Auto Penal 117/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 85/2024 de 26 de febrero del 2024

PRIMERO.- 1- La Defensa recurrente sostiene frente a la medida cautelar de prisión de las siguientes alegaciones sustanciales:

Ha transcurrido casi un año desde que se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de mi defendido, y encuentra esta parte que no existe argumentación alguna que justifique el mantenimiento o la continuación de tan gravosa medida cautelar; el transcurso del tiempo, es un extremo que incide de forma directa sobre la medida de la prisión provisional. las circunstancias personales del Sr. Felipe hacen que no exista riesgo de sustracción de la acción de la justicia. A mi defendido no le constan antecedentes penales, pese a que tiene su domicilio fuera de España y en relación con el hipotético riesgo de sustracción de la justicia, mi defendido podría aportar, como domicilio en España, una vivienda en Málaga.

En el presente caso, en relación con el delito contra la salud pública, la imputación del Sr. Felipe se fundamenta en unos supuestos fardos de cocaína que se encontraban a simple vista en la embarcación, sin embargo, no se observa la existencia de ningún fardo ni sustancia que pudiera sostener la imputación de mi defendido por un delito contra la salud pública. Esta parte ha solicitado las grabaciones completas realizadas desde el Buque de Operaciones Especiales " DIRECCION000" de Vigilancia Aduanera el día 18 de marzo de 2023, así como las grabaciones realizadas por todos los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que participaron en el abordaje del velero Rothmans, particularmente las grabaciones de los funcionarios con NUMA: NUM000 y NUM001, lo cierto es que, en todo lo actuado y por más que esta parte viene solicitando que se aporten a la causa aquellas evidencias que pudieran mantener la acusación contra mi defendido, no se observa la existencia de ningún fardo ni sustancia que pudiera sostener la imputación de mi defendido por un delito contra la salud pública.

El Sr. Felipe tiene 68 años de edad, numerosas afecciones de salud, estuvo ingresado, en el mes de marzo de 2022, en el Hospital de C?eské Bude?jovice (República Checa) por un tumor vesical, también sufrió cáncer de próstata en 2017 por lo que debe acudir a revisiones cada seis meses. El estado de salud del Sr. Felipe es bastante inestable y sensible, la situación de prisión provisional le está provocando un padecimiento innecesario.

El Sr. Felipe es padre de tres hijos, está jubilado y recibe una pensión del Estado, es decir, cuenta con ingresos económicos estables que le permiten llevar una vida normal.

Concluye solicitando que se acuerde su libertad provisional o, de manera subsidiaria, confirme la prisión preventiva que fue acordada en su día, pero eludible con una fianza proporcional o comparecencia apud acta ante el juzgado o ante la Embajada o Consulado de España en la ciudad de Praga, con la periodicidad señalada por el juez.

2 -El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación del Auto apelado, alegando que: " existen indicios de participación del recurrente en los hechos que han dado lugar a la investigación y que consistieron en que habiendo tenido conocimiento de la existencia de un barco velero DIRECCION001, en el que se transportaba cocaína hacia las costas españolas, por información solicitada por la DEA, el dia 17 de marzo de 2021, iba a ser abordada por el patrullero DIRECCION000 y en el momento del abordaje y tras emitir las señales acústicas y luminosas reglamentarias de policía, y estando el velero DIRECCION001 navegando a vela, debido a un brusco giro de timón que efectuó el procedado, Sabino, con el propósito de impedir dicho abordaje, y con el conocimiento y anuencia del resto de tripulantes ( entre los que viajaba el recurrente), causó que la proa de la embarcación quedase atrapada bajo el casco, y volcase, por lo que la embarcación de asalto que quedó "quilla al sol", cayendo al mar todos sus tripulantes, y quedando colgado del velero el NUMA NUM000, quien finalmente logró subir a la embarcación, donde había 5 tripulantes, y pudiendo observarse a simple vista la existencia de varios fardos de los que se suelen usar para el transporte de cocaína, así como una garrafa que pudiera ser de gasolina, de modo que cuando el patrullero DIRECCION000 ya se encontraba próximo al velero, así como la embarcación de auxilio que iba a prestar asistencia a la embarcación hundida, el procesado, Torcuato, de común acuerdo en el resto de tripulantes y viendo que iban a poder ser rescatados, entró dentro del velero y prendió una bengala que ocasionó varias detonaciones y que rápidamente incendió el barco, reuniéndose a toda velocidad el investigado Torcuato, con los otros 4 tripulantes, que ya le esperaban en la popa para abandonar inmediatamente el velero. El velero DIRECCION001, quedó completamente calcinado, así como la sustancia estupefaciente que transportaba, dos de los agentes de Vigilancia Aduanera resultaron con lesiones, y el NUMA NUM002 que iba en la embarcación de asalto, falleció a consecuencia de la colisión del velero DIRECCION001 con dicha embarcación.Tales hechos podrían configurar los delitos de : contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, pertenencia a organización criminal y de extrema gravedad por el uso de embarcación como medio de transporte específico, tal y como se recoge en el auto de procesamiento; Por ello, teniendo en cuenta las elevadas penas que pudiese recaer por estos hechos y que la presión que ello ejerce sobre el investigado puede hacerle plantearse la conveniencia de exponerse a las incomodidades y peligros de una vida en clandestinidad o tratar de huir a un país donde se encuentre a salvo de la persecución de la justicia española o donde las medidas de cooperación internacional para obtener una solicitud de extradición pudieran tener eficacia limitada, máxime perteneciendo a una organización criminal con infraestructura y medios económicos que puede auxiliarle a tales fines, y no teniendo domicilio ni arraigo alguno, laboral o familiar en nuestro país, existe riesgo de fuga de ser puesto en libertad, y estando muy próxima la conclusión de sumario, por lo que se interesa se mantenga la medida cautelar de prisión provisional."

SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado.

La doctrina constitucional en materia de prisión provisional - SSTS 128/1995, 14/1996, 62/1996, 179/1996, 44/1997, 66/1997, 67/1997, 177/1998, 18/1999, 33/1999, 14/2000, 47/2000, 165/2000, 304/2000, 29/2001, 61/2001, 8/2002, 23/2002, 98/2002, 138/2002, 142/2002, 144/2002, 82/2003, 121/2003, 198/2003, 22/2004, 81/2004, 120/2004, 179/2005, 333/2006, 35/2007 y 79/2007), puede sintetizarse en los términos que a continuación se exponen:

La legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su aplicación tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida. Además, tanto en su adopción como en su mantenimiento, la prisión provisional ha de ser concebida como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcionada a los fines que constitucionalmente la justifican y delimitan.

En cuanto a la concreción de éstos, merecen tal consideración aquellos que responden a la conjuración de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado, se proyectan sobre el desarrollo normal del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad: la sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva. Se trata, pues, de una medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso, siendo este fundamento justificativo el que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a la vez, su régimen jurídico. Esa finalidad cautelar y no represiva es precisamente lo que permite acordarla sin vulnerar el derecho a la presunción de inocencia.

De otra parte, debe hacerse hincapié en la necesidad de distinguir nítidamente dos momentos procesales diversos a la hora de realizar el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga: el momento inicial de adopción de la medida y aquel otro en que se trata de decidir el mantenimiento de la misma pasados unos meses. De forma que, si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto ( SSTC 128/1995, 62/1996, 60/2001, 179/2005, 333/2006 y 79/2007), entre los cuales se ha admitido como fundamento para la adopción de la medida la proximidad del juicio oral ( SSTC 35/2007, 149/2007, 150/2007, 151/2007 y 152/2007).

Hay que subrayar, finalmente, que el Tribunal Constitucional exige, en el momento de resolver sobre la situación personal del imputado, la ponderación de las circunstancias particulares de los hechos y las personales de su presunto autor, rechazando las motivaciones genéricas, vagas y estereotipadas , inaceptables si se parte del valor fundamental y del rigor exigible para la motivación de las medidas que la restrinjan. Y ello hasta el punto de que la omisión del análisis de las circunstancias del caso concreto determina la estimación del recurso de amparo y la nulidad de los autos impugnados (véanse en tal sentido las SSTC 29/2001, 61/2001, 94/2001, 8/2002, 23/2002, 138/2002, 142/2002, 22/2004, 179/2005, 333/2006 y 79/2007)

TERCERO.- El recurrente Felipe entiende que no concurrirían los elementos necesarios exigidos en el artículo 503 y ss de la LECrim para proceder a dictar la prisión provisional al entender que no existen indicios suficientes que acrediten la existencia de los fados que supuestamente transportaban y en lo que se escondía la droga, a la vista de las grabaciones que obran en las actuaciones.

De una mera lectura de las diligencias practicadas e incorporados a la causa se desprende que resulta de forma indiciaria, y así lo expresa el auto de procesamiento, la participación del recurrente en el tráfico de droga, cocaína, a España, formando parte de la tripulación del velero DIRECCION001, que fue abordado por la patrullera DIRECCION000 en las coordenadas en las coordenadas 29o 57' Norte, L:033o 09' oeste , siendo el procesado Sabino quien estaba al mando del timón, circunstancias que derivaron en el hundimiento del velero como consecuencia del incendio y explosión provocado por uno de los tripulantes, así como las lesiones y muerte por imprudencia de uno de los agentes de Vigilancia Aduanera, y todo ello en el seno de una organización que se dedica al trafico de sustancias estupefacientes; tales indicios de participación los cuestiona el recurrente en estos momentos alegando que " esta parte ha solicitado las grabaciones completas realizadas desde el Buque de Operaciones Especiales " DIRECCION000" de Vigilancia Aduanera el día 18 de marzo de 2023, así como las grabaciones realizadas por todos los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que participaron en el abordaje del velero DIRECCION001, particularmente las grabaciones de los funcionarios con NUMA: NUM000 y NUM001, lo cierto es que, en todo lo actuado y por más que esta parte viene solicitando que se aporten a la causa aquellas evidencias que pudieran mantener la acusación contra mi defendido, no se observa la existencia de ningún fardo ni sustancia que pudiera sostener la imputación de mi defendido por un delito contra la salud pública. "; sin embargo tales alegaciones no puede en este momento ser tenidas en cuenta, los indicios de la comisión de tales delitos y la participación del recurrente son lo suficientemente sólidos y han sido racionalmente valorados por el Juez de instrucción para dictar el auto de procesamiento. Es cierto que la droga no ha sido aprehendida como consecuencia de incendio y destrucción del velero por parte de los tripulantes, entre ellos el recurrente, pero tales hechos no desdicen que la embarcación transportara droga, tal y como se desprende de la actuación de los funcionarios que intervinieron, NUMA NUM000, y NUMA NUM001.

Desde la perspectiva de la regla de juicio concurren todos los elementos necesarios para la adopción de la medida de prisión, aun a pesar del tiempo transcurrido desde marzo de 2023 , fecha en la fueron detenidos, el sumario está próximo a concluir, lo que incide en que el tiempo transcurrido no siempre lleva necesariamente a disminuir el incremente del riesgo de fuga, sino todo lo contrario al estar más definido el objeto del proceso y la participación del recurrente.

-En cuanto a las circunstancias personales, como son que tiene 65 años, que tiene una pensión, tres hijos y que podría vivir en Malaga, en nada garantizan la presencia del mismo cuando sea llamado por el Tribunal, es más el hecho de formar parte de una organización criminal facilita, in extremis, la posibilidad de ponerse fuera del alcance de la autoritas del Tribunal, ubicándose en países que obstaculicen o dificultan los cauces de cooperación para facilitar el enjuiciamiento por otros tribunales.

En cuanto a las alegaciones referidas a que padece numerosas afecciones de salud, que estuvo ingresado, en el mes de marzo de 2022, en el Hospital de C?eské Bude?jovice (República Checa) por un tumor vesical, que ha sufrido cáncer de próstata en 2017, por lo que debe acudir a revisiones cada seis meses, tampoco justifica en este momento procesal la libertad solicitada, sin perjuicio de la atención médica que proceda dispensarle en caso de que su salud lo requiera.

Este Tribunal concluye que no existe garantía suficiente, si se adoptara cualquier otra medida cautelar, en este caso una fianza incluso, de que el recurrente estuviera a disposición del Tribunal, en caso de que se acordara su libertad; su arraigo es en otro país, lo que conduce a un incremento del riesgo de fuga, no pudiendo combatirse el mismo con eficacia a través de los medios de cooperación internacionales como el procedimiento de extradición o al orden de detención europea, y no se garantizaría la posibilidad de su enjuiciamiento.

Por todo ello el concurso de los presupuestos legales de la prisión provisional resulta nítido y justifica el mantenimiento de la misma, y la inferencia de riesgo de fuga derivado de la gravedad penal de los hechos, así como de sus circunstancias personales, es clara; y esta medida cautelar está admitida por la doctrina constitucional cuando concurre la proximidad del juicio, lo que sucederá en breve habida cuenta del avance de la investigación próxima a concluir.

Lo expuesto y la necesidad de garantizar inequívocamente su correcta investigación y su más que probable enjuiciamiento, determina, en definitiva, la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,