Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 8479/2023 de 04 de abril del 2024

ÚNICO.- A) El recurrente formula, como su único motivo del recurso, "infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ de 1 de julio de 1985 y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución española".

El recurrente objeta la valoración probatoria, y afirma que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarle por un delito de agresión sexual a menor de 16 años del art. 183.1, 2 y 3 CP, en su redacción previa a la dada por la LO 10/2022.

Así, el recurrente mantiene que la única prueba en la que se ha basado la condena es la declaración de la menor, lo cual resulta insuficiente, ya que no reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la enervación de su presunción de inocencia.

Así, dispone que no cuenta con corroboración objetiva que le dote de verosimilitud, ya que las testificales fueron meramente de referencia, sin que existan presenciales.

Además, en relación con la muestra "feto", en virtud de la cual se ha tenido por probada la relación sexual entre la menor y el recurrente, este manifiesta que se trata de una prueba contaminada, ya que se desconoce el origen de la muestra tomada del feto para practicar la prueba de ADN.

En este sentido, el recurrente agrega que el médico que realizó la autopsia al feto manifestó en el acto del juicio oral que no había recogido muestra, y que el feto, al estar en formol, impedía la toma de muestras de ADN. El recurrente añade que se desconoce dónde y cómo se encontraba el feto entre los días 27 de diciembre, en la que se produjo su expulsión, y el día 30 de diciembre de 2017, por lo que no hay continuidad en la cadena de custodia.

El recurrente mantiene que su condena supone una vulneración del principio in dubio pro reo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial- en este caso la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional -o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia -en este caso, la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional-, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman que, el recurrente, en fecha no determinada, comprendida entre los meses de agosto y septiembre de 2017, en horas de la mañana, con ánimo de saciar sus lúbricas apetencias, consiguió introducirse en el domicilio familiar de la menor Flora, que en esas fechas contaba 13 años de edad, al haber nacido el NUM000 de 2004 en la ciudad de DIRECCION000, DIRECCION001 (Ecuador) lugar donde sucedieron los hechos, (siendo a la fecha del juicio mayor de edad), aprovechando la ausencia de sus padres, que se encontraban trabajando.

El recurrente había sido pareja de hecho de la abuela paterna de la menor, fallecida en el año 2016, con quien había tenido dos hijos. En ocasiones anteriores, al día de los hechos, había intentado acceder a la vivienda cuando la víctima se encontraba en aquella sola, y el día en que acontecieron aquellos, empleando el mismo modus operandi intentó convencer a la niña que le abriera la puerta de casa a lo que aquella se negó, entrando a través del patio colindante entre su vivienda y la de la familia de la menor, que no tenía cerramiento por motivo de la relación familiar existente, y de la proximidad existente entre ambas casas.

Una vez allí, accedió a su dormitorio y mientras esta se encontraba durmiendo, comenzó a tocarle las piernas, circunstancia que ocasionó que la menor se despertara asustada, desconociéndose que tipo de ropa llevaba puesta la víctima en esos momentos.

Acto seguido, el acusado depositó encima de la cama un machete y conminó a la niña a abrir las piernas, cosa que hizo ante el temor causado por la amenaza del arma. A continuación, la despojó de su ropa y le introdujo violentamente el pene en su vagina hasta llegar a eyacular en su interior, lo que provocó que quedase embarazada.

Ante los lloros de la niña, el acusado le dijo que no pasaba nada, que se fuera a lavar y la amenazó con repetir los hechos si contaba lo ocurrido a sus padres.

La víctima, menor de edad en esos momentos, permaneció en silencio hasta el mes de diciembre de 2017, cuando el día 28 de ese mes, sobre las 3 de la madrugada (hora local), su madre le llevó a una consulta de ginecología por los dolores que sufría, que en un primer momento achacaban a unos quistes en la zona de las fosas ilíacas.

En primer lugar, acudieron a un Centro Médico ( CLINICA000) en el cual no le pudieron prestar la atención adecuada por falta de profesionales, acudiendo a continuación a la CLINICA001" de la localidad de DIRECCION000 donde fue atendida por la médico especialista en obstetricia Doña Estrella, la cual tras el examen inicial observó que había tenido un aborto, encontrándose aun el cordón umbilical en la vagina, diagnosticándole un embarazo de trece semanas y cinco días y un aborto incompleto, por lo cual indicó a los familiares la necesidad de practicar un legrado uterino bajo anestesia, lo que se llevó a efecto sobre las 5,30 de la madrugada de ese día, sin ningún tipo de complicaciones.

A continuación, ese mismo día, sobre las 14,37 horas su madre denunció los hechos ante la Fiscalía de Violencia de Género de Machala, Provincia El Oro.

Estos sucesos han causado a la víctima, además de los padecimientos físicos propios derivados del aborto sufrido, otros de carácter psíquico como malestar, embotamiento afectivo, tristeza, inseguridad, desconcentración, enuresis nocturna y una mayor vinculación afectiva con los progenitores, síntomas que fueron reduciéndose en intensidad y frecuencia como consecuencia del apoyo y contención de la red familiar, con readaptación a sus actividades diarias.

El acusado fue detenido en España el 11 de septiembre de 2019. Por auto de 14 de febrero de 2020 nº 7/2020 de la Sección Tercera de la Sala de Lo Penal de la Audiencia Nacional, se denegó su extradición por motivo de su nacionalidad española. Por auto de fecha 13 de febrero de 2020 la Sala de lo Penal acordó su prisión provisional a disposición del Juzgado Central de Instrucción, situación personal que se mantuvo hasta el 6 de julio de 2020, encontrándose en la actualidad en libertad con cargos.

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia, el valor de la declaración de la víctima y el principio in dubio pro reo

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En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. ). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

La pretensión no puede ser admitida.

El órgano de apelación, asumiendo el planteamiento del órgano de instancia, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, Sala de Apelación de la Audiencia Nacional ha ratificado que la declaración de Flora cumple con los requisitos de credibilidad subjetiva y objetiva, así como de persistencia en la incriminación.

(i) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el órgano de apelación dispone que ningún ánimo espurio ha sido detectado en la declaración de la menor, ni tampoco en la de sus padres.

(ii) Respecto de la persistencia en la incriminación, el órgano de apelación dispone que su versión de los hechos es persistente y plenamente coherente.

(iii) En cuanto a la verosimilitud del testimonio, el órgano de apelación valoró como corroboraciones periféricas:

1) La coincidencia temporal y espacial de la víctima y el condenado.

2) El embarazo de la víctima es coherente temporalmente con la fecha de la agresión sexual.

3) El informe genético, en el que se ratificaron en el plenario los peritos en Genética y Biología Molecular Alicia y Ildefonso, se concluye la paternidad del recurrente del feto, con una probabilidad de paternidad estimada de 99,999999%.

Por todo ello, el órgano de apelación concluye que se trata de un caso paradigmático de credibilidad de la declaración de la víctima y de su confirmación por elementos periféricos corroboradores.

En lo que respecta a que la muestra del feto estaba contaminada y que se ha producido un ruptura de la cadena de custodia, el órgano de instancia analiza pormenorizadamente esta cuestión en su fundamento jurídico segundo, ordinal cuarto (cuyos razonamientos ratifica el órgano de apelación), y dispone que el hecho de que se desconozca quién tomó la muestra del feto que luego fue objeto de cotejo con las muestras biológicas de la víctima y el acusado no produce ningún tipo de contaminación ni impide la garantía de su mismidad y, por ende, no supone ruptura alguna de la cadena de custodia, por lo que se trata de una prueba válida y eficaz.

Además, continúa el órgano de instancia, el recurrente no ha acreditado que la muestra en cuestión no se corresponda con el feto humano intervenido, estudiado y analizado en el curso de la investigación llevada a cabo por la Fiscalía de El Oro, en Ecuador.

En este caso, concluye el órgano de instancia, se podría haber puesto en duda la autenticidad de la muestra si hubiese existido una confusión con el objeto (el feto humano) por existir varios similares en el lugar donde se procedió a su recogida, lo que no ha sido así; o si se hubiera realizado incorrectamente su depósito dañándolo, lo que tampoco ha ocurrido en el presente caso, en el que la introducción del feto humano en un frasco de vidrio con formol en ningún caso impidió, al contrario de lo que indica el recurrente, desarrollar la pericia, según la declaración de los expertos que la llevaron a cabo.

Hemos manifestado -entre otras, la STS 277/2016, de 6 de abril-que "la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez.

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis".

Por otro lado, hemos manifestado que "la cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio" ( STS 277/2016, de 6 de abril con cita de la STS 777/2013, de 7 de octubre).

Sin que, en el presente caso, como analiza el órgano de instancia, y de conformidad con la jurisprudencia ut supra, se haya producido tal ruptura de la cadena de custodia.

En definitiva, el órgano de apelación concluye que resulta que la declaración testifical incriminatoria de la menor se erige en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, al venir corroborada a través del resto de la prueba practicada en el plenario, la cual ha sido minuciosamente valorada en la resolución de instancia en orden a fundamentar la responsabilidad penal declarada en la sentencia.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo, al considerar que la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

De este modo, se ha practicado prueba de cargo suficiente para tener por acreditados los hechos por los que el recurrente ha sido condenado, al reunir la declaración de la menor todos los requisitos jurisprudencialmente exigibles para que sea suficiente para la enervación de la presunción de inocencia.

En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Órgano de apelación, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el órgano de apelación confirma a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando esta concluye que dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito de agresión sexual a menor de 16 años.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo, cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del órgano de apelación sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: