Auto Penal 94/2023 Audiencia Provincial Penal de Castellón/Castelló nº 2, Rec. 504/2022 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO.- En fecha 30 de julio de 2021 se dictó auto en el procedimiento en cuyos fundamentos de derecho se decía: "ÚNICO.- Deben acogerse favorablemente las alegaciones del escrito de recurso, que ponen de manifiesto la necesidad de revocar la resolución impugnada atendido el objeto del proceso, reputándose que los hechos denunciados y presuntamente ocurridos a finales de 2014 principios de 2015 consistentes en abortar por sentirse obligada la denunciante o mantener relación sexual vía vaginal consentida sin preservativo cuando no quería que fuera sin medios de protección a fin de no quedarse embarazada pudieran atendido el resto de hechos denunciados durante los diez años de convivencia tener acomodo en el tipo descrito del Art. 173.2 del Código Penal atendiendo al principio de especialidad que rige en nuestro derecho penal, por lo que se entiende no habrían prescrito como se entiende si habrían prescrito de reputarse como delitos de coacciones del Art. 172 del citado cuerpo legal , por lo que procede la revocación de ambas resoluciones. Respecto de la diligencia de investigación consistente en la testifical del menor Alberto, se reputa pertinente y útil al amparo del Art. 777 LECRIM . PARTE DISPOSITIVA: SE ESTIMA el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la resolución dictada por este Juzgado el día 19 de abril de 2021, auto de procedimiento abreviado y auto de 19 de abril de 2021, auto de sobreseimiento libre por prescripción, que revoco y dejo sin efecto acordándose la testifical de menor de edad propuesta."

La anterior resolución fue notificada a las partes y no fue recurrida. Y practicadas diligencias por el Juzgado de Instrucción en fecha 3 de noviembre de 2021 se presentó escrito por la Procuradora Dña. Angela Ferrada Gascó, en nombre de Dña. Estibaliz en el que se solicitaba: "PRIMERA.- Tras la investigación instructora se ha constatado la concurrencia de los elementos integradores de los delitos que fueron objeto de delación penal, por lo que procede la acomodación del proceso a la fase intermedia, preparadora del juicio oral contra los investigados.

De las diligencias de investigación desplegadas, cabe afirmar a priori, como indiciariamente acreditado, el maltrato psicológico y físico, vejaciones y sevicias, que de forma recurrente el denunciado hizo victima a su pareja sentimental, Estibaliz, sometiéndola a humillaciones tales como: 1.- Al quedar embarazada de su primer hijo común "Tienes que besar por donde yo paso, me tienes que tratar como un Dios, yo te he sacado de la miseria". 2.- "Gandula, Cochina" cuando el estado de la vivienda no estaba a su gusto. 3.- "No sé para que te doy dinero" cuando no le parecía bien la comida hecha por la denunciante. 4.- "Mantenida, eres una mantenida, todo los tienes gracias a mí" cada vez que la Sra. Estibaliz compraba algo para su uso personal. 5.- Cuando la denunciante quedaba con alguien de su entorno "Puta, ya vienes de follar con otro". 6.- "Te crees que soy tan tonto de tener otro hijo contigo? O abortas o coges las cosas y te vas" tras uno de los embarazos que tuvo la denunciante y del que finalmente abortó. 7.- "Tú te quedarás embarazada cuando a mí me dé la gana" tras mantener relaciones con la Sra. Estibaliz, pese a la oposición inicial de ella, y de haberle asegurado utilizar un preservativo para luego no utilizarlo durante la relación completa.

Todo ello entre otras muchas ignominias y desprecios, que han sido delatados tanto en la denuncia inicial como en la declaración testifical de la Sra. Estibaliz, que ya de por sí goza de una intensa credibilidad al tener las características de verosimilitud y persistencia en el tiempo, además de estar amparadas por otros datos según se explicará a continuación siendo el más determinante el informe de valoración de la Unidad de Valoración Integral.

Ninguna duda cabe que en estas circunstancias es admisible entender que, en el plazo indiciado, el comportamiento contumaz del Sr. Juan María denunciado por la Srta. Estibaliz tiene evidente visos de credibilidad y objetividad, no sólo por las propias manifestaciones del investigado a presencia judicial (reconociendo alguno de los hechos objeto de delación penal y mostrando abiertamente una actitud desdeñosa y complaciente hacia su expareja), sino, muy especialmente, la contundencia y sobriedad del Informe de la Unidad de Valoración Integral cuando en sus conclusiones ha alcanzado la convicción de que la Sra. Estibaliz "ha presentado sintomatología depresiva reactiva a la situación vivenciada", afectación que además ha ido disminuyendo desde el momento en que ha cesado la convivencia con el denunciado, lo que no hace sino respaldar la veracidad de la situación vivida por la denunciante, con constantes humillaciones e insultos por parte del Sr. Juan María, que la llevaron a sumirse en un estado de afectación propio de una mujer maltratada.

SEGUNDA.- Nada obsta a la continuación del procedimiento aperturando la fase intermedia, cuando además no existen diligencias de investigación pendientes de practicar, algo que igualmente no es impedimento para acordar la incoación de procedimiento abreviado al poder solicitarse a posteriori diligencias investigadoras si es que alguna de las partes lo estima conveniente. Nada impide que las pruebas que se soliciten puedan ser llevadas a cabo en la fase de juicio oral o, incluso, acordadas por el Instructor a modo de diligencias complementarias, como bien señala el art. 780.1 LECrim .

La interpretación del art. 779 LECRTM es unánime y pacífica en la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) de 23 de julio de 2.009 - RJA 2009/7008 -, establece que "... las fases que se distinguen en el procedimiento abreviado son, cuestiones terminológicas aparte, esencialmente tres. En primer término, una fase de instrucción preparatoria - diligencias previas, de naturaleza jurisdiccional, cuya competencia corresponde al Juez de Instrucción y en la que la Ley prevé una activa intervención del M° Fiscal, que tiene por objeto practicar -o completar en los supuestos en los que haya habido una investigación oficial preliminar- las diligencias esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento."

El resultado de las diligencias investigadoras unido a la causa forman parte del acervo al que podrá acudir la Ilma. Sra. Instructor para establecer los extremos que determinan la procedencia de la apertura de la fase acusatoria, esto es (i) la realidad indiciaria de los hechos puestos en su conocimiento, (ii) el carácter indiciariamente delictivo de tales hechos, y (iii) la identificación de los posibles responsables criminales. Como hemos visto, las diligencias ya practicadas en esta fase sumarial han revelado un excelso y cualificado grado, aun de forma preliminar, de concurrencia de los elementos subjetivo y objetivo de los tipos delictivos investigados, e identificación de los agentes activos y pasivos de los ilícitos, en los términos formulados en el escrito de delación inicial.

SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, por acreditado el traslado previo, unirlo a los autos de su razón, y teniendo por realizadas las anteriores manifestaciones, en su virtud acuerde dictar Auto acordando la continuación de las presentes Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779.1.4° LECRIM ."

Y en el auto de procedimiento penal abreviado de fecha 28 de octubre de 2021 se recoge el siguiente relato de hechos: ÚNICO.- En este Juzgado se instruyen las Diligencias Previas referenciadas al margen.

Del resultado de las diligencias practicadas que se han estimado pertinentes para el esclarecimiento de los hechos y determinación de su naturaleza se desprende indiciariamente, con el carácter propio de la instrucción penal, que durante el tiempo de convivencia de aproximadamente diez años, Juan María, español, mayor de edad y sin antecedentes penales, de manera habitual reprochaba a su pareja, Estibaliz, el estado en el que se hallaba la vivienda familiar o si faltaba algún alimento en el frigorífico con expresiones tales como "gandula, cotxina", "no sé para qué te doy dinero", controlando el gasto que Estibaliz realizaba respecto del dinero que él le daba tras despedirla de la CLINICA000 en la que trabajaba, profiriéndole expresiones tales como "mantenida, eres una mantenida, todo lo que tienes gracias a mí, todo lo que tienes por mi". Y "Tus estudios los tienes gracias a mi" en relación con los estudios que con anterioridad a noviembre de 2020 Estibaliz realizaba de técnico de farmacia.

Que, Estibaliz se distanció de sus familiares y amistades debido a la actitud posesiva de Juan María.

Que en el pueblo de DIRECCION000, segunda residencia de la pareja, Estibaliz hizo un grupo de amistades con los que quedaba, acudiendo Juan María en más de una ocasión donde se encontraban profiriéndole en público "tu para casa" y si no accedía al llegar le decía que era una puta, que ya venía de follar con otro, que le había engañado.

Que con carácter habitual le refería "si no estás contenta te vas", que la trataba en numerosas ocasiones con indiferencia, sin hablarle, como si no estuviera constante la convivencia.

Que de forma habitual Juan María tras mantener relaciones sexuales con Estibaliz cogía su cartera , sacaba dinero y se lo tiraba por encima, cien, doscientos o trescientos euros profiriéndole "toma para que te compres un perfume, o un bolso..."

Que cuando Juan María se iba de vacaciones a solas con sus amigos le decía "no querías hijos pues los cuidas" indicándole a Estibaliz que no tenía derecho por los niños.

Que el 15 de septiembre de 2020, Juan María le refirió a Estibaliz, "lo de DIRECCION000 no lo voy a mantener más, no va a servir para que tu vayas a hacerte cervezas con tus amigos y a mí dejarme como a un perro". Que en septiembre de 2020 cuando le transmitió aquélla a Juan María que no quería continuar la relación le dijo "si me pones un maromo en casa te pego una patada en el culo que te echo de casa".

Que entre finales de 2014 y principios de 2015, Estibaliz, se quedó embarazada de Juan María, quien le manifestó que si no abortaba, que se fuera de casa, sintiéndose obligada a abortar cuando no quería hacerlo. Que tras la cuarentena del aborto, en fecha no concreta, mantuvieron relaciones sexuales consentidas sin preservativo pese a que Estibaliz manifestó a Juan María que no quería mantener relaciones sexuales sin preservativo, tras lo que le refirió aquélla que la había dejado embarazada manifestándole Juan María que ella se quedaría embarazada cuando quisiera porque era suya.

Que en fecha no concreta de forma habitual constante la convivencia Juan María comenzó a llamar a Alberto, hijo menor de edad de Estibaliz, " Capazorras" afectando a Estibaliz y su hijo; que asimismo les refería Juan María a sus hijos " o estudiais o sereis igual que tu madre o que Alberto". Que Estibaliz, reclama."

Como consecuencia de dicha resolución el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación, y no fue recurrido por ninguna de las otras partes.

Pero contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma por la Procuradora Dña. Angela Ferrada Gascó en nombre de Dña. Estibaliz, que terminó suplicando se acordara dejar sin efecto el auto recurrido y seguir por los trámites del procedimiento de sumario. Es de destacar que dicho auto no fue recurrido por el resto de partes, por lo que se aquietaron al contenido del relato de hechos que en el mismo se contiene. Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la defensa del investigado.

Y en fecha 19 de abril de 2022 se dictó auto por el Juzgado en el que se acordaba estimar el recurso de reforma interpuesto y tramitar las actuaciones por medio del procedimiento de sumario ordinario. En la fundamentación de esa resolución se dice: "ÚNICO.- Alega el recurrente en síntesis que los hechos descritos en el auto de procedimiento abreviado consistentes en que el Sr. Juan María pudo mantener un acceso carnal con la Sra. Estibaliz sin usar el medio profiláctico (preservativo) que ésta le había exigido constituye no un delito de abuso sexual del Art. 181.4 del Código Penal requiriendo la acomodación del procedimiento a los trámites de sumario ordinario.

Por el Ministerio Fiscal se impugna el recurso esgrimiendo en síntesis que los hechos no son constitutivos del delito pretendido por el recurrente al existir consentimiento en la relación sexual la omisión del uso del preservativo entrañaría coerción y dominio subsumible en el tipo del Art. 173.2 del Código Penal . Asimismo por la defensa se impugna el recurso por entender que los pronunciamientos consentidos y no recurridos deben reputarse firmes en lo relativo a los trámites del procedimiento que nos ocupa, arguyendo por otra parte la ausencia de indicios del delito de abuso sexual.

Sentado lo que antecede, las alegaciones de la parte recurrente deben acogerse favorablemente, toda vez que del relato fáctico del auto de procedimiento abreviado recogido en el auto recurrido se desprende indicio de hecho que pudiere ser constitutivo de delito del Art. 181.4 del Código Penal .

En el auto recurrido se recoge en el relato de indicios "Que tras la cuarentena del aborto, en fecha no concreta, mantuvieron relaciones sexuales consentidas sin preservativo pese a que Estibaliz manifestó a Juan María que no quería mantener relaciones sexuales sin preservativo, tras lo que le refirió aquélla que la había dejado embarazada manifestándole Juan María que ella se quedaría embarazada cuando quisiera porque era suya".

El hecho de mantener relaciones sexuales consentidas sin preservativo pese a la manifestación previa de la Sra. Estibaliz de que no quería mantenerlas sin preservativo, penetrándola pese a ello el Sr. Juan María sin preservativo, se entiende a sensu contrario de la SAP, Penal sección 7 del 29 de diciembre de 2009 ( ROJ: SAP M 17885/2009 - ECLI:ES:APM:2009:17885 ) que quiebra el consentimiento prestado, habida cuenta de que aunque existía consentimiento para tener relaciones sexuales, ese consentimiento se condicionaba a que fuera con preservativo. El hecho de mantenerlas sin preservativo atentaría de esta forma contra la indemnidad sexual de la misma, quien consentía el acto sexual únicamente con preservativo para evitar embarazo no deseado ante la manifestación del ginecólogo como se desprende de su declaración en sede judicial, lo que entraña conducta típica subsumible en el tipo del Art. 181.4 del Código Penal , procediendo la acomodación del procedimiento por los cauces del sumario ordinario.".

SEGUNDO.- El sumario ordinario número 1013/2020 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Vila-real ha sido remitido ya a esta Sección de la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento. Y en dicho procedimiento se ha dictado auto de incoación de sumario ordinario de fecha 20 de abril de 2022, auto de procesamiento de fecha 14 de junio de 2022 y declaración indagatoria de fecha 23 de junio de 2022 y auto de conclusión de sumario de fecha 23 de junio de 2022).

No cabe duda que la parte apelante no ha sido coherente con sus peticiones realizadas ante el Juzgado de Instrucción. Consta en las actuaciones que, en un principio, los hechos motivo del recurso fueron calificados por el Juzgado como integrados en un delito del artículo 173, 2 del cp y por auto de fecha 30 de julio de 2021 se entendía que los mismos no habían prescrito.

Además de ello, se presentó escrito por la acusación particular en el que se solicitaba que se dictara Auto acordando la continuación de las presentes Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado de conformidad con lo dispuesto en el art. 779.1.4° LECRIM, lo que realizó el Juzgado por medio del auto que ahora se recurre de fecha 28 de octubre de 2021. Y cuando dicha resolución se dicta, y a pesar de la previa petición de la parte, dicho auto se recurre por la acusación particular para que se incoara sumario ordinario. Como ya hemos indicado en diversas resoluciones, los hechos deben tipificarse según la calificación jurídica que les corresponda, y eso debe realizarse en cualquier fase del procedimiento y mientras ello sea posible. En este supuesto, a pesar de las peticiones de la parte acusadora, el auto de procedimiento penal abreviado no fue firme, y al ser recurrido, puede y debe ser dejado sin efecto por lo que seguidamente se dirá.

En el relato de hechos del auto de procedimiento penal abreviado se recoge un hecho que podría ser constitutivo en su caso de un delito de abusos sexuales según la normativa anterior. El hecho de que el investigado pudiera mantener un acceso carnal con la denunciante sin usar el preservativo, que ésta previamente le había exigido, puede constituir un delito de abuso sexual del anterior Art. 181.1 y 4 del Código Penal, y ello requiere, la procedente acomodación del procedimiento a los trámites de un sumario ordinario, que es el procedimiento por el que deben tramitarse dichos delitos. En el auto recurrido se dice: "Que tras la cuarentena del aborto, en fecha no concreta, mantuvieron relaciones sexuales consentidas sin preservativo pese a que Estibaliz manifestó a Juan María que no quería mantener relaciones sexuales sin preservativo, tras lo que le refirió aquélla que la había dejado embarazada manifestándole Juan María que ella se quedaría embarazada cuando quisiera porque era suya". Como dice la Instructora, el hecho de mantener relaciones sexuales consentidas sin preservativo, pese a la manifestación previa de la Sra. Estibaliz de que no quería mantenerlas sin preservativo, penetrándola pese a ello el Sr. Juan María sin preservativo, se entiende que pudiera quebrar el consentimiento prestado, habida cuenta de que, aunque existía consentimiento para tener relaciones sexuales, ese consentimiento se condicionaba a que fuera con preservativo.

Conviene traer a colación las siguientes resoluciones. La Sentencia del TSJ Andalucía (Granada) (Civil y Penal), sec. Apelación penal, S 01-07-2021, nº 186/2021, rec. 55/2021 se dice: " ... El recurrente alega vulneración de su derecho a la presunción de inocencia reconocida en el art. 24.2 de la Constitución (EDL 1978/3879) y, subsidiariamente, desatención al principio in dubio pro reo.

1. La Audiencia Provincial otorga sustancial credibilidad y fuerza de convicción a la declaración prestada en el plenario por Fátima, apreciando en ella coherencia, persistencia y falta de motivos espurios conocidos o razonablemente inferibles y, por tanto, considera probado que, en el desarrollo de la relación sexual en cuestión, Teofilo se mantuvo penetrando vaginalmente a Fátima pese a no tener colocada la protección previamente exigida por aquélla y acordada entre ambos, siendo consciente de dicha carencia y de que Fátima no sólo no había consentido el coito en tales circunstancias, sino que había dejado clara su voluntad opuesta a ello. La sentencia considera probado que el preservativo presentado por Fátima es efectivamente el que ésta había entregado a Teofilo en la creencia de que éste lo usaría conforme a lo acordado y, asimismo, estima acreditado que Teofilo no llegó a utilizarlo en ningún momento, puesto que se hallaba sin desenrollar en su totalidad y su análisis no reveló la presencia de semen ni en el exterior ni en el interior, aparte de que en el lavado vaginal extraído de Fátima al día siguiente se encontró antígeno prostático indicativo de la presencia de líquido seminal.

2. Frente a ello la parte apelante, de modo reiterativo a través de su exposición, se ciñe a la versión de los hechos mantenida en la anterior instancia según la cual Teofilo, conforme a lo acordado y siguiendo la voluntad de Fátima, se colocó el preservativo antes de iniciar la relación sexual que mantuvieron en la madrugada del día 22 de julio de 2017 y lo mantuvo puesto hasta que, de modo involuntario y debido a un cambio de postura de la pareja, se le cayó, cesando en el acto Teofilo tan pronto como se percató de ello. Niega que el preservativo presentado por Fátima cuando prestó declaración por segunda vez en Comisaría (folio 60) sea el que ésta le había entregado cuando antes de iniciar el contacto sexual, siendo ilustrativo al respecto que el aportado por Fátima contenía ADN únicamente de ella misma, no del acusado; que su permanente uso de preservativo durante la penetración se desprende de que en los hisopos de muestras vaginales y en el lavado vaginal no se detectó ADN masculino; que Fátima mantiene su relato incriminatorio hacia Teofilo impulsada por un móvil de despecho y venganza al no haber querido éste incrementar la relación en el plano sentimental y afectivo y que, en definitiva, debe ser dictada sentencia absolutoria.

3. Esta Sala no ve razón de peso alguna para despojar al testimonio depuesto por Fátima de la credibilidad que le atribuye la Sala de origen, cuya valoración parte de la ventaja que le otorga la inmediación en la percepción y dirección de la prueba personal. La Audiencia Provincial motiva de modo detallado y razonable la ausencia de bases objetivas que apunten al móvil de resentimiento o venganza que apunta la defensa y, así, carece de sustento alguno la afirmación de la parte recurrente según la cual Fátima, deliberadamente, urdió un montaje al presentar otro profiláctico fingiendo que lo había hallado en el exterior del automóvil donde mantuvieron el contacto como si fuera el que ella había entregado a Teofilo. Éste manifestó que, al terminar la relación, arrojó el preservativo al exterior del vehículo, y ella afirma que lo encontró efectivamente fuera del coche, de modo que no se ve razón para recelar que se trate de preservativos distintos. El análisis de ADN efectuado por la Brigada Provincial de Policía Científica (folios 189 y siguientes) reveló un perfil genético atribuible a Fátima a partir de las muestras tomadas en el envoltorio y en el exterior del preservativo, lo cual es lógico ya que, según admiten ambos, ella es quien tomó el profiláctico y se lo dio a Teofilo. Recuerda el recurrente que el objeto presentaba vestigios de ADN únicamente de Fátima, pero lo cierto es que, según el referido informe, en las pruebas sobre el frotis del interior del preservativo " se ha conseguido extraer ADN si bien aunque se procedió a su amplificación y tipado no se han logrado extraer resultados " (folio 193), es decir, había ADN en el interior pero no se sabe a quién pertenece, de modo que, si bien no consta y no puede afirmarse que el preservativo contuviera ADN de Teofilo, tampoco puede sostenerse como probado lo contrario, siendo posible que ese ADN anónimo proceda de la mera manipulación del protector por parte de Teofilo o de la propia Fátima, teniendo en cuenta además que el preservativo no estaba totalmente sin desenrollar, sino parcialmente desenrollado (folio 191).

Por otra parte es verdad que, como dice el apelante, en las tomas vaginales y en el lavado vaginal practicados a Fátima no se detectó ADN masculino (dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, folio 230) ni semen (dictamen del mismo organismo, folio 204), pero también lo es: a) que no consta que llegase a eyacular, hecho que no es afirmado por el acusado y que fue negado por la denunciante, indicando el factum de la sentencia que no hubo eyaculación, lo cual explicaría la ausencia de semen; b) que, aunque no llegó a detectarse ADN masculino en dichas muestras, no es descartable tampoco la presencia de líquido seminal dado el resultado positivo en la prueba de antígeno específico de la próstata (PSA), según consta en el último folio citado y c) que la manifestación de Fátima en el sentido de que el acusado estuvo penetrándola sin preservativo está respaldada en cuanto el análisis practicado por el Departamento de Laboratorio del HOSPITAL000 sobre muestra extraída dos días después del hecho arrojó resultado positivo en infección venérea por la bacteria Clamydia Trachomatis (folio 84), lo cual lleva de modo sobradamente razonable a deducir que le fue transmitida a través de penetración mediante la relación sexual que nos ocupa, dada la alta posibilidad de contagio al haberse mantenido la misma sin protección cuando Teofilo padecía infección venérea, valoración que emite asimismo el médico forense en su informe obrante al folio 241.

Tampoco hay base para plantear razonablemente que el preservativo se saliera debido a un movimiento de Fátima, lo cual es negado por ésta; la sentencia da por probado que el acusado no llegó a llevar colocada la protección en ningún momento, pero es que, aunque se admitiera la posibilidad de que inicialmente la hubiera tenido puesta, es incuestionable que, de modo consciente, continuó en la acción de penetrar vaginalmente a Fátima cuando ya estaba despojado de la misma, como ésta declara y como se desprende de la transmisión infecciosa que generó.

La presunción de inocencia ha quedado enervada por la prueba de cargo, no apreciándose dudas razonables que aconsejen la aplicación del principio in dubio pro reo que subsidiariamente se invoca.

QUINTO .- En relación con el delito de abuso sexual, opone el recurrente que la sentencia lesiona el principio de legalidad penal toda vez que, según considera, los hechos en que se basa la acusación no pueden ser incardinados en el tipo penal previsto en el art. 181.1 del Código y que, lege data, reflejan una conducta atípica.

Como expone con detalle el tribunal a quo, la acción consistente en prescindir de preservativo durante todo o parte de una relación sexual, pese a haber sido pactado o impuesto por la pareja como condición al prestar el consentimiento, conocida en la doctrina científica y de los tribunales con la denominación anglosajona stealthing, constituye un atentado a la libertad sexual de la otra persona partícipe en la relación en cuanto ésta no ha consentido cualquier suerte, forma o condiciones de contacto sexual, sino que ha impuesto como límite o condición el uso de protección mediante preservativo. Por tanto, si la persona que según ese acuerdo ha de llevar profiláctico durante la relación prescinde del mismo subrepticiamente, en todo o parte del acto sexual, está desoyendo una condición impuesta por la pareja como complemento -esencial y no meramente accesorio o secundario- de su consentimiento, es decir, está manteniendo una relación no consentida que, así, atenta contra la libertad sexual y ha de ser sancionada conforme al art. 181 apartado 1 que aquí se aplica, incluyendo el apartado 4 en caso de acceso carnal por alguna de las vías previstas en el mismo, ya que, como es sabido y recuerda acertadamente la sentencia apelada, el consentimiento para una concreta actividad sexual no puede extenderse unilateralmente por el otro partícipe a otros tipos de contactos no consentidos.".

Y en la Sentencia de la AP Sevilla, sec. 4ª, S 29-10-2020, nº 375/2020, rec. 5410/2019 se dice: "Calificación jurídica I: Abuso sexual con acceso carnal. La conducta sexual que ha sido objeto de enjuiciamiento, básicamente consistente en el acceso carnal por vía vaginal sin emplear, o retirando subrepticiamente, el preservativo que se ha pactado como condición esencial del consentimiento de ambos implicados, no es tan insólita como pudiera parecer, e incluso cuenta con una específica denominación, al hacer fortuna la expresión "stealthing" que propuso la abogada estadounidense Olga en un artículo publicado en el Columbia Journal of Gender and Law, término que puede traducirse al castellano como "sigilosamente" o "subrepticiamente".

Escasos precedentes ha encontrado la Sala respecto a la traducción jurídico- penal de esa conducta, más allá de algunas referencias a condenas relativamente recientes en Suiza, Estados Unidos o Alemania y a su expresa tipificación en el estado de California o en Singapur, así como el intento al menos de llevarlo expresamente a los códigos punitivos en algún país de América del Sur. En España sólo hemos logrado encontrar una sentencia condenatoria por stealthing, la número 155/19 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca el 15 de abril de 2019 , pero al ser una sentencia de conformidad poco aporta al análisis, aunque sí proclama que "los hechos declarados probados constituyen la conducta denominada "STEALTHING", del inglés "sigilosamente" o "en sigilo", y que aplicada al acto sexual significa el comportamiento que adopta un hombre al quitarse el preservativo de forma no consensuada, sin que su pareja sexual se dé cuenta durante la relación sexual" e incluso añade que tal conducta "no constituye delito de agresión sexual al no concurrir los requisitos de violencia o intimidación que exige el artículo 178 del Código Penal y, por ende, tampoco constituye delito de violación conforme al artículo 179 del Código Penal ", por lo que concluye que "el "stealthing" se incardina en el tipo básico del apartado 1 del artículo 181 del Código Penal en cuanto sanciona que "el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses", al poder considerarse que se ha prestado pleno consentimiento a mantener relaciones sexuales usando preservativo, y la posterior retirada sigilosa del profiláctico se realiza sin consentimiento, lo que atenta contra la indemnidad sexual de la víctima, quien consintió el acto sexual únicamente con las debidas garantías para evitar embarazos no deseados o enfermedades de transmisión sexual".

Como punto de partida, el tribunal entiende que no puede ponerse el acento, al menos no de forma principal y exclusiva como parece que sucedió en la condena suiza, en el riesgo de un embarazo no deseado o de contraer enfermedades de transmisión sexual, lo que en realidad apunta a otro bien jurídico protegido y desenfoca la cuestión respecto al ámbito sexual en que se desenvuelve. Esa sí parece una vía más correcta de aproximación, precisamente la de reparar en cual sea el bien jurídico protegido que se ve comprometido por la conducta en cuestión, pues por mas que no exista unanimidad doctrinal sobre la teoría de los bienes jurídicos, sí que son mayoría quienes no sólo defienden su existencia sino que también proclaman una importante función en trance de operar como límite y orientación del ius puniendi, amén de un importante auxilio en la tarea de interpretación de las normas penales, siendo la mejor pauta hermenéutica a fin de subsumir los hechos en un determinado tipo penal, pudiéndose llegar a decir que sin lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, poco campo queda para la reacción punitiva del derecho penal.

Y para pacífica Jurisprudencia, desde 1989, el bien jurídico protegido en los delitos actualmente contemplados en el título VIII de nuestro Código Penal no es sino la libertad sexual (al que se añade la indemnidad sexual, que ahora no interesa para nuestro análisis y que creemos invoca erróneamente la sentencia de Salamanca), entendida como "el derecho a determinar libremente la propia actividad sexual y la actividad sexual de otro sobre el propio cuerpo" ( STS de 3 de Junio de 1999 ), es decir, se protege la libertad en su vertiente de autodeterminación sexual, como capacidad de toda persona adulta de decidir realizar o no determinadas conductas o mantener o negarse a mantener, relaciones sexuales concretas con otros, lo que se conecta directamente con los derechos inherentes a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad en materia sexual (en este sentido, Marchena Gómez, en "Los delitos contra la libertad sexual en la reforma del Código penal (Ley Organica 3/1989)", Diario La Ley, 1990, pág. 1150, tomo 2, Editorial La Ley, afirmaba que podía definirse la libertad sexual como "la libre disposición del propio cuerpo sin más limitaciones que las derivadas del respeto a la libertad ajena y la facultad de repeler las agresiones sexuales de otro, pudiéndose derivar la libertad sexual así descrita del derecho al libre desarrollo de la personalidad").

Con esos parámetros, entendemos que Vanesa había consentido exclusivamente una relación sexual que incluía la penetración vaginal con preservativo, de manera que cuando Avelino realiza tal penetración ocultándole que no lo tiene puesto, está atacando gravemente su libertad sexual y manteniendo un contacto sexual no consentido. Es una constante en nuestra Jurisprudencia que el consentimiento otorgado para una determinada actividad sexual no puede extenderse unilateralmente por el otro u otros actores a distintas prácticas o relaciones, que dejarían de ser consentidas, por ello -y a salvo otras circunstancias que podamos no conocer por la mera lectura de la sentencia- no parece acertada la respuesta de la sentencia de Salamanca que antes hemos mencionado en punto a calificar los hechos como abuso sexual sin acceso carnal, pues así como, por ejemplo, parece obvio que el consentimiento para la penetración vaginal no permite presumir consentida también la penetración anal (o que el consentimiento prestado para mantener contacto sexual con una persona de un grupo no es extensivo a otros presentes), estimamos que el prestado para el acceso carnal con una muy específica condición cual es el uso de preservativo, no permite presumir que retirando tal medio la penetración sigue, no obstante, siendo consentida; en este sentido, es paradigmática la STS 1667/2002, de 16 de octubre , cuyo supuesto de hecho hace referencia a dos mujeres que ejercían la prostitución y aceptaron mantener relaciones sexuales a cambio de dinero, si bien se negaron posteriormente a ello al no recibir anticipadamente el pago pactado, siendo obligadas violentamente a mantenerlas por los dos acusados, condenándose por violación con expresiones del Tribunal Supremo tan contundentes como que "la persona afectada, con independencia del modo que vive su sexualidad, conserva la autonomía de su voluntad en orden a disponer libremente de su cuerpo y de la sexualidad que le es propia" y que "a pesar de que haya existido un acuerdo previo para mantener relaciones sexuales, es indudable que la víctima mantiene el derecho a poner límites a sus prestaciones (o a negarlas, en atención al comportamiento de la otra parte) dado que --resulta redundante decirlo-- en el acuerdo no enajena su condición de persona y, por ello, el autor no puede tratarla como un objeto. Aun en el caso de que exista un consentimiento inicial de ejecutar ciertas acciones sexuales, los acusados no tienen derecho a recurrir a la violencia para imponer brutalmente la ejecución forzada de lo que sus víctimas ya no quieren realizar voluntariamente", para concluir que esa doctrina "constituye una ineludible consecuencia de la definición del bien jurídico protegido como libertad sexual, es decir una parcela básica de la libertad individual, lo que impone tutelar la autodeterminación sexual de todos los individuos en cada momento,... aun cuando el sujeto previamente, en uso de su libertad, haya comerciado con su sexualidad".

Salvando las muchas distancias con el caso que hoy enjuiciamos, Vanesa pudo y así decidió libremente consentir mantener relaciones sexuales con penetración vaginal con el acusado siempre que éste utilizara el preservativo, pero ello no merma un ápice su libertad y capacidad para no consentir tal acto sin ese medio profiláctico, de manera que cuando así actuó atentó gravemente contra la libertad de Vanesa; no cabe entender que Vanesa consintió en todo caso la penetración y que el acusado modificó tan sólo una condición accesoria de ésta, debemos por el contrario entender que el acusado se sirvió del engaño para, sin conocimiento ni consentimiento de Vanesa, mantener un contacto sexual distinto del que habían acordado, tan esencialmente distinto que son muy diversos su alcance y eventuales consecuencias, por lo que en definitiva la libertad de autodeterminación de Vanesa en el ámbito sexual fue atacada y anulada, sometiéndola a algo que no consintió ni hubiera consentido de ser interpelada por ello.

En base a cuanto llevamos expuesto, concluimos que los hechos que hemos declarado probados son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal , en la medida en que el acusado, sin violencia o intimidación pero sin que mediara consentimiento, realizó actos atentatorios a la libertad sexual de Vanesa, con aplicación, además, del apartado 4 en cuanto, en este caso, el abuso sexual consistió en acceso carnal por vía vaginal. Y ello porque ya antes hemos descartado también la presencia de violencia típica en la ejecución de los hechos. Ninguna duda racional cabe a este Tribunal acerca de la voluntad de la víctima contraria a realizar el acto sexual en aquellas condiciones y de que ello fue netamente percibido por el acusado, lo que no requiere especial razonamiento si se repara no sólo en que ni siquiera se niega por el acusado, sino también en que con esa condición habían mantenido las relaciones hasta entonces y la propia Vanesa le hizo entrega aquel día de un preservativo para que él lo utilizara.".

Por todo lo expuesto, y si bien la cuestión planteada no es pacífica en la doctrina y la jurisprudencia, es necesario tramitar los hechos presuntamente delictivos por el procedimiento correcto de acuerdo a una posible calificación jurídica de los hechos, y todo ello, sin perjuicio, claro está, de lo que se determinara en el juicio oral. Los hechos descritos podrían ser presuntamente constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal -respecto a la anterior regulación-, en la medida en que el investigado, sin violencia o intimidación, pero sin que mediara consentimiento, realizó actos atentatorios a la libertad sexual, con aplicación, además, del apartado 4 en cuanto, en este caso, el abuso sexual consistió en acceso carnal por vía vaginal.

Por ello, el recurso de apelación interpuesto debe ser desestimado y la resolución recurrida debe ser confirmada.

TERCERO.- Las costas de la alzada se declaran de oficio de acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Lcrim.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación: