Auto Penal 95/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 77/2024 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO.- Impugna la representación procesal del investigado Gervasio el auto de transformación procedimental, para proseguir los trámites procesales por el cauce del Procedimiento Abreviado, ante la posible comisión por el mencionado de hechos constitutivos de los delitos de pertenencia a organización criminal (previsto en el artículos 570 bis del Código Penal), de estafa (previsto en los artículos 248, 249 y 250 del Código Penal), de apropiación indebida (previsto en el artículo 253 del Código Penal), de blanqueo de capitales (previsto en el artículo 301 y siguientes del Código Penal) y contra la Hacienda Pública ( artículos 305 y 310 del Código Penal).

Combate la parte apelante la resolución recurrida por los tres siguientes motivos:

A) En primer lugar, con referencia al delito de pertenencia a organización criminal, sostienen la parte apelante que su patrocinado no forma parte de ninguna organización, al no concurrir en su conducta el carácter estable y la coordinación entre los miembros de la supuesta red criminal, con reparto de roles. Dice que el aquí recurrente no guarda relación alguna con la gestión de las clínicas dentales y, mucho menos, con buscar testaferros para tal labor. Indica que no tiene ningún subordinado en el departamento financiero, ni se ha encargado de recoger dinero en efectivo o de la llevanza de la contabilidad de la empresa.

B) En segundo lugar, en alusión a los delitos de estafa y de apropiación indebida, la parte recurrente indica el Sr. Gervasio no guarda relación alguna con los hechos descritos en la relación impugnada que puedan ser subsumidos en tales tipos delictivos.

C) Y, en tercer lugar, respecto del delito contra la Hacienda Pública, la parte apelante menciona hasta tres informes periciales emitidos por los miembros de la Agencia Tributaria en los que se concluye que no puede afirmarse la existencia de dicho delito, al tratarse de meras suposiciones, estimaciones y deducciones. Así, nombra específicos pasajes de los informes de fechas 8-9-2017, 30-1-2020 y 12-3-2021, en los que dice que de ellos se deduce que no se ha acreditado la existencia de una defraudación a la Hacienda Pública, aparte de que de ellos no se extrae que el aquí apelante sea obligado tributario de los impuestos que se investigan y, por tanto, sujeto activo del delito contra la Hacienda Pública.

Por todo lo cual, ante la falta de concurrencia de indicios mínimos de criminalidad, se solicita la revocación del auto impugnado y que, en su lugar, se acuerde el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones respecto al referido apelante.

SEGUNDO.- Inicialmente, debemos significar que para resolver el recurso que nos concierne hemos de tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a debate, ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que, en definitiva, se impugna; esto es, aquella que acuerda la prosecución de las actuaciones penales con arreglo a los trámites del Procedimiento Abreviado, lo cual ha sido tratado por la S.T.C. nº 186/1990, de 15 de noviembre, así como en las S.T.S. de 9-10-2000 y 2-7-1999, entre otras. La doctrina jurisprudencial inserta en estas resoluciones nos recuerda que el auto de incoación del Procedimiento Abreviado, previsto en el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cumple en el proceso una triple función: a) concluye provisionalmente la fase de instrucción de las Diligencias Previas, sin perjuicio de la petición por las acusaciones personadas de práctica de diligencias complementarias ( artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); b) acuerda continuar el trámite a través del Procedimiento Abreviado, por estimar que en principio el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con lo que se rechazan implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (es decir, archivo o sobreseimiento de la causa, declaración de los hechos como constitutivos de falta e inhibición a órganos de la jurisdicción militar o de menores), y c) con los efectos de mera ordenación del proceso, viene a dar traslado de las actuaciones a las partes acusadoras personadas para que éstas se pronuncien respecto a si formulan escrito de acusación, solicitan el sobreseimiento de la causa o excepcionalmente interesan alguna diligencia complementaria, como previenen los artículos 780 a 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sólo a partir de tales solicitudes de las acusaciones podrá el órgano encargado de la instrucción pronunciarse sobre si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.

Adentrándonos más en la naturaleza del auto de transformación procedimental, la S.T.S. nº 905/14, de 29 de diciembre, expresa que el apartado 4º del número 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que debe dictarse auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituya delito comprendido en el artículo 757 (o sea, castigado con pena privativa de libertad no superior a 9 años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración). Añade que los extremos que, al menos, debe contener dicho auto son: determinación de los hechos punibles e identificación de las personas imputadas. Además, establece que no podrá dictarse el auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. De forma que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, por lo que la circunstancia de que inicialmente se califiquen los hechos de un modo y finalmente se formule la acusación de otro, no puede considerarse que ocasione indefensión al acusado.

También se obtienen explícitas conclusiones sobre la incidencia procesal de dicho auto de transformación a través de la S.T.S. nº 530/2014, de 10 de junio, que indica que el presupuesto del auto de transformación procedimental es doble: 1.- que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 2.- que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Y el contenido de la resolución es también doble: 1.- identificación de la persona imputada, y 2.- determinación de los hechos punibles. Pero tal contenido tiene un límite, pues no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia del imputado a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, la resolución que nos ocupa debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica. No obstante, esto último está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, pues la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que el hecho investigado constituye alguno de los delitos previstos en el artículo 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Ello ocurre sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado, sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto.

Finalmente, debemos asimismo destacar la S.T.S. nº 386/2014, de 22 de mayo, que realiza nuevas aportaciones útiles para comprender el verdadero sentido del auto del que tratamos. Dicha sentencia establece que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( S.T.S. nº 1532/2000, de 9 de noviembre). En efecto, el artículo 118, con carácter general, y el artículo 775, con carácter específico para el Procedimiento Abreviado, imponen el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra. El examen de estos preceptos ha de llevar a las siguientes conclusiones: 1.- Por un lado, la de que el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las Diligencias Previas) a determinar quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos de los artículos 767 y 118.4º), y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad Judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario. Y 2.- Por otro lado, de la anterior información se desprende la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica acusaciones sorpresivas de ciudadanos, con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

TERCERO.- Sobre esta base jurisprudencial, entendemos que el recurso de apelación formulado no puede prosperar, ya que en ningún caso se observan las anomalías o defectos destacados por la parte apelante a lo largo de su escrito impugnando la resolución judicial combatida.

No podemos compartir que las conductas atribuidas al apelante en este procedimiento no contengan indicios de tipicidad, porque los hechos presuntamente delictivos que se atribuyen a Gervasio presentan caracteres de delito, por mucho que se intente desligarlo de la trama presuntamente delictiva objeto de comprobación, puesto que la conducta del interesado ha de ser observada desde la perspectiva de la jurisdicción penal, donde prima la tipicidad de tales acciones.

Por lo demás, contrariamente a la tesis de la parte apelante, en autos constan claramente los indicios que llevan al Magistrado Instructor a considerar presuntamente punibles determinados actos de la apelante; en concreto, las intervenciones telefónicas, las declaraciones de determinados investigados y testigos, así como la pericial y la documental recabada.

De modo resumido, en relación a la posible existencia de actos constitutivos del delito de pertenencia a una organización criminal, previsto en el artículo 570 bis del Código Penal, la investigación ha puesto de manifiesto la existencia de una unidad de propósito y dirección de los investigados, que crearon y controlaban una estructura organizada con pretensiones de permanencia, dirigida por el encausado Teodoro, siendo su lugarteniente u hombre de máxima confianza el aquí recurrente, en la que cada uno de los implicados protagonizaba un específico rol dentro de una operativa compleja, cuyo objetivo final era la comisión de fraudes masivos (de índole tributaria y contractual) y el blanqueo de los beneficios obtenidos en la ilícita estructura empresarial sujeta a comprobación. En esta operativa participaban sociedades franquiciadoras, sociedades franquiciadas y sociedades de asesoría contable, fiscal, laboral y de servicios, con ámbito espacial no circunscrito a España, pues la red se extendía a otros lugares de Europa.

La dirección del entramado empresarial sujeto a comprobación la ejercía el nombrado Teodoro, que era al administrador único de Laboratorios Lucas Nicolás S.L. y controlaba la entidad Open Dent S.L., habiendo constituido numerosas mercantiles cuyo devenir era encomendado a apoderados de confianza, para favorecer su opacidad. Todo ello sin descartar a otras personas integradas en la supuesta estructura delictiva desarticulada, quienes tenían pleno conocimiento de las actividades posiblemente ilegítimas investigadas a través de los diferentes roles que desempeñaban desde sus labores como apoderados de confianza, actos financieros, operativa negocial, departamento jurídico, movimientos internacionales de fondos, manejo del dinero efectivo, departamento de expansión, venta de las clínicas de Open Dent S.L., recursos humanos, contabilidad, realización de obras en las distintas clínicas dentales, gestión de clínicas franquiciadas y franquiciados de privilegio.

En el estado actual de la causa son de apreciar determinados elementos incriminatorios contra el apelante, como privilegiado conocedor y ejecutor de prácticas empresariales presuntamente engañosas y perjudiciales para los franquiciados y clientes, cuya relevante actuación en el devenir societario del Grupo empresarial no puede ser objeto, en este momento procesal, de un precipitado y escasamente fundamentado sobreseimiento y archivo de la causa, en lo que a él concierne, por la inserción del mismo en el ámbito organizativo puesto en cuestión. En concreto, se le atribuye su condición de apoderado de confianza del nombrado principal acusado, impartiendo instrucciones a sus subordinados del departamento financiero, propiciadores del fomento de testaferros, de la recogida de dinero metálico sin control, de la doble contabilidad y, en definitiva, de la gestión y control de la estructura empresarial diseñada y puesta en práctica.

A esta conclusión llega el Magistrado Instructor, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en el eventual plenario a celebrar, o mucho antes, en los posibles escritos de acusación y en el auto de apertura de juicio oral, en los que sin duda se analizará la tesis de la parte recurrente sobre supuesta regularidad y atipicidad de su relación con entidades y personas físicas que figuran o han figurado como investigados en este procedimiento penal.

Por supuesto que la posible y definitiva participación criminal del nombrado apelante deberá dilucidarse, en plenitud alegatoria y probatoria, en su caso, en el correspondiente juicio oral. Y ello ocurre porque, con las esenciales diligencias de investigación practicadas, no es descartable que los actos en que ha intervenido tal investigado puedan enmarcarse en las previsiones típicas contenidas en los nombrados preceptos del Código Penal, configuradores de los tipos punitivos cuya comisión indiciariamente se le atribuye, insertos en la operativa cuestionada.

Todo lo anterior descarta la posibilidad de aplicar al recurrente los artículos 641.1º y 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en orden de acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, interesado por su defensa.

CUARTO.- En consecuencia, ante la regularidad de los actos procesales denunciados y los indicios de posible participación delictiva del recurrente, hemos de desestimar el recurso de apelación planteado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,