1.- Por el Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria se dictó Auto, de fecha 12 de enero del corriente año 2024, por el cual se acordaba admitir con efecto suspensivo el recurso formulado por el Ministerio Fiscal contra el Acuerdo de la Dirección General de Asuntos Penitenciarios de la Generalitat de Cataluña, de fecha 5-1-2024, en el que se acordó la progresión a tercer grado (artículo 82 R.P.) del interno Leandro.
2.- Contra dicho Auto se interpuso, por la defensa del referido interno, recurso de apelación, solicitando que se revocase el referido Auto y, en consecuencia, se dejase sin efecto y se alzase la suspensión de la resolución de clasificación en tercer grado.
3.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso, solicitando la íntegra confirmación de la resolución impugnada, al ser la misma plenamente ajustada a Derecho en todos sus extremos y por sus propios fundamentos.
4.- Se elevaron particulares de las actuaciones a esta Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y se formó el rollo de apelación correspondiente, y fue turnada la ponencia, que correspondió a la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carolina Rius Alarcó; procediéndose a la deliberación y votación del recurso por el Tribunal, con el resultado que a continuación se expresa.
ÚNICO.- La defensa del interno combate el Auto por el que se resuelve admitir con efecto suspensivo el recurso formulado por el Ministerio Fiscal contra el Acuerdo de la Dirección General de Asuntos Penitenciarios de la Generalitat de Cataluña, de fecha 5-1-2024, que decidió la progresión a tercer grado de dicho interno; sustancialmente alegando que: "Las circunstancias del Sr. Leandro aconsejan en este caso no suspender cautelarmente su clasificación en tercer grado. La posibilidad de suspender cautelarmente los efectos de la clasificación en tercer grado del Sr. Leandro, como consecuencia de que tal extremo fuera interesado por el Ministerio Fiscal en su recurso de oposición a la progresión de grado, con el fin de que "no quede privado de contenido y de operatividad la posible estimación del mismo", deriva, como indica el Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria ... en el Auto que aquí recurrimos, de la doctrina unificada establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo número 965/2022, de 15 de diciembre ... Siguiendo lo indicado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en su Auto número 368/2023, de 30 de mayo, si bien el texto contenido en la parte dispositiva que se acaba de reproducir parece indicar que el efecto suspensivo funciona de la misma forma tanto si se trata de un recurso contra una resolución de la Administración penitenciaria como si es un Auto de un Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, atendiendo a los argumentos que da la Sentencia del Tribunal Supremo 965/2022 a lo largo de sus fundamentos jurídicos, el Auto referido, en su Fundamento Jurídico Tercero, indica que debe darse "un tratamiento diferente entre uno y otro de esos recursos del Fiscal". Y unas líneas más abajo explica lo siguiente: "De la literalidad de su parte dispositiva parece desprenderse que, cuando el penado esté cumpliendo condena por delitos graves, el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la decisión de progresión de clasificación que faculte la excarcelación del interno, como sucede con el tercer grado, tanto si es adoptada por el Órgano administrativo o por el JVP, tendrá siempre efecto suspensivo, que se mantendrá hasta la resolución por el Tribunal sentenciador bien del recurso de apelación interpuesto contra la resolución acordando la medida cautelar, bien al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la resolución del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria manteniendo la clasificación en tercer grado. Sin embargo, en los fundamentos de esa Sentencia se dice que una vez interpuesto recurso contra la clasificación en tercer grado del interno condenado por delito grave en el que, por aplicación de la Disposición Adicional Quinta 5, se solicitara el efecto suspensivo, el Órgano a quo formará pieza separada, y sin esperar a la tramitación completa del recurso remitirá tal pieza separada al Órgano ad quem a fin de que se pronuncie sobre la necesidad de mantener o alzar la suspensión acordada. Aparte de la confusión que provoca hablar de la apertura de una pieza separada por la Administración Penitenciaria (que es el Órgano a quo en la resolución del recurso de alzada contra la resolución administrativa) -lo que debe entenderse como que esa pieza deberá abrirla, si lo considera conveniente, el propio Juzgado, si el Ministerio Fiscal solicita tal medida cautelar- la mención que hace la propia Sentencia a la posibilidad que queda abierta para que se mantenga o se alce tal medida cautelar podría ser indicativa de la ausencia de automaticidad en su aplicación, lo que permitiría valorar las circunstancias que concurren en cada caso para adoptar o no la medida cautelar, conforme a los criterios generales aplicables a cualquier medida cautelar". Asumimos el criterio interpretativo de la Sección Primera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional por el que, deben diferenciarse aquellos recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal contra resoluciones de Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, de aquéllas contra resoluciones de la Administración penitenciaria, de tal forma que, en el segundo caso, el efecto suspensivo dependerá de una valoración de las circunstancias que concurran en el caso para adoptar o no la medida cautelar, conforme con los criterios generales aplicables a cualquier medida. ... para determinar el efecto suspensivo en el caso del Sr. Leandro, además de acreditarse que se trata de un supuesto de clasificación o libertad condicional, que pueda dar lugar a la excarcelación del sujeto y que se trata de un delito grave -extremos que no se discuten por esta parte-, debe acudirse a las normas que regulan las medidas cautelares de resoluciones administrativas, en las que se establecen los criterios generales para la aplicación de dichas medidas. Así, de acuerdo con los artículos 129 y ss. de la LJCA, los presupuestos para la adopción de medidas cautelares frente a resoluciones administrativas son: periculum in mora (existencia de riesgo de que la pervivencia de la resolución impugnada pudiera hacer perder la finalidad legítima del recurso; es decir, se trata de evitar la generación de situaciones irreversibles), fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) y ponderación de los intereses en conflicto. Por un lado, no concurre el primero de los presupuestos puesto que, como indica también la Sección Primera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional en el Fundamento Jurídico Segundo de su Auto número 365/2023: "la concesión de una progresión de grado es un acto positivo que puede suspenderse en su ejecución a través de la reintegración de la situación jurídica anterior a su concesión, con la clasificación nuevamente en segundo grado"; por tanto, en ningún caso tiene carácter irreversible. Y, por otro lado, en cuanto a la ponderación de los intereses en conflicto, debe tenerse en cuenta lo previsto por el artículo 130 LJCA. ... En el caso de la resolución de progresión a tercer grado del Sr. Leandro no existe ningún motivo que fundamente que la suspensión cautelar es necesaria para evitar que el recurso del Ministerio Fiscal pierda su finalidad legítima, puesto que la decisión es reversible -como ya se ha dicho- y, sobre todo, porque el Sr. Leandro lleva dos años disfrutando de permisos de salida de 6 días concedidos por el JCVP sin ninguna incidencia, en los que nuestro defendido ha dispuesto de un régimen de libertad total durante un plazo de 6 días. No resulta lógico ni fundado impedir que, mientras se resuelvan los recursos pertinentes -que puede suponer una espera de meses en el régimen de encierro en el que ya lleva casi 4 años-, el Sr. Leandro pueda encontrarse en un régimen de vida en semilibertad, con los debidos controles -mucho mayores que los establecidos durante los días de permiso. Por ello, de mantenerse la suspensión cautelar de la clasificación en tercer grado podría provocar perjuicios de muy difícil reparación al interno y dificultades en su proceso de reinserción, de manera que debe alzarse tal suspensión lo antes posible ".
Pero frente a todo ello hay que recordar que en la resolución recurrida, Auto del Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria de fecha 12-1-2024, se explica, en fundamentación de la decisión cuestionada, la admisión del recurso con efectos suspensivos, que: "En relación a la solicitud de suspensión de la resolución administrativa de tercer grado formulada por el Ministerio Fiscal, es de aplicación la doctrina unificada establecida por Sentencia nº 965/2022, de 15 de diciembre, del Tribunal Supremo. que dispone en el apartado 2º del Fallo lo siguiente: "Establecer como doctrina legal unificada que en el caso de delitos graves, la decisión de progresión a clasificación que faculte la excarcelación del interno, como sucede con el tercer grado, adoptada ya sea por el Órgano administrativo ya sea por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, cuando sea recurrida por el Fiscal, dicho recurso producirá efecto suspensivo, que se mantendrá hasta la resolución por el Órgano ad quem, Tribunal sentenciador, con carácter preferente y urgente, bien del referido efecto o bien del fondo de la cuestión" por lo que resultando de los términos en que se establece dicha doctrina que el recurso del Ministerio Fiscal producirá efectos suspensivos en todo caso, al tratarse de condenado por delito grave, procede acordar la admisión del recurso del Ministerio Fiscal con efecto suspensivo hasta que sea resuelto por el Órgano ad quem el mantenimiento o alzamiento de la suspensión acordada. A tales efectos y no admitiendo la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional la remisión de pieza separada y en atención a lo resuelto por providencia de dicho Tribunal de fecha 20- 2-2023 dictada en expediente NUM000 queda a salvo el derecho del penado a formular los recursos legalmente previstos contra la presente resolución como son el de reforma y apelación o recurso de apelación directo que permitirá la intervención del Tribunal sentenciador en virtud de competencia atribuida en la Disposición Adicional 5ª de la LOPJ. En el presente caso, el interno está condenado en la causa Ejecutoria 30/2014 por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional a ocho años y seis meses de prisión por un delito de cultivo, elaboración o tráfico de drogas; por tanto se cumplen los requisitos para suspender la resolución administrativa clasificatoria ".
Y, en efecto, como indica el Auto número 248/2023, de fecha 30 de marzo del pasado año 2023, de esta misma Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , "PRIMERO .- El recurso se basa en la procedencia de que, tras la suspensión automática de la progresión a tercer grado con el recurso del Ministerio Fiscal, se valore judicialmente si se mantiene o no dicha suspensión sobre la base de la existencia de riesgo de fuga, que en su opinión es la finalidad del efecto suspensivo, y que no se aprecia en el caso del interno recurrente, a la vista de sus circunstancias familiares (esposa y dos hijos menores de cuatro años y cuatro meses) y su evolución penitenciaria, al haber disfrutado de tres permisos de salida en 2021 y haber permanecido en libertad provisional (entre el 17-2, tras la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el 2-6-2022 en que el Tribunal Supremo dijo que la vulneración de derechos apreciada no anulaba su condena) y en régimen abierto (desde la resolución de 7-7-2022 de concesión del tercer grado por la Viceconsejería del Gobierno Vasco hasta su revocación por Auto de 13 de octubre de 2022), sin incidencia alguna y cumpliendo las condiciones y medidas de seguridad establecidas por el centro penitenciario, además de haber disfrutado de tres permisos ordinarios de salida en 2021 también sin incidencias, y haberle sido propuestos 18 días de permiso para el 2022, que no fueron aprobados por el Juzgado y están recurridos. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso alegando que no cabe recurso de reforma frente a la suspensión automática del tercer grado concedido por la Administración penitenciaria y que, en todo caso, respecto al fondo, la finalidad de la suspensión según la Sentencia del Tribunal Supremo 965/2022 es evitar la excarcelación inmediata en casos de delitos graves sin la intervención del Órgano jurisdiccional ad quem, es decir, garantizar la efectividad del recurso formulado y del cumplimiento de la pena en el estado de clasificación que corresponda, evitando que se prolongue de facto una situación de cumplimiento contraria a la que resultaría de una eventual estimación de dicho recurso. SEGUNDO .- La suspensión de la efectividad de la progresión a tercer grado de grado acordada por el Juez Central de Vigilancia Penitenciaria tras la interposición de recurso del Ministerio Fiscal contra el Acuerdo de la Viceconsejería del Gobierno Vasco de 3 de marzo de 2023 es acorde a la doctrina unificada en interés de ley establecida por la Sentencia del Tribunal Supremo 965/2022, de 15 de diciembre , que, realizando una interpretación auténtica, sistemática y teleológica del apartado 5 de la Disposición Adicional Quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece: "en el caso de delitos graves, la decisión de progresión a clasificación que faculte la excarcelación del interno, como sucede con el tercer grado, haya sido adoptada por el Órgano administrativo o por el JVP, cuando sea recurrida por el Fiscal, dicho recurso producirá efecto suspensivo, que se mantendrá hasta la resolución por el Órgano ad quem, Tribunal sentenciador, con carácter preferente y urgente, bien del referido efecto o bien del fondo de la cuestión ". Como hemos declarado en resoluciones anteriores (RAA 89/2023) la novedad de dicha interpretación radica en la extensión del efecto suspensivo hasta el recurso antecedente al de apelación, extremo sobre el que había discrepancias entre los pronunciamientos de las Audiencias, pero ninguna existía respecto al efecto suspensivo con el recurso de apelación, al declararlo expresamente la disposición adicional 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por tanto, cuando por parte de la Administración Penitenciaria se dicte una resolución decisión de progresión de grado o libertad condicional respecto a un interno que se encuentre cumpliendo condena por delito grave, el recurso del Fiscal contra la misma tendrá efecto suspensivo, impidiendo la libertad del condenado hasta que por parte del Órgano ad quem (Audiencia Provincial o, en este caso, Audiencia Nacional) se resuelva sobre el fondo o sobre el referido efecto suspensivo. A la vista de lo anterior, el recurso lo que plantea es el alzamiento de la suspensión cautelar de la progresión a tercer grado del interno, con base en la inexistencia de riesgo de fuga, cuya neutralización es la finalidad del efecto suspensivo, lo que a su entender se deduce de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, que modificó la referida Disposición Adicional 5ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concreto de los párrafos que transcribe literalmente: "Se introduce un nuevo apartado en la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el que se establece el efecto suspensivo del recurso contra resoluciones en materia de clasificación de penados o concesión de libertad provisional para evitar la posibilidad de que la excarcelación se produzca sin la intervención del Órgano jurisdiccional ad quem, en los casos de delitos graves, para evitar que una excarcelación inmediata por una decisión de libertad condicional haga ineficaz la resolución que en virtud de un recurso de apelación pueda dictarse. No se desconoce con esta previsión la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la eficacia inmediata de las resoluciones que acuerdan la libertad provisional. Sin embargo, el supuesto normado es distinto, pues no se parte de una situación de libertad que ha quedado interrumpida por una decisión judicial que no ha recaído sobre el fondo, sino de una situación de cumplimiento de pena por resolución judicial de condena que puede verse interrumpida por un cambio en el régimen de aplicación de la pena. La diferencia es que en este caso la falta de libertad es la consecuencia inherente a la pena impuesta y la libertad supone una excarcelación anticipada como consecuencia de una progresión de grado o un acuerdo de libertad condicional. Por otro lado, con el fin de asegurar que el efecto suspensivo del recurso dure lo menos posible, se prevé que el Órgano ad quem pueda pronunciarse sobre la puesta en libertad y que la tramitación del recurso sea preferente y urgente". Nada dicen esos párrafos ni el resto de la Exposición de Motivos citada acerca de que la finalidad de la suspensión cautelar de una excarcelación por haberse acordado una progresión a tercer grado -o en la modalidad del artículo 100.2 del RP- o la libertad condicional sea "evitar el riesgo de fuga". Precisamente en el primer párrafo se encuentra la ratio decidendi: evitar una excarcelación sin el control del Tribunal sentenciador en delitos graves, pues ello convertiría en ineficaz la resolución que en virtud de un recurso de apelación pueda dictarse. Este es el sentido de la norma que le atribuye la Sentencia del Tribunal Supremo 965/2022 en el Fundamento de Derecho Quinto, al establecer que su finalidad es "evitar el vaciamiento del contenido del resultado del recurso, a través de una excarcelación cuestionada, decidida sin la intervención del Tribunal de ejecución " (párrafo octavo), y que en ello abunda, como continúa diciendo, la Exposición de Motivos, transcribiendo los párrafos que recoge el recurso. Interpretación, por tanto, literal, sistemática y teleológica. Por tanto, podemos concluir que la finalidad del efecto suspensivo es garantizar la eficacia del recurso formulado, de manera que, como informa el Ministerio Fiscal, el penado cumpla su pena en el estado de clasificación que le corresponda derivado del recurso, evitando que, de facto, se prolongue una situación de cumplimiento contraria a la que resultaría de una eventual estimación de aquél. En atención a ello, la decisión del Tribunal sentenciador al resolver el recurso contra la suspensión cautelar debe tener presente la finalidad anudada de garantizar la efectividad de un recurso sobre el fondo, del cual, si aquélla se tramita y eleva con la urgencia requerida, no habrá tenido conocimiento aún por lo que no podrá anticipar su contenido. Aunque ello pueda parecer contradictorio con la naturaleza recurrible de la resolución de suspensión cautelar, entiende el Tribunal que la interpretación más lógica es entender que sólo cabria revocar la resolución judicial que denegara la suspensión, no la que la acordara, porque sólo la primera estaría frustrando la decisión que sobre el fondo se adopte. En esa línea, tiene sentido admitir recurso de reforma, para someter a consideración del Juez la decisión denegatoria de la suspensión, y, si se mantiene el posterior de apelación ante el Tribunal sentenciador. Se desestima, en consecuencia, el recurso interpuesto".
Y el Auto número 418/2023, de fecha 16 de junio del año 2023, también de esta misma Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , "Por la defensa del interno Jose Francisco . se interpone recurso de apelación directo contra el Auto de 9 de mayo de 2023 dictado por el Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria que acuerda la suspensión de la progresión al tercer grado penitenciario hasta tanto no se resuelva la cuestión de fondo por esta Sala, recurso que se basa en los argumentos y motivos expresados en el referido escrito, fundamentalmente en que la condena por la que está cumpliendo el interno no es por un delito grave. La Disposición Adicional Quinta, apartado quinto de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al regular los recursos que caben contra las resoluciones dictadas por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria en materia de ejecución de penas, establece textualmente que "... cuando la resolución objeto del recurso de apelación se refiera a materia de clasificación de penados o concesión de libertad condicional, y pueda dar lugar a la excarcelación del interno, siempre y cuando se trate de condenados por delitos graves, el recurso tendrá efecto suspensivo que impedirá la puesta en libertad hasta la resolución del recurso o, en su caso, hasta que la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional se haya pronunciado sobre la suspensión ...". En el presente caso, el interno, a la vista de la documentación remitida por el Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria, está cumpliendo una pena total de cinco años y seis meses por tres causas juzgadas en Tribunales italianos por sendos delitos contra la salud pública, una primera a dos años de prisión, una segunda con tres años de prisión y una tercera a seis meses de prisión. Ha cumplido la cuarta parte de la condena en 25 de enero de 2022, las dos terceras partes las cumple el 10 de mayo de 2024 y redime definitivamente en fecha 9 de marzo de 2026. No podemos admitir el argumento del recurrente en el sentido de que no concurra el presupuesto de encontrarnos ante un condenado por "delitos graves", pues es preciso considerar la pena que está cumpliendo como un todo, y no de forma separada por cada uno de los delitos cometidos, siendo así que la pena total es de cinco años y seis meses, esto es, se trataría de una pena grave. No podemos olvidar que estamos en materia de ejecución de penas y todo el régimen penitenciario de cumplimiento de la misma, aplicación del tratamiento, beneficios penitenciarios, tiempos de cumplimiento, libertad condicional, etc..., se establece en función, no de cada una de las penas impuestas por cada delito, sino en función del total de la pena que ha de cumplirse. Por todas estas razones, entendemos que el Auto recurrido es ajustado a Derecho y debe confirmarse en su integridad ".
Procediendo, por estos mismos razonamientos, plenamente aplicables al presente caso a criterio del Tribunal, la desestimación del recurso de apelación que nos ocupa, y la consiguiente confirmación de la resolución apelada .
Por cuanto antecede,
