Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6903/2023 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO.-Se analizan conjuntamente los motivos primero y tercero, puesto que si bien se esgrimen de manera diferente, el contenido del desarrollo es afín. El primero, se formula por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) y a la tutela judicial efectiva al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim; el tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim por aplicación indebida del artículo 28 CP en relación con el artículo 368.1 y 2 CP.

A) En ambos motivos, el recurrente sostiene que no se practicó prueba de cargo para tener por acreditados los hechos por los que se le condena, sin que se demostrara que él interviniera como autor en los hechos. No hay ningún elemento de prueba que acredite su autoría, más allá de que se encontraba con el coacusado y que estaba, según la Policía, muy nervioso.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que - como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el caso de autos, se declaró probado que, sobre las 3:00 horas del día 13 de febrero de 2020, Efrain, mayor de edad por cuanto nacido el NUM000 de 1986 en Marruecos con NIE NUM001, en situación irregular en España pero con arraigo por tener familia dependiente en el país y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y Doroteo mayor de edad, por cuanto nacido el día NUM002 de 1982 en Nigeria, con NIE NUM003, en situación irregular en España, sin que le conste arraigo familiar o persona en nuestro país y ejecutoriamente condenado ( ejecutoria número 2269/17) en sentencia firme de fecha 20 de septiembre de 2017 por delito contra la salud pública de sustancias que no causan daño a la salud, sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona a la pena de 9 meses de prisión cumplida en fecha 21 de agosto de 2019 y a una multa proporcional de 24 euros cumplida en fecha 9 de febrero de 2018, antecedentes no susceptibles de cancelación, actuando conjuntamente y con ánimo de destinar a la venta ilícita a terceros a cambio de precio sustancias estupefacientes que entre los dos portaban, se encontraban en la calle Riera Alta de Barcelona en compañía de dos personas más cuando, a la altura del número 12 de la citada calle fueron sorprendidos por una patrulla del cuerpo de Mossos d'Esquadra en el momento en que el Sr. Doroteo entregaba un envoltorio de plástico de color blanco a uno de los sujetos que les acompañaban y éste a su vez entregaba al Sr. Doroteo un billete de 50 euros. El Sr. Efrain, hallándose a pocos metros de distancia del Sr. Doroteo, silbó al percatarse de la presencia policial, señal que sirvió tanto al acusado Sr. Doroteo como a la persona que recibía el envoltorio para tirar al suelo tanto éste como el dinero recibido, efectos que fueron recuperados por los agentes.

El envoltorio contenía una sustancia blanca en polvo que una vez analizada resultó 0,145 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 29,1% +1-1,2% que equivale a una cantidad de 0,042 gramos (cuarenta y dos miligramos) con un error en más o en menos de 0,002 gramos de cocaína base.

En el momento de su detención los agentes intervinieron al Sr. Doroteo las siguientes sustancias:

1.- 0,212 gramos netos de cocaína con una riqueza en cocaína base de 52,1% +/- 2,1%, lo que equivale a una cantidad de 0,110 gramos (ciento· diez miligramos)+/- 0;004 gramos de cocaína base y otro envoltorio de aluminio que contenía 0,270 gramos netos de metanfetamina, con una riqueza en metanfetamina base de 81,2% +/-4,,1% que equivale a una cantidad de 0,22 gramos (doscientos veinte miligramos)+ -0,01 gramos de metan/etamina base.

2.- un ticket de color blanco en forma de envoltorio de papel con restos de heroína.

3.- dos comprimidos con un peso neto total de 0,660 gramos de-MDMA con una riqueza en MDMA base de 22,4% +/-1,8% que equivale a una cantidad de 0,15 gramos (ciento cincuenta miligramos) +/-0,01 gramos de MDMA base.

Del mismo modo le intervinieron un total de 60 euros distribuidos en un billete de cincuenta euros y dos billetes de cinco euros, metálico procedente del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

Asimismo, en la cartera del Sr. Efrain se intervino un envoltorio de plástico verde que contenía una sustancia que resultó ser heroína con una cantidad de 0,037 gramos netos y una riqueza de base del 27,5%+/- 1,7% que equivale a una cantidad de heroína de 0,010 gramos (diez miligramos) +/-, 0,001 gramos de heroína base, siendo el indicado consumidor de crak, (derivado de la cocaína). Tenía también el indicado un total de 40 euros repartidos en dos billetes de 20 euros proveniente del tráfico ilícito de estupefacientes.

La cantidad de cocaína intervenida fue de 0,152 gramos (152 miligramos), la de metanfetamina de 0,22 gramos (220 miligramos), la de heroína de 0,010 gramos (diez miligramos) y la de MDMA 0,15 gramos (150 miligramos).

El precio de la cocaína en el mercado ilícito sería de 50 euros/gramo sin que consten los precios de venta de metanfetamina, de la heroína, ni del MDMA. El Sr. Efrain fue usuario de la narco sala de consumo controlado, establecida en el CAS Baluard desde el 13 de febrero de 2018 haciendo un total de 49 entradas en el recurso y 29 de ellas para utilizar la sala de consumo de crak, sustancia de la que es dependiente.

C) Este motivo no puede tener acogida.

En las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la valoración de la prueba efectuada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras realizar un análisis exhaustivo de la valoración de la prueba practicada en la instancia, considera que la culpabilidad del acusado se funda en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, bastante y que fue valorada de manera racional.

Se centra la sentencia de apelación, en primer lugar, en la declaración de los Mossos dŽEsquadra. Éstos expusieron haber visto a dos personas que parecían turistas junto a los dos acusados: al Sr. Doroteo lo conocían como habitual del tráfico y percibieron que el recurrente se encontraba muy nervioso; y se dirigieron hacia ellos. Cuando iban hacia ellos, los agentes vieron cómo el Sr. Doroteo entregaba algo a una persona y recibía dinero a cambio; pero al silbar el Sr. Efrain (presumiblemente para alertar de la presencia policial), tanto el Sr. Doroteo como la otra persona lanzaron al suelo lo que llevaban en la mano. Los agentes, continúa la sentencia de apelación, recogieron lo que habían arrojado al suelo y comprobaron que se trataba de una transacción de cocaína a cambio de un billete de cincuenta euros. Posteriormente, al registrar a ambos acusados, vieron que el Sr. Doroteo llevaba más cocaína, además de otros estupefacientes (heroína, MDMA y metanfetamina) y dinero fraccionado. Al actual recurrente, se le intervino heroína y dinero fraccionado.

La sentencia de apelación señala que las declaraciones testificales de los agentes constituyeron prueba de los hechos denunciados, ya que fueron testigos directos de lo sucedido y declararon con rotundidad. Su declaración, además, vino corroborada por el hallazgo del envoltorio en el suelo.

La sentencia de apelación especifica, asimismo, que la intervención del recurrente vino acreditada por las mencionadas declaraciones testificales, gracias a las cuales, se sabe que ambos estaban juntos; que el recurrente silbó cuando percibió la presencia policial para alertar al coacusado y que, además, se halló en su poder una sustancia estupefaciente de la que no consta que fuera consumidor y dinero fraccionado.

Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo para concluir la participación del recurrente en la forma descrita en el factum. Con todos datos señalados por la Sala de apelación, apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada de que el recurrente actuaba junto con el coacusado encargándose de vigilar y avisar a éste, en caso de presencia policial, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

Es más, las labores de vigilancia (a lo que no se limitaba el recurrente, según el factum, puesto que también a él se le halló droga) no constituirían una simple complicidad. Esta sala tiene declarado (vid. STS 851/2022, de 27 de octubre) que la vigilancia para evitar el control y presencia policial no puede considerarse una contribución de segundo orden, accesoria o periférica, sino una contribución necesaria para la culminación de la operación desarrollada por los distintos coautores.

En el caso existe una autoría directa en el delito contra la salud pública, tal y como han entendido el Tribunal sentenciador y el de apelación, puesto que nos encontramos ante un delito de peligro y de consumación anticipada que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Se inadmite, por todo ello, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECrim, por indebida denegación de prueba, en relación con el artículo 24 CE.

A) El recurrente alega que se le denegó una prueba que intentó aportar en apelación y que hubiera sido determinante para apreciar la eximente del artículo 20.2 CP.

B) El derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim) . El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero).

Por lo demás, como señalamos en la STS 394/2017, de 1 de junio, la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

C) Este motivo no puede tener acogida.

El propio recurrente alega que la prueba (sin especificar de qué prueba se trata), la solicitó en su recurso de apelación. Esta prueba fue denegada por auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia de 28-3-2023.

Consultadas las actuaciones, se constata que la prueba de que se trata es una noticia periodística sobre los efectos del crak y un informe de seguimiento del Hospital Parc Taulí de Sabadell del acusado. El recurrente señala que el motivo por el que se aporta la documentación en ese momento es "debido a las dificultades de la defensa letrada para comunicarse con el recurrente debido a sus continuos ingresos en centros de rehabilitación".

En el auto se resuelve sobre la inadmisión de la documentación justificando, por un lado, que la información periodística carece de relevancia y que la documentación médica podía haber sido conseguida a tiempo para ser presentada en el momento procesal adecuado y que, de hecho, por el recurrente se podía haber instado al Juzgado de Instrucción para que la solicitara.

El órgano de apelación confirmó el criterio del de instancia para apreciar la atenuante analógica del artículo 21.7 CP a la vista de que la documentación que se aportó, acreditaba que el Sr. Efrain había sido usuario de la narco sala de consumo controlado establecida en el CAS Baluard desde el 13-2-2018 haciendo un total de 49 entradas y 29 de ellas para el consumo de crak.

En todo caso, el recurrente no justifica cumplidamente la idoneidad objetiva de estas pruebas o la transcendencia de tal denegación para alterar el fallo, limitándose a indicar que las prueba son pertinentes por los extremos que aduce y que fueron descartados motivadamente por ambas Salas sentenciadoras. Ahora bien, como hemos dicho en la STS 726/2016, de 30 de septiembre: "esta Sala Segunda, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece (vd. SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, o 545/2014, de 26 de junio), que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Es decir, la prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos enjuiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se multa por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Decisión sobre la necesidad que ha de hacerse tras una valoración ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de prueba al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva".

Se inadmite, por todo ello, al amparo del artículo 885.1 LECrim.

TERCERO.- Se analiza el cuarto de los motivos esgrimidos por el recurrente por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por inaplicación indebida del artículo 20.2 CP.

A) El recurrente alega que la prueba obrante en autos acredita que, en el momento de cometer los hechos, se hallaba en un estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos que le impedían comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

C) De nuevo, el motivo incurre en causa de inadmisión. Deducidos idénticos alegatos en el previo recurso de apelación, el Tribunal Superior de Justicia los desestimó. A este respecto indicó que la sentencia de instancia explicaba, de forma suficiente y razonada, que no concurrían los presupuestos necesarios para la apreciación de una circunstancia eximente, sino únicamente de la atenuante analógica dada la asistencia continuada del recurrente al narco centro controlado y que acreditaba que había sufrido una adicción.

En definitiva, para el Tribunal de apelación, la prueba practicada no era suficiente para acreditar que las facultades intelectivas y volitivas del recurrente estuvieran anuladas en el momento de la comisión del delito, requisito exigido por esta Sala para la apreciación de la eximente pretendida.

Además, ya en casación, el motivo formulado al amparo del artículo 849.1 LECrim exige pleno respeto al relato de hechos probados. Del factum recogido en este caso, no se deduce esta afección de las facultades intelectivas o volitivas en el momento de los hechos.

Como advertían ambas Salas sentenciadoras, no basta con probar la simple condición de consumidor, pues la apreciación de la eximente incompleta de toxicomanía precisa de una grave perturbación que hace que el sujeto tenga sensiblemente disminuida la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión ( SSTS 1509/1999, de 28-10; 53/2000, de 27-1; 261/2000, de 21-2; 2022/2002, de 4-12; 2145/2002, de 16-12; 1217/2003, de 29-9). Por otra parte, esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre).

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: