Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6932/2023 de 04 de abril del 2024

ÚNICO.- A) El recurrente alega, como su único motivo del recurso, "infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 248.1 en relación con el art. 249 y art. 74 del Código Penal".

El recurrente, a pesar del cauce casacional elegido, objeta la valoración probatoria, y considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarle por un delito de estafa continuada.

Así, el recurrente mantiene que su acción no puede incardinarse dentro de un actitud dolosa y defraudatoria, toda vez que nunca existió un plan preconcebido, si no que "fueron el desarrollo de las circunstancias producto de una mentira las que dieron lugar a que su superior crease un grupo de WhatsApp y abriera un cuenta corriente".

Así, el recurrente mantiene que, si bien es cierto que faltó a la verdad cuando dijo que su hija estaba enferma, también lo es que lo hizo con la mera finalidad de llamar la atención de sus compañeros (sufre de "mitomanía), no con afán recaudatorio, ya que en ningún momento pidió ayuda económica.

En este sentido, el recurrente mantiene que de las testificales practicadas no se puede concluir que fuese él quien solicitase la creación de un grupo de WhatsApp para recaudar dinero, ni que fuese él quien pidiese la apertura de una cuenta corriente con tal finalidad. Por el contrario, fue su oficial jefe directo, Darío, quien, por propia iniciativa, creó el grupo de WhatsApp.

Por todo ello, el recurrente mantiene que su conducta no es constitutiva de estafa, y, por ello, su condena ha supuesto una vulneración del principio in dubio pro reo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, el recurrente, militar profesional con la graduación de cabo, y miembro de la Sección contra Incendios del Grupo de Seguridad del Cuartel General del Ejército del Aire, a finales del mes de mayo del 2019 urdió un plan con propósito de obtener un enriquecimiento injusto, comunicando a su compañero Darío la difícil situación económica que estaba sufriendo debido a que a su hija le habían detectado un tiempo atrás unos tumores en el riñón y el tratamiento era muy costoso, teniendo que irse al extranjero para llevarlo a cabo.

Con el propósito de aportar ayuda económica por parte de sus compañeros, se creó en el mes de septiembre del año 2019 un grupo de WhatsApp entre ellos, denominado "Ayuda para la hija de Constancio", en donde se acordó por varios compañeros hacer donaciones de dinero, facilitando para ello el acusado el número de cuenta corriente en donde realizar los ingresos, siendo ésta la cuenta corriente número NUM000, de la que el mismo era titular.

Efectuando el 28.09.2019 Herminio una transferencia por el importe de 50 euros, el mismo día Dionisio hizo otra transferencia por importe de 100 euros, así como Humberto por importe de 40 euros. El día 30.09.2019 Darío realizó una transferencia por el importe de 1.000 euros. Todos ellos militares, que habían estado o estaban destinados en el mismo establecimiento militar que el cabo Sr. Constancio.

Dichas cantidades, el citado hizo suyas, incorporándolas a su propio patrimonio, no teniendo ni habiendo tenido su hija enfermedad grave por él anunciada a sus compañeros. El perjudicado Herminio renunció a la indemnización de 50 euros, por haberle sido devuelta dicha suma por el acusado, renunciando también el Humberto a la restitución de 40 euros entregados.

La causa fue incoada por diligencias previas en fecha 19 de diciembre de 2019, habiéndose dictado auto de apertura del Juicio Oral en auto de fecha 14 de octubre de 2020. Siendo remitido por el Juzgado de lo Penal n ° 16 de los de Madrid a la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid por falta de competencia en su enjuiciamiento por auto de 19 de abril de 2022. Habiendo sido celebrado el Juicio Oral ante esta Sala el 30-11-2022.

D) La pretensión no debe ser admitida.

Antes de analizar las pretensiones del recurrente, debemos analizar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

Sobre presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. ). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

El Tribunal Superior de Justicia destaca que Darío declaró en el plenario que el recurrente le dijo que su hija estaba enferma y que necesitaba medios económicos para curarla, a consecuencia de lo cual, y actuando bajo error como correa de transmisión de la noticia, creó el grupo de WhatsApp "Ayuda para la hija de Constancio", en que facilitaba un número de cuenta bancaria proporcionado por el recurrente, por lo que no es cierto, concluye el órgano de apelación, que el grupo fuera abierto a espaldas del acusado, aunque la petición de ayuda fuera gestionada por el Sr. Darío.

El Tribunal Superior de Justicia añade que el Sr. Herminio testificó que se enteró de la supuesta enfermedad de la hija del recurrente a través del Sr. Darío, y los Sres. Humberto y Dionisio declararon que fue a través del grupo de WhatsApp, habiendo todos ellos realizado desembolsos en favor del recurrente.

El Tribunal Superior de Justicia agrega que, a las anteriores testificales, se deben añadir, como pruebas de cargo, las siguientes:

- La declaración de la pareja del recurrente y madre de su hija, quien aseveró que esta no estaba enferma.

- El informe emitido por la entidad bancaria sobre movimientos y extractos de la cuenta titularidad del acusado.

- La transcripción de las conversaciones mantenidas por el grupo de WhatsApp.

Por último, el Tribunal Superior de Justicia destaca que la tesis del recurrente de que falta actitud dolosa y defraudatoria, pues "fueron el desarrollo de las circunstancias producto de una mentira las que dieron lugar a que su superior crease un grupo de WhatsApp y abriera una cuenta corriente...", si bien es una versión entendible desde la perspectiva del derecho de defensa, es inaceptable por inverosímil.

En este sentido, el órgano de apelación resalta que el recurrente no se limitó a lamentar una enfermedad impostada, sino que el embuste fue extensivo a pretendidas consecuencias económicas por necesidad de tratamiento en el extranjero, y llegó a proporcionar el número de su cuenta corriente para recibir ayudas, lo que permite descartar, a mayor abundamiento, el pretexto del mero afán de protagonismo y mitomanía.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta concluye que dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito continuado de estafa.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo, cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

Además, la pretensión se ha formulado en contradicción con el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, el cual recoge todos los elementos del delito por el que el recurrente ha sido condenado.

Así, en relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia destaca motivada y acertadamente, que el engaño desplegado por el recurrente reúne los requisitos jurisprudenciales para que pueda configurarse como elemento objetivo del tipo penal de la estafa por el que ha sido condenado.

Y ello en atención a que el factum describe, como ya hemos visto, que el recurrente no se limitó a lamentar una enfermedad impostada, sino que el embuste fue extensivo a pretendidas consecuencias económicas por necesidad de tratamiento en el extranjero, y llegó a proporcionar el número de su cuenta corriente para recibir ayudas, las cuales llegó a recibir, por lo que su engaño fue bastante para ocasionar un desplazamiento patrimonial en los perjudicados, de conformidad con la jurisprudencia que exponemos a continuación.

Respecto de esta cuestión, hemos declarado que "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea" ( STS 210/2021, de 9 de marzo con cita de la STS 1243/2000 de 11 de julio).

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: