento de Vail D'Alba.

Por escritura de 9 de marzo de 2006 Cesareo, como propietario de las dos fincas aportó certificaciones catastrales de las que resultaban tener distinta superficie, pasado la primera de 2.400 m2 a 1.265 m2 y la segunda, de 4.200 m2 a 6.968 m2. Por escritura de 29 de diciembre de 2006, GESTINTUR SL representada por Cesareo las vendió a CALVIGA SL por 148.194 euros, obteniendo así un beneficio de 120.428 euros en beneficio propio y de la sociedad GESTINTUR SL y en perjuicio del propio Ayuntamiento.

En las ventas que los diferentes propietarios efectuaron a CALVIGA SL como promotora de los programas de Actuación urbanística, intervino como representante del Ayuntamiento Darío, quien en cada uno de los casos renunció a los derechos de adquisición derivados del convenio urbanístico que existía entre los titulares y el Ayuntamiento y aceptó el 5% del precio de cada venta para destinarlo a la ampliación del patrimonio municipal del suelo o a la adquisición de equipamientos adicionales.

Como consecuencia del desistimiento por el Ayuntamiento a la ejecución de los Programas aprobado por la Comisión Territorial de Urbanismo de Castellón el 9 de abril de 2014, la empresa CALVIGA SL, representada por Francisco Gascón Brines, en escritura de 15 de julio de 2014, transmitió las fincas adquiridas a SOLVIA DEVELOPMENT SL representada por José Manuel Plans Ballve".

Dice que "el Alcalde utilizó sus conocimientos previos acerca del valor que tendrían las fincas tras la aprobación del plan para plantear una adjudicación directa, precisamente a una empresa propiedad de socio y de su hija, lo que realmente aconteció, obteniendo la adjudicataria un importante beneficio en perjuicio del Ayuntamiento que de haber esperado tan solo unos meses hubiera podido efectuar directamente la venta a CALVIGA S.A.".

Sobre la finca número NUM002, se alega lo siguiente:

" Con la información privilegiada obtenida de Darío, su socio y amigo, Cesareo, en fecha 17 de mayo de 2.005 adquirió de la entidad entonces propietaria EL ROMERAL DEL ROBLE SL representada por Mª Lourdes Monreal Fresquet, la finca registral n° NUM002 del Registro de la Propiedad de Oropesa y otras dos más -fincas que habían pertenecido anteriormente a los padres de Darío que las adquirieron el 26 de septiembre de 2002 y las vendieron el 23 de enero de 2004- relacionadas con el PROGRAMA DE ACTUACIÓN INTEGRADA PARA EL DESARROLLO DEL NUEVO SECTOR DE AMPLIACIÓN DEL CASCO URBANO DEL PLAN GENERAL DE VALL D'ALBA, por 73.000 euros, vendiéndolas el 28 de junio de 2006 a CALVIGA SL por 141.290 euros, obteniendo así un beneficio ilícito de 68.290 euros" .

Considera que el hecho de que la venta fuera efectuada a una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria no excluye la relevancia penal de los hechos. Considera que "mediante esta venta y sus antecedentes se acredita las maniobras del alcalde para, usando a sus familiares y socios adquirir masivamente fincas rústicas en su término municipal en los años previos a la aprobación de los planes de actuación urbanística con el objeto de venderlas tras su aprobación a un precio muy superior".

Con respecto a la finca núm. NUM003, dice:

" En escritura de escritura de 15 de septiembre de 2005 Cesareo, con la información obtenida de Darío, adquirió la finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad de Oropesa, relacionada con el PROGRAMA DE ACTUACIÓN INTEGRADA PARA EL DESARROLLO DEL NUEVO SECTOR L'ARC DEL PLAN GENERAL DE VALL D'ALBA, de Coro y Miguel Ángel -quienes en escritura de la misma fecha adicionaron esta finca al cuaderno particional de la herencia de su padre protocolizado por escritura de 7-8-1997 que por error se había omitido inventariar- por 3.942 euros y por escritura de 29 de diciembre de 2006 la vendió a CALVIGA por 131.696 euros, obteniendo así un beneficio ilícito de 127.754 euros" .

Considera que debe estarse no a la fecha de publicación de los programas de actuación urbanísticos, sino a su génesis, y que en este caso se venía gestando desde los años previos.

En cuanto a la prescripción, el Ministerio Fiscal alude a la calificación contenida en el último escrito de acusación presentado, argumentando que el plazo de prescripción es de 15 años, y que su cómputo es incorrecto porque "solo tiene en cuenta la fecha de las adquisiciones, no la de las ventas". Y añade que, tratándose de delitos continuados, el plazo ha de computarse desde la última infracción o desde que cesó la conducta.

En el apartado sexto del recurso, alega que en las adquisiciones que se hacían por las empresas interesadas en los planes de actuación intervino como alcalde Darío; y que, si esas ventas se efectuaron desde el inicio de los años 2000 y los convenios urbanísticos eran previos, no puede aceptarse que el alcalde y su socio desconocían la existencia del plan que se aprobaría en 2005. Lo que intenta ilustrar con las operaciones en las que intervino Darío como alcalde, que refiere sobre las fincas números NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, NUM034, NUM035, NUM036, NUM037, NUM038, NUM039, NUM040, NUM041, NUM042, NUM000, NUM001, NUM043, NUM044, NUM045, NUM046, NUM047, NUM048, NUM049, NUM050, NUM051, NUM052, NUM053, NUM054, NUM055, NUM056, NUM057.

En el apartado séptimo del recurso, se afirma que "con toda la información adquirida, con el conocimiento de la redacción de los planes y con la finalidad de enriquecerse ilícitamente los acusados actuaron efectuando las adquisiciones que tuvieron a su alcance con la finalidad, bien de venderlas al promotor, bien de reservarlas para el desarrollo posterior de las planificaciones".

Todo lo cual resulta en su opinión de la documentación aportada en relación con una serie de fincas que menciona (fincas número NUM002, NUM058, NUM059, NUM060, NUM061, NUM062, NUM000, NUM001, NUM063, NUM064, NUM065, NUM066, NUM067, NUM068, NUM069, NUM070, NUM071, NUM072, finca situada en " DIRECCION000", y finca partida DIRECCION001, parcela núm. NUM073).

En el escrito de adhesión al recurso de apelación no se contienen alegaciones ni argumentaciones que no estén ya incluidas en el recurso del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Hay que comenzar indicando que los hechos imputados son los indicados en el auto de 23 de febrero de 2022 (esto es, los hechos relacionados con las fincas números NUM003, NUM000 y NUM001, y NUM002), dictado por la Juez instructora en cumplimiento de lo dispuesto en los anteriores autos de este Tribunal de 27 de noviembre de 2019 y de 15 de septiembre de 2021.

Dicho auto no fue recurrido por el Ministerio Fiscal. Sí lo fue por los investigados, dando lugar al sobreseimiento provisional acordado por el auto de 5 de julio de 2022, en el que se estimó el recurso de reforma interpuesto por aquellos, en relación con los hechos imputados en el auto de 23 de febrero de 2022. Así lo asumió el propio Ministerio Fiscal al presentar su escrito de 7 de junio de 2022 y su nuevo escrito de acusación de la misma fecha.

Con respecto a los hechos referidos a las fincas con números NUM000 y NUM001, no se puede compartir que (como pretende una de las partes apeladas) las mismas no puedan ser objeto de la imputación, ya que las mismas están mencionadas en la querella inicial (folios 855 y s.s.), y ya estaban incluidas en la relación de inmuebles "objeto de investigación" del decreto del Teniente Fiscal de 8 de enero de 2015 en las DIP núm. 480/2015 (y a ellas se refieran algunas de las diligencias de investigación pedidas por el Ministerio Fiscal en su escrito de 24 de octubre de 2016, y cuya práctica fue acordada en providencia de 27 de octubre de 2016 -folio 1219 y s.s.-).

En relación con ellas, hay una serie de datos fácticos relevantes, de los que a nuestro juicio resulta la insuficiencia de los indicios de criminalidad existentes.

De una parte, ya aludíamos en nuestro auto de 2 de mayo de 2018 (y luego en los ulteriores autos de 27 de noviembre de 2019 y de 15 de septiembre de 2021) a las circunstancias en que fueron adquiridas dichas fincas por el sr. Cesareo. Decíamos en aquel auto lo siguiente:

" Con respecto a las fincas NUM000 y NUM001 adquiridas por el sr. Cesareo del Ayuntamiento (el 28 de septiembre de 2005, por 27.766 euros), y con las que se habría obtenido uno de los lucros más espectaculares (cuando, tras ser aportada por el mencionado a "GESTINTUR" el 26 de diciembre de 2005, las vendieron luego a "CALVIGA" el 29 de diciembre de 2006 por 148.194 euros), hay que indicar que al folio 1864 (T.VI) constan la certificación del secretario interventor del Ayuntamiento en la que se detallan las circunstancias de la venta de dichas fincas al sr. Cesareo por el Ayuntamiento. El acuerdo de venta fue aprobado por unanimidad por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento, con los informes favorables de los servicios técnicos municipales y del arquitecto municipal respecto de la valoración del bien; y la venta al sr. Cesareo vino dada en función de la condición de las parcelas como "parcelas sobrantes de propiedad municipal", y por la condición del sr. Cesareo de propietario de finca colindante de dichas parcelas sobrantes, con arreglo al art. 115 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , que dice: "Las parcelas sobrantes a que alude el artículo séptimo serán enajenadas por venta directa al propietario o propietarios colindantes, o permutadas con terrenos de los mismos"".

También aludíamos en nuestro auto de 27 de noviembre de 2019 al hecho de la delegación de competencias urbanísticas por el sr. Darío en favor de la Junta de Gobierno Local. Consta en la causa la certificación emitida por el sr. Secretario del Ayuntamiento de Vall d'Alba, acreditativa de que en el Pleno de la Corporación Municipal de 1 de julio de 2003 se dio cuenta del acuerdo de delegación de atribuciones en la Junta de Gobierno, en el que se establecía que el Alcalde delegaba en la Junta de Gobierno algunas de sus competencias, y, en concreto, "la aprobación de los instrumentos de planeamiento de desarrollo del Planeamiento General no expresamente atribuido al Pleno, así como los instrumentos de gestión urbanística y de los proyectos de urbanización". Así se resalta en el auto de 5 de julio de 2022.

De otra parte, sigue existiendo un indudable déficit en la determinación de la información privilegiada "de carácter concreto", penalmente relevante, de la que se hubiera hecho uso. El art. 442 párr. 2º inciso último del C.P., dice que "a los efectos de este artículo se entiende por información privilegiada toda información de carácter concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público, y que no haya sido notificada, publicada o divulgada". En el recurso se alude a que "el alcalde utilizó sus conocimientos previos acerca del valor que tendrían las fincas tras la aprobación del Plan"; o a que aquel "conocía el valor urbanístico de las fincas relacionadas con los programas de actuación" a los que alude en su recurso. No se aprecia cuál sería la información privilegiada, conocida exclusivamente por el sr. Darío por razón de su cargo, ni frente a quién se habría hecho uso de la misma. La venta de las fincas se hizo a "CALVIGA", la cual no solo es una empresa experimentada dedicada a la promoción inmobiliaria y a la realización de obras de urbanización, integrada en un grupo empresarial grande (dijo el que fuera legal representante de la entidad en 2005), y que tenía casi 300 PAI en toda la Comunidad Valenciana (folios 1074 a 1076); sino que en este caso era la persona que, según se dice en el recurso, había promovido el programa de actuación integrada. Es evidente que esta conocía perfectamente las consecuencias de la afectación de las fincas al programa de actuación integrada que había promovido. Y es evidente que, en función de la fase del procedimiento en que nos encontráramos, dicha información ya podía haber sido ampliamente divulgada o publicada. A este respecto, se echa en falta la debida determinación de la normativa urbanística aplicable, y una mayor precisión cronológica sobre las fases del procedimiento seguido en relación con el programa de actuación integrada. Si la Administración acuerda un modelo de gestión indirecta de un Programa de actuación integrada, promovido por particular interesado, el complejo procedimiento seguido hasta el momento en que se designa al agente urbanizador y se declara aprobado el Programa de actuación integrada (antesala de la suscripción con el agente urbanizador del Convenio de programación, para la ejecución y cumplimiento del programa de actuación integrada), se estructura en diversas fases (aprobación las "bases de programación", elección de la alternativa técnica, designación del agente urbanizador, ...) que conllevan un amplio estudio, divulgación e información pública sobre algunos trámites del programa, antes de su aprobación definitiva.

Con respecto a los hechos concernientes a las fincas con números NUM002 y NUM003, la primera fue adquirida (con otras dos más) por Cesareo el 17 de mayo de 2005, por 73.000 euros, de la entidad "El Romeral del Roble, S.L."; y fue vendida el 28 de junio de 2006 a "CALVIGA" por 141.290 euros. En tanto que la segunda fue comprada por Cesareo el 15 de septiembre de 2005 a Coro y Miguel Ángel (los cuales la habían adquirido en la herencia de su padre) por 3.942 euros; y el 29 de diciembre de 2006 fue vendida a "CALVIGA" por 131.696 euros.

En dichos actos no intervino Darío, y la supuesta inspiración y promoción de los mismos por parte de este no deja de ser una suposición. En todo caso, ya dijimos en nuestro auto de 2 de mayo de 2018 que no se aprecia cuál pudo ser la información privilegiada, ni el posible ilícito. Damos por reproducidas las consideraciones realizadas en el apartado anterior, en especial lo relativo a "CALVIGA" (y que también era la promotora del programa de actuación integrada para el desarrollo del nuevo sector L'Arc, del Plan General de Vall d'Alba).

Parece que se sigue articulando la imputación en función de la adquisición de numerosas fincas (el Ministerio Fiscal habla de adquisición "masiva" de fincas) por los investigados, y por la condición de alcalde de Vall d'Alba de uno de ellos. Ya se dijo en nuestro auto de 2 de mayo de 2018, que la condición de alcalde del sr. Darío era insuficiente por sí sola para conformar la imputación. Y ya se indicó en dicha resolución que no se sabía la razón de inclusión de gran número de fincas en la investigación. Ahora se ha reducido la imputación a los hechos concernientes a las fincas números NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003; pero los indicios existentes en relación con ellas siguen siendo a nuestro juicio insuficientes.

Ya se ha dicho que no hay indicios mínimamente suficientes de uso de información privilegiada penalmente relevante. Y tal y como ya indicamos en nuestro auto de 2 de mayo de 2018, en aseveración que sigue siendo trasladable al momento presente, resultan forzadas y escasamente precisadas las imputaciones conformadas sobre los arts. 439 y 436 del C.P..

Decíamos en aquella resolución, sobre estos últimos:

" No se precisan las intervenciones en actuaciones administrativas que habría tenido el recurrente, del que tan sólo se dice que era alcalde de Vall d'Alba. No sólo no se precisan cuáles habrían sido esas actuaciones, sino que tampoco se precisa cuándo se habrían producido, lo cual es muy trascendente en este caso, porque la regulación del art. 439 del C.P . cambió por la L.O. 5/10. Con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma introducida por esta Ley (en diciembre de 2010), el tipo tenía un alcance mucho más restringido, puesto que tan sólo se hablaba de "informar", no como desde dicha reforma (tras la que se habla, con mucha mayor amplitud, de "intervenir"). Nada se precisa sobre los actos de información o de intervención en algún tipo de contrato o actividad administrativa en los que se habría aprovechado de su cargo para facilitarse alguna forma de participación en dichos negocios o actuaciones.

El art. 436 del C.P . exige que haya una intervención en actos de contratación, en los que el funcionario o autoridad se concierte con terceros para defraudar a un ente público. No se precisan ni las intervenciones, ni los actos de contratación, ni los supuestos conciertos o artificios, ni la forma de defraudar al Ayuntamiento".

Con independencia de lo que dijimos en el auto de 2 de mayo de 2018 sobre la redacción del art. 436 del C.P. antes de la reforma introducida por la LO 5/10, la única intervención que se refiere en el auto de 23 de febrero de 2022 es en el acuerdo de venta de las fincas números NUM000 y NUM001, y ya hemos examinado las circunstancias concurrentes o subyacentes a dicho acuerdo, excluyentes a nuestro juicio de su pretendida relevancia penal.

Con respecto al art. 436 del C.P., atendido el contenido del auto de 23 de febrero de 2022, es trasladable aquí lo que ya dijimos en 2018. También aquí parece que el Ministerio Fiscal trata de construir la imputación en función de lo ocurrido con las fincas números NUM000 y NUM001 (en el último escrito de acusación se cifra el perjuicio directo del Ayuntamiento en la diferencia entre el precio de la compraventa entre el Ayuntamiento y Cesareo, y el precio de la ulterior venta entre "GESTINTUR, S.L." y "CALVIGA, S.L."). Nuevamente, las circunstancias subyacentes a dichos negocios jurídicos hacen que los indicios de criminalidad resulten insuficientes, y que resulte forzada y un tanto artificiosa la subsunción en el tipo delictivo del art. 436 del C.P.. Insistimos en recordar que el acuerdo de venta fue aprobado por unanimidad por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento, con informe favorable de los Servicios Técnicos Municipales, del arquitecto municipal respecto de la valoración del bien. No existe un informe pericial que acredite que las fincas fueran enajenadas por el Ayuntamiento a un precio fraudulento por anormalmente reducido. Y no se aprecia el concierto para defraudar (obtener un beneficio indebido) engañando a la Administración. Y si el beneficio buscado y obtenido finalmente es que resulta de las relaciones ulteriores en el mercado, en el ejercicio de la actividad empresarial, la conducta resulta atípica.

Dos observaciones más. En el apartado sexto del recurso, y en párrafo 3º de la letra c) de la conclusión 1ª del último escrito de acusación presentado se hace una imputación novedosa, que no está incluida en la imputación fáctica contenida en el auto de 23 de febrero de 2022. Y con respecto a la calificación contenida en el último escrito de acusación como malversación de caudales públicos, del art. 432 del C.P., nada se argumenta al respecto, ni sobre la problemática sobre la normativa aplicable.

TERCERO.- En la resolución recurrida se considera que, en todo caso, los hechos delictivos "habrían prescrito", al haber transcurrido un plazo superior a los diez años, entre las fechas de adquisición de las fincas (el 17 de mayo de 2005, el 15 de septiembre de 2005, y el 28 de septiembre de 2005), y el auto de incoación de diligencias previas y de admisión a trámite de la querella.

Ya vimos como la parte recurrente considera que el plazo de prescripción, en función de la calificación que hace de los hechos imputados, es de 15 años, pues es el aplicable para la última de las infracciones imputadas, y el que debe aplicarse a todas las infracciones conexas. Critica que la Juez instructora resuelva la cuestión "sin analizar siquiera los tipos delictivos objeto del encausamiento". Y considera que la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción no es la de las adquisiciones, sino la de las ventas.

De contrario, se alega que no es aplicable el plazo de 15 años, sino el de 5 años. Dice que no hay delito continuado, y que el momento de comisión del pretendido delito de uso de información privilegiada sería el de las compras. Termina diciendo que aunque el plazo fuera de 10 años, las infracciones estarían igualmente prescritas.

Ciertamente que la Juez instructora no hace calificación alguna de los hechos imputados. La parte recurrente sí hace una calificación de los hechos imputados, remitiéndose a la calificación de los hechos imputados contenida en el último escrito de acusación presentado. Pero no es menos cierto que dicha calificación no es explicada ni argumentada en medida alguna en el escrito del recurso, y que no se aporta explicación alguna acerca de las sucesivas redacciones aplicables de los preceptos alegados cuando estos han cambiado desde las fechas de la presunta comisión de los delitos imputados.

Con respecto a los delitos de uso o aprovechamiento de información privilegiada, alude el Ministerio Fiscal al art. 442.1 (parece que se refiere al párrafo primero), incisos 1º y 2º, castigado con penas de multa y de inhabilitación especial por tiempo de dos a cuatro años. El plazo de prescripción sería de cinco años, incluso si se aprecia la continuidad delictiva (ya que ni siquiera en este caso la inhabilitación excedería de los cinco años).

El delito del art. 418 inciso 1º (por el que acusa el Ministerio Fiscal) del C.P., en su redacción originaria tan solo estaba castigado con multa proporcional. La pena privativa de derechos no se preveía en su redacción originaria, siendo introducida por la LO 1/15, de 30 de marzo. En todo caso, es claro que también aquí el plazo de prescripción sería de 5 años.

El art. 439 del C.P. preveía, en su redacción originaria, penas de multa de hasta 24 meses e inhabilitación especial de uno a cuatro años. Con la reforma de la LO 5/10, se añadió a dichas penas, la pena de prisión de seis meses a dos años. La actual redacción del art. 439 del C.P. procede de la LO 1/15, en la que se prevé que las inhabilitaciones puedan llegar hasta los siete años. Parece que el Ministerio Fiscal considera aplicable esta última redacción, vista la pena de inhabilitación pedida. No argumenta en medida alguna la aplicabilidad de la lex posterior. Siendo esta más desfavorable, debe estarse a la redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos. Con la redacción originaria, y sin poder exceder la pena de inhabilitación de cuatro años, el plazo de prescripción sería de 5 años.

Es la calificación del delito de fraude, del art. 436 del C.P., en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos, del art. 432 del C.P., la que resulta más difícilmente asimilable, y la que hubiera requerido de mayores explicaciones en el recurso. Parece que la alusión al art. 432 del C.P. es al art. 432 del C.P. vigente en la fecha del recurso, sobre administración desleal sobre patrimonio público. Pero dicha redacción procede de la LO 1/15 (posteriormente, con la LO 14/22, de 22 de diciembre, en vigor desde el 12 de enero de 2023, se vuelve al esquema tradicional de la malversación, aunque ahora el art. 432 del C.P. habla de apropiarse con ánimo de lucro de patrimonio público, o de consentir que un tercero se apropie de él, con igual ánimo. En todo caso, lo que parece que imputa el Ministerio Fiscal es una administración desleal de patrimonio público, y esta figura no existía en el 432 ni en 2005 ni hoy día).

Con anterioridad, tanto en la redacción originaria del C.P., como en la redacción introducida por la LO 15/03 (en vigor desde el 1 de octubre de 2004), lo que se tipificaba era, dentro de las conductas tradicionales de la malversación, la sustracción de caudales públicos, que no existe en el caso que nos ocupa. Nos resulta improcedente o injustificada la aplicación del antiguo art. 432 del C.P.. Por lo que no se explica el concurso de delitos alegados (tampoco se explica, habiendo cambiado la regulación del concurso medial desde la reforma de la LO 1/15, cómo se llega a las penas apuntadas, ni las operaciones de cálculo realizadas).

Con respecto al delito del art. 436 del C.P., en la redacción originaria del Código Penal se preveían penas de prisión de 1 a 3 años, e inhabilitación especial de seis a 10 años. Dichas penas se mantuvieron en la nueva redacción dada al precepto por LO 5/10. Con la LO 1/15 se elevó la pena de prisión, estableciéndose un marco penal de 2 a 6 años; manteniéndose la pena de inhabilitación con la misma duración que en las redacciones anteriores. En este caso, aún aplicando el art. 436 del C.P. en su redacción originaria, la pena de inhabilitación determinaba que el plazo de prescripción fuera de diez años.

El delito del art. 436 del C.P. es un delito de mera actividad, en el que basta el acuerdo de voluntades o la realización del artificio, con el ánimo de defraudar para que se produzca la consumación, no siendo neceario causar el perjuicio (en este caso, de las dos conductas típicas posibles, concertarse con los interesados, o usar de cualquier otro artificio, la imputación se refiere a la primera de ellas). Aunque el concierto (siquiera inicial) se habría tenido que producir antes de primera compra supuestamente pergeñada para defraudar a la Administración, hay supuestos como el que nos ocupa en que el supuesto concierto para defraudar es complejo, y se desarrolla en una sucesión de actos no determinada ab intio. En el caso que nos ocupa, entendemos que el pretendido concierto se habría desarrollado en el tiempo en sucesivos actos, hasta culminar con la venta de las fincas a "CALVIGA" el 29 de diciembre de 2006. Desde este entendimiento, y siendo el auto de admisión a támtie de la querella de 12 de enero de 2016, no habría transcurrido el plazo de los díez años.

Aunque en la fecha de los hechos no existía una previsión como la que pasó a contenerse posteriormente (con las reformas por LO 5/10, LO 3/11, y LO 1/15) en el art. 131.4 o 131.5 del C.P., parece adecuado que, en los supuestos de concurso de delitos (y en este caso, siguiendo la lógica de la narrativa de la versión del Ministerio Fiscal, podría existir una relación concursal -en concurso medial o ideal- entre el delito de uso de información privilegiada y el del art. 436 del C.P., aunque no se califique así por el Ministerio Fiscal), se esté al plazo de prescripción del delito más grave, en este caso el de 10 años.

Por tanto, en la tesitura de pronunciarnos en este momento sobre la prescripción, nos decantaríamos por no apreciarla atendida la calificación realizada por el Ministerio Fiscal.

Pero ya hemos dicho que no existen indicios mínimamente suficientes de criminalidad de los delitos imputados que justifiquen la prosecución de la causa.

Procede confirmar el sobreseimiento provisional acordado.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,