Auto Penal 6/2023 Audiencia Provincial Penal de Castellón/Castelló nº 2, Rec. 782/2021 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- En la Parte dispositiva del Auto de fecha 1 de julio de 2021 dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Castelló de la Plana se acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

La representación procesal de María Esther se alza en apelación recurriendo la resolución dictada con base en la existencia de indicios de delito de falsedad alegando la existencia de suficientes indicios para considerar el engaño precedente y concurrente entendiendo que de las diligencias practicadas se desprende que los querellados han cometido un presunto delito de falseamiento en documento administrativo del art. 290 CP y prevaricación administrativa del art. 404 CP (Escrito de fecha 19 de julio de 2021 a los folios 2 a 21 del tomo 5 de autos).

La representación procesal de Adelina se adhirió al recurso de apelación planteado por María Esther (folio 32 del tomo 5).

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso de apelación interesando la confirmación del auto recurrido (folio 25 del tomo 5)

El Abogado de la Generalitat Valenciana, asimismo, interesó la desestimación del recurso de apelación contra el Auto de sobreseimiento provisional (folios 26 a 31 del tomo 5).

SEGUNDO.- Se acusa a los funcionarios de la Generalitat Valenciana por los delitos de falsedad documental del art. 390 CP; prevaricación administrativa omisiva del art. 404 CP y actuación dolosa omisiva del art. 223 CP.

Los delitos de falsedad documental son de mera actividad que se perfeccionan independientemente de su resultado, protegen la fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico así como la confianza de los ciudadanos e instituciones en los documentos como medios de prueba; y, se cumple el tipo objetivo cuando el autor altera, simula, modifica o falsifica un documento o parte del mismo, considerándose falsedad documental tanto la creación de un documento nuevo a partir del falso como la adulteración de uno de los elementos del propio documento, requiriéndose dolo falsario, esto es, cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Y, el art. 26 CP nos dice qué es un documento a efectos penales: <>, debiéndose entender incluidos los documentos públicos, oficiales, mercantiles y los despachos transmitidos por servicios de telecomunicación>>.

Por su parte, el art. 390 CP establece: <<1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho. 4.º Faltando a la verdad en la narración de los hechos>>.

De esta manera, la falsificación documental se cometerá por los funcionarios y autoridades públicas cuando alteren un documento en alguno de sus elementos o requisitos esenciales; simulen un documento completo o parte del mismo, siempre que induzcan a error sobre su autenticidad y supongan la intervención en un acto de personas que no estaban o cuando se atribuyan declaraciones o manifestaciones falsas a aquellos que sí han intervenido.

Y, el art. 404 CP respecto al delito de prevaricación administrativa indica que: <>. Por ello, la prevaricación administrativa comportará la conducta de la autoridad o funcionario público que dicte una resolución arbitraria en un asunto administrativo, a sabiendas de su injusticia. Por ello, es un delito especial propio que solo pueden cometer quienes tengan la condición de autoridad o funcionario público y que, además, tengan capacidad para dictar la resolución presuntamente ilícita de manera tal que, los elementos esenciales del delito de prevaricación administrativa por los que se sigue el presente procedimiento requerirán: a) Que quien dicte la resolución tenga el carácter de funcionario público; b) Que la resolución dictada sea arbitraria; c) Que se dicte en un asunto administrativo en el que se realice una declaración de voluntad de contenido decisorio y, d) Que se dicte a sabiendas de su injusticia, esto es, que esté dictada apartándose de toda legalidad y justificación aceptable o razonable en la interpretación de la norma aplicable, actividad dolosa en la que el funcionario actúa deliberada y con plena conciencia de la ilegalidad del acto que realiza ( STS de 9 de julio de 1999).

A este respecto pues, se ha de partir de las siguientes premisas para este caso: Que los funcionarios públicos deben preservar el correcto ejercicio de la función pública en el cumplimiento de la legalidad ordinaria y constitucional ( STS de 15 de julio de 2019) para que no se caiga en una interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (ex art. 9.3 CE) sirviendo con objetividad los intereses generales ( art. 103 y 106 CE) ( STS de 28 de abril de 2005). Y, por ello, en el orden jurisdiccional penal no se podrá, en ningún caso, suplantar o interferir la actuación de la Administración pública en su control de la legalidad, sino sancionar aquellas actuaciones que además de ser ilegales sean injustas, arbitrarias y se encuentran tipificadas en el Código Penal ( STS de 30 de mayo de 2019). Por ello, para que sea punible el acto no se debe realizar una mera ilegalidad, que debe resolverse por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo ( STS de 15 de julio de 2019); no es suficiente para la existencia de una prevaricación que haya una interpretación errónea, equivocada o discutible de la norma administrativa aplicable ( STS de 26 de mayo de 2020), exigiendo la STS de 15 de julio de 2019 que la resolución dictada contenga un resultado materialmente injusto; y sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar contra Derecho.

Y, en cuanto a la posible comisión por omisión si bien hay una jurisprudencia que exige una actitud positiva habida cuenta que la norma preceptúa que se debe dictar una resolución, otra lo permite para supuestos en los que la autoridad o funcionario sea el garante del cumplimiento de una resolución y no lo haga, a sabiendas de su injusticia ( STS de 2 de julio de 1997).

TERCERO.- Como ya hemos indicado en múltiples resoluciones el derecho a la tutela judicial efectiva, y por tanto, al proceso, no es incompatible con una resolución motivada del órgano judicial que le ponga término en fase instructora, conforme a las previsiones de la Ley ( STC de 14 de febrero y de 16 de noviembre de 1989). Como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional <Constitución Española un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino solo un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada>>.

Así pues, el archivo de las actuaciones, como aquí se ha declarado solo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación de las causas que han llevado a tal inadmisión ( ATC de 11 de septiembre de 1995 y STC 148/87, y 23/88 entre otras resoluciones).

Por otra parte, no toda posible actuación de la Administración Pública tiene un contenido penal. Como ya hemos dicho en diversas resoluciones y así también se indica por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Castelló de la Plana, como explica el ATS de fecha 19 de marzo de 2014 para que se de el delito de prevaricación administrativa no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los tribunales del orden contencioso-administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última ratio.

El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea ello imprescindible y totalmente necesario. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger. De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito.

Igualmente, y a pesar de que se pueda tratar de supuestos de graves infracciones del derecho administrativo aplicable, tampoco puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. El delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal no sanciona la mera ilegalidad, sino la arbitrariedad, siendo este requisito el que diferencia las ilegalidades administrativas del delito de prevaricación.

El Código Penal de 1995 ha aclarado el tipo objetivo del delito recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como arbitrarias las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir, como actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio).

La STS 26.11.2013 al estudiar la cuestión de la arbitrariedad de la resolución antijurídica pone el énfasis, para diferenciar la especie de lo prevaricador respecto del género de lo contrario a Derecho, en la concurrencia de un plus que cabe proclamar desde las siguientes referencias:

a) en lo objetivo, la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho ( STS de 1 de abril de 1996, de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994),

b) en lo subjetivo, el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, lo que cabe predicar cuando la resolución prevaricadora es, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad ( SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS núm. 766/1999 de 18 mayo y STS núm. 2340/2001 de 10 de diciembre), y

c) formalmente, cuando la resolución se dicta por quien es manifiestamente incompetente, o se conculcan normas y principios esenciales del procedimiento génesis ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre), bien porque en absoluto se cumplen, o bien porque son sustituidos por otros mediante los cuales, aparentando su cumplimiento, en realidad, se soslaya su finalidad siendo por ello esenciales.

Lo que el Código Penal sanciona como prevaricación, dolosa, no es la equivocación, ni la incorrección, ni la irregularidad, ni siquiera la mera ilegalidad, sino el dictado de una resolución injusta, torcida, con intención deliberada y plena conciencia de realizar el acto que se ejecuta. La injusticia de la resolución no se identifica con que su contenido no sea conforme a Derecho, ni su discordancia con el ordenamiento jurídico transmuta automáticamente en delictiva la actuación del que la dicta. La decisión inadecuada o incorrecta puede ser producto de un criterio erróneo, o de una fundamentación equivocada, o de una inadecuada actuación procesal, pero el modo de corregir estos desaciertos no es otro que el que proporciona el sistema de recursos. El elemento normativo del tipo únicamente concurre cuando la contradicción con el ordenamiento jurídico es tan palmaria y arbitraria, que no puede sostenerse racionalmente como plausible la decisión adoptada, lo que no es de apreciar en el caso examinado.

Por otra parte, el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, y por tanto, al proceso, no es incompatible con una resolución motivada del órgano judicial que le ponga término en fase instructora, conforme a las previsiones de la Ley ( STC de 14 de febrero y de 16 de noviembre de 1989). Como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional <Constitución Española un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino solo un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada>>.

El archivo de las actuaciones, como aquí se ha declarado previo su sobreseimiento solo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión ( ATC de 11 de septiembre de 1995 y STC 148/87, y 23/88 entre otras resoluciones).

La instrucción de un procedimiento penal tiene por objeto establecer si los hechos que se investigan pueden ser o no constitutivos de delito y de las personas que han participado, siendo procedente el archivo de las actuaciones, previsto en el artículo 779. 1, 1ª LECRIM, en los casos en que, practicadas las diligencias que se estimen pertinentes, no se dispone de indicios que hagan posible un elemental juicio de verosimilitud. Y si bien es cierto que puede dictarse dicha resolución inmediatamente después de interpuesta una denuncia, sin la práctica de diligencia alguna, para ello es necesario que claramente de su contenido se desprenda que los hechos carecen apariencia delictiva alguna. De igual forma, el art. 641, 1º LECRIM establece que: <> y, asimismo, el indicado art. 779.1, 1ª LECRIM dispone que: <> notificando dicha resolución a quienes se pudiera causar indefensión, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Por tanto, una vez que el instructor llega de manera inequívoca a la conclusión de que procede decretar el archivo provisional en los términos anteriormente expuestos, precisamente en aplicación estricta de lo establecido en las disposiciones de referencia, no puede afirmarse que hubiera un deber adicional de instrucción cuyo incumplimiento vulnere derechos fundamentales del denunciante, sino que el deber de la Juez en este caso era precisamente ordenar el archivo, sin necesidad de practicar diligencias de investigación.

También ha señalado el Tribunal Constitucional sobre la exigencia de motivación, específicamente en relación con las decisiones de sobreseimiento y archivo de causas penales, que la misma no obliga al Juez o Tribunal a efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta, por el contrario, que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que ésta responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho, y de permitir, de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico, sin que sea necesario el análisis pormenorizado de los elementos integrantes del tipo o tipos penales por los que se formula una denuncia ( SSTC 150/1988, de 15 de julio; 238/1988, de 13 de diciembre; 191/1989, de 16 de noviembre; 191/1992, de 16 de noviembre).

CUARTO.- De acuerdo con lo establecido en el fundamento anterior, la jueza de instrucción dicta el auto ahora recurrido en el que, con argumentación ajustada a derecho, explica los motivos que estima para entender que no procede continuar con las diligencias abiertas por unos hechos en los que no aprecia indicios de haberse cometido delito alguno, tanto respecto a la primera denuncia, como sus ampliaciones a la misma (folios 2 a 4, 16 y 17 y 49 a 55 del tomo 1; y folios 28 a 30 y 62 a 79 del tomo 3).

Pues bien, partiendo de lo anteriormente expuesto y a la vista de la resolución dictada no se puede más que desestimar el recurso presentado y confirmar la resolución recurrida, puesto que del contenido de la denuncia interpuesta y de la documentación unida (folios 2 a 26 del tomo 1) no se deduce que se pueda estar ante los delitos de falsedad documental y de prevaricación administrativa. Según lo remitido a esta Sala existe la decisión de la Dirección Territorial de la Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalitat Valenciana en el Expediente nº NUM000 por la que se acuerda declarar por el procedimiento de urgencia en situación legal de desamparo a la hija menor de los denunciantes Fidela, asumiendo la Generalitat Valenciana su tutela y acordando el acogimiento familiar de urgencia de la menor con la familia educadora seleccionada por la entidad pública por un período de seis meses.

E, igualmente, dicha Dirección Territorial en el Expediente nº NUM001 acordó declarar por el procedimiento de urgencia en situación legal de desamparo a la hija menor de María Esther (declaración a los folios 313, 314 , 319 y 320 del tomo 3), Rosana, asumiendo la Generalitat Valenciana su tutela y acordando el acogimiento familiar de emergencia de la menor con su abuela materna, Dña. Adelina (declaración a los folios 307 y 308 del tomo 3)y su pareja D. Adolfo por un período de seis meses.

Se iniciaron y tomaron las decisiones precisas en orden a conseguir tales fines, estando las resoluciones adoptadas de la legalidad ordinaria correspondiente. Y si las mismas fueron adoptadas cometiéndose algún tipo de infracción o de ilegalidad según los impugnantes de la apelación, no debe ser es la jurisdicción penal la competente para resolver tal cuestión, sino la vía administrativa y en su caso, contencioso-administrativa, llegándose a dictar en las presentes actuaciones el Auto de fecha 1 de julio de 2021 acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

QUINTO.- En cuanto a la falsedad documental el comportamiento, aparte de ser idóneo para inducir a error, ha de estar destinado a entrar en el tráfico jurídico y a producir efectos en él ( SSTS de 13 de julio de 2010 y 29 de marzo de 2011), y debe afectar a aspectos esenciales del mismo ( STS 22 de 22 de marzo de 2010). Y, así, el art. 390 CP prevé la comisión de la conducta delictiva cuando el funcionario, (dolosamente o por imprudencia grave) altere el documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; simule un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad; indique la intervención de personas que no la han tenido o se les atribuye declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho; o, se falte a la verdad en la narración de los hechos.

SEXTO.- Y, sobre la concurrencia del delito de prevaricación administrativa, existe una abundante jurisprudencia de entre la que cabe destacar la STS de 22 de abril de 2015 que indica: <ius puniendi debe constituir la última ratio sancionadora.

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación.

La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por todas, las SSTS de 24 de septiembre de 2002 y de 2 de abril de 2003 exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que <CP se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo ( STS 647/2002); esto debe ser más propiamente analizada bajo el prisma de una actuación de interpretación de la norma que no resulta ninguno de los modos o métodos con los que puede llevarse a cabo la hermenéutica legal. Dicho de otro modo, sin que pueda sostenerse bajo contexto interpretativo alguno un análisis del significado de la norma como la que se realiza por el autor.

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo ( STS. 443/2008 de 1.7)>>.

Dicho de otra manera, la jurisprudencia de nuestro alto tribunal ordinario ha sistematizado los requisitos necesarios para que se pueda apreciar la prevaricación administrativa distinguiendo cuatro fundamentales, de los cuales son subjetivos el primero y el cuarto y objetivos el segundo y el tercero ( SSTS de 20 de abril de 95, 1 de abril de 1996, 23 de abril de 1997, 27 de enero y 23 de mayo de 1998 y de 6 de mayo de 1999.

Así:

a) Desde el punto de vista del sujeto activo, éste debe ser una autoridad o funcionario público, debiendo acudirse al art. 24.2 CP 1995, para encontrar la definición de autoridad o funcionario público que debe ser tenida en cuenta para integrar el tipo de prevaricación administrativa.

b) El funcionario o autoridad debe haber dictado una resolución en asunto administrativo que, ante todo, se repute no adecuada a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales en la génesis de la resolución o bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

c) No es suficiente, sin embargo, que una resolución administrativa no adecuada a derecho constituya per se un delito de prevaricación. El control de legalidad de los actos de la Administración pública corresponde, en principio, a la jurisdicción contencioso-administrativa y no sería compatible con la correcta articulación entre los poderes del Estado de Derecho diseñado en la Constitución Española una criminalización sistemática de los actos de la Administración que estuviesen en contradicción con la ley o implicasen desviación de poder, como ciertamente ocurriría si todo acto administrativo ilegal fuese considerado penalmente injusto.

La injusticia a la que se refiere el art. 404 CP 1995 supone un plus de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal. Así, la jurisprudencia del Tribunla supremo reiteradamente ha dicho que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa a efectos de incardinarla en el correspondiente tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea evidente, patente, flagrante y clamorosa. El CP 1995 se ha situado en la misma línea restrictiva al asociar, en su art. 404 CP la injusticia de la resolución con la arbitrariedad. Por ello, no es del todo exacto, sigue diciendo el Tribunal Supremo <CP derogado. La identificación de la injusticia de una resolución administrativa con la mera evidencia de su ilegalidad ponía el acento en el dato, sin duda importante, de la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho. El art. 404 CP vigente ha puesto el acento en el dato, más objetivo y seguro, del "ejercicio arbitrario del poder" proscrito por el art. 9.3 CE. Se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la aplicación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad convertida irrazonablemente en fuente de una norma particular. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa>>.

d) Y, por ultimo, para que dicho delito se pueda entender cometido se require, además, que la autoridad o funcionario actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución que dicta d manera tal que <>.

Ello es lo que sucede en el supuesto de autos donde, el actuar de los denunciados si bien puede adolecer de irregularidades administrativas debe considerarse ausente de sanción penal. Aun cuando pudiera haber sido irregular la tramitación de los expedientes administrativos (folios 82 a 332 y 333 a 441 del tomo 1 y folios 2 a 268 y 269 a 338 del tomo 2) no lo sería de tal forma que supusiera la concurrencia de los delitos investigados que no encuentran respaldo legal penal y que, como ha quedado dicho, pudieran haberse pretendido ante el orden jurisdiccional contenciosos-administrativo, como ya también se anunciaba en el Auto de fecha 21 de mayo de 2018 (folios 379 a 384 del tomo 2).

SÉPTIMO.- En el presente supuesto tres son los supuestos que se ha de analizar: las posibles irregularidades penales que haya podido haber en el expediente administrativo respecto a las fechas de los documentos y el Plan de protección de las menores; la falsedad alegada de una firma y el envío completo del expediente al Ministerio Fiscal.

En cuanto al primero de ellos, las posibles irregularidades penales que haya podido haber en el expediente administrativo, como se dijo en la resolución que acordaba el sobreseimiento provisional de las diligencias, se formula denuncia contra varios funcionarios de la Dirección territorial de la Conselleria d'Igualtat i Politiques Inclusives de la Generalitat Valenciana por defectos en la tramitación de los expedientes administrativos relativos a las hijas de los denunciantes, al parecer, por falta de resolución por la administración sobre sus alegaciones frente a la desestimación de su solicitud de establecimiento de régimen de visitas con sus hijas y sin que se les notificara la resolución denegatoria del día 24 de noviembre de 2017, impidiendo con ello que pudieran formular recurso e imputando a la Dirección territorial de dicha Conselleria el incumplimiento de la obligación de dar cuenta a la autoridad judicial de la situación del régimen de visitas de las menores impidiéndole su control. Se estimaba por parte de los los denunciantes que tales hechos constituían un delito de prevaricación omisiva del art. 404 del CP.

Varias cuestiones se deben analizar en el presente supuesto respecto a Los expedientes instruidos y los posibles defectos de procedimiento en las notificaciones realizadas, los horarios y los números de registros de salida de los documentos desde la entidad administrativa; la firma del Sr. Artemio que se estampó en el mismo y a si se remitió al ministerio público el expediente completo.

La apelante indica que existen dos resoluciones dictadas en un mismo expediente de acogimiento y que, al parecer, fueron dictadas el 29 de enero de 2018 teniendo fechas distintas de registro general de salida no poseyendo un número correlativo de salida (folios 304 y 305 del tomo 2) que no se notificaron personalmente a los denunciantes con ocasión de la entrevista que celebraron días después el 5 de febrero de 2018. Por ello, entienden que la prórroga del acogimiento familiar temporal de la menor Rosana con su abuela materna y la resolución por la que se deniega el régimen de visitas no fueron dictadas en esa fecha 29 de enero de 2018 indicándose, asimismo, que la recurrente había sido oída respecto a la prórroga del acogimiento familiar cuando no lo había sido siendo repartido por la Unidad administrativa de la Dirección Territorial de Igualdad y Política Inclusivas de Castellón de dicha Conselleria el 20 de febrero de 2018 haciéndose constar en la diligencia con fecha de salida el 5 de febrero de 2018 y número de salida 160/26410 entendiendo así que existe una alteración documental en la fecha de su dictado que lo considera esencial, suponiendo también que se dice intervino la Sra. María Esther, cuando no fue así (folio 322 del tomo 2).

Y, se pone de manifiesto otra deficiencia administrativa, que no existía Plan de protección diseñado para las menores existiendo tan solo un acuerdo de adopción del Plan si bien la Comisión Técnica acordó declarar objetivos finales de los Planes de protección de las menores Rosana y Fidela su integración definitiva en un ámbito familiar diferente a los progenitores (folios 406 y 445).

Como indica el auto recurrido al que nos remitimos por su extensa fundamentación jurídica, solicitó el Abogado de la Generalitat Valenciana el sobreseimiento libre o, subsidiariamente, provisional de las actuaciones, considerando la falta de indicios de la falsedad investigada. El Ministerio fiscal alegó que los hechos no eran constitutivos de delito alguno siendo, asimismo, procedente el sobreseimiento libre, indicando en que por más que se quiera moldear el procedimiento administrativo a una especie de conspiración orquestada por la Dirección Territorial a través de sus responsables para sacar a las menores del núcleo familiar.

De esta manera, en cuanto a la falsedad documental y prevaricación administrativa propuestos por la recurrente, nos encontramos ante unos documentos públicos expedidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos y dentro del ámbito de sus funciones, siendo el bien jurídico tutelado no un derecho a la verdad sino la confianza de la que gozan determinados instrumentos como medios de prueba de la realidad a la que se refieren.

En cuanto a la tramitación de los expedientes administrativos (folios 82 a 444 del tomo 1 que se encuentran foliados en dos tomos) Micaela fue quien declaró en situación legal de desamparo a la niña Rosana (folios 24 a 26 del tomo 1). Indicó que se inició el procedimiento por la comunicación de los servicios sociales del Ayuntamiento de Castellón poniendo en conocimiento la situación de grave riesgo en que se encontraban dada violenta situación que sufrió la madre de las menores durante su embarazo por las agresiones del padre biológico y que, también dijo conocer que en el hospital hubo una situación de violencia por una confusión en si estaba en vigor o no una medida protección por lo que se detuvo al padre por quebrantamiento de dicha medida pudiéndose comprobar después que no estaba en vigor. Y, asimismo, dijo respecto a la caducidad de los expedientes que la intervención fue totalmente necesaria y adecuada a las circunstancias que rodeaban a las menores. Estamos de acuerdo en que la administración pública no puede ser ajena a los episodios de violencia de género que vieron que se dieron y que provocaron el inicio de varios procedimientos penales, máxime cuando, como se reitera en diversas testificales en los expedientes administrativos obrantes el parte médico acredita que Marí Luz recibió golpes en la zona del abdomen cuando estaba embarazada, habiendo existido otro violento episodio en el hospital o que la hija menor Fidela expusiera haber sufrido abusos o vivido experiencias sexuales junto a su madre. Existía pues una situación objetiva de riesgo que hizo que se tuvieran que adoptar las medidas necesarias para la protección de las menores en los expedientes iniciados (folio 131 del tomo 1). Afirmó la Sra. Micaela que existían razones justificadas para acordar la guarda por el trámite de urgencia. Por ello, los posibles defectos procedimentales en los que se pudiera haber incurrido con el dictado de notificaciones retrasadas, horarios de registros de salida, etc. no es obstativo para que se debieran adoptar medidas de protección en interés de las menores. Asimismo, tanto el técnico instructor Carlos Miguel como Jesús Carlos entendieron que era las resoluciones que se adoptaron fueron las idóneas para las menores sin dictarse ninguna resolución injusta, siendo posible y habitual que en la tramitación administrativa se agoten los plazos administrativos y que el acogimiento se prorrogó antes del transcurso de seis meses.

Y, en cuanto a las denunciadas fechas equívocas que recurre la apelante, testificó Micaela que las resoluciones de prórroga de acogimiento de la menor Rosana y la denegación de visitas se dictaron, sin duda, en la fecha que en ellas consta explicando que cuando ella firmaba las resoluciones administrativas cotejaba el texto a firmar con el acuerdo adoptado por la Comisión técnica. Así, respecto al contenido de dichas resoluciones si bien no las verificaba las cotejaba con la propuesta de la Comisión no teniendo duda de que existían elementos suficientes para llegar a la conclusión que se adoptaba y que si los técnicos han referido un hecho en concreto es porque disponían de la información adecuada para poder plasmarla.

Por parte de la denunciante se han planteado dudas también respecto al trámite de audiencia en los expedientes de las menores, si se realizó o no, o pudo quedar convalidado por las diversas actuaciones que se hicieron. Así, si bien la Sra. Micaela dijo no saber si expresamente se realizó, sí conoce que hubo conversaciones al respecto, aunque en la prórroga del acogimiento no era obligatorio ni habitual realizar dicho trámite de audiencia. Y, en cuanto a la audiencia de Rosana en la resolución sobre las visitas, dijo no saber cómo se realizó ese trámite suponiendo que se haría si bien había elementos e información suficiente para referir lo que se dijo bien por entrevista directa o por otras informaciones. Si no hubo una entrevista concreta se podía deducir a la conclusión que se llegó por otros escritos e informes donde pudo manifestar la Sra. María Esther su voluntad.

De la misma manera, si bien indicó ser cierto que no se oyó anteriormente a la menor Rosana respecto al establecimiento de un régimen de visitas con la madre, fue oída después, sin que por ello pueda deducirse que exista falsedad en la propuesta de resolución dictada por el jefe del Servicio de Infancia, Adolescencia e Igualdad Jesús Carlos de fecha 29 de enero de 2018 (folio 321 vuelto, del tomo 2) aun cuando se hubiera dicho que sí tuvo lugar la misma. Efectivamente, es otro error procedimental administrativo habida cuenta que, no primero pero sí después, fue oída, según declaró la Sra. Micaela. Explicó también que es habitual actuar así en procedimientos urgentes por denuncias por maltrato por situación de violencia grave, en este caso, por parte del padre durante la gestación. Realizaron averiguaciones sobre los hechos teniendo informes del Centro Mujer 24 horas donde atendieron a la madre. Afirmó que, aunque se retirara la denuncia existen partes médicos y partes de dicho Centro Mujer 24 horas que constataron la situación padecida de violencia familiar, aunque la víctima no las reconocía, lo que supone sea esa circunstancia indicativa de los graves hechos acaecidos de violencia. Explicó que en el Instituto DIRECCION000, donde son expertos en la valoración de abusos, reconocieron la verosimilitud de los hechos narrados por la menor.

Carlos Miguel, testigo técnico instructor en la Sección de Familia e instructor de los expedientes de desamparo y acogimiento de las menores Fidela y Rosana, en cuanto a falta de correspondencia y de correlación de las fechas de notificación de las resoluciones y de los registros de salida y plazos de notificación desde las fechas de tales registros de salida explicó que pese a no ser normal que se den retrasos de dos meses en alguna ocasión sí había acontecido. Indicó también que los expedientes ya habían finalizado dejándose sin efecto las declaraciones de desamparo, retornando las menores al núcleo familiar.

Respecto de la audiencia de la menor Rosana dijo que le tomó declaración una trabajadora social de Servicios Sociales y que él habló con la menor tras la propuesta de resolución explicando que cuando se dijo en la resolución que se había oído a la menor era porque había hablado con ella la trabajadora social tal y como se especifica en su informe y que habló con ella en fecha anterior a la resolución. Y, por otra parte, no se realiza trámite de audiencia a los acogedores, solo se les consulta si desean continuar, no extendiéndose diligencia de la consulta dado que, cuando no se hace trámite no se extiende diligencia. Concluyó indicando no constarle ninguna falsificación en la instrucción del expediente (folios 173 a 178 del tomo 4).

Por parte de Jesús Carlos, jefe del Servicio de Infancia, se puso de manifiesto la incapacidad de reflejar en los expedientes todo lo que se habla y se hace señalando que se hace constar solo lo que se aprecia como determinante y, respecto a los retrasos significativos que existen en la Dirección Territorial en las instrucciones de los expedientes que no se podían atribuir a ninguna intencionalidad. También incidió en que existía una situación de grave riesgo dada la violencia que existía dentro de la pareja y las amenazas dirigidas hacia su hija mayor. También tuvo conocimiento de unos supuestos abusos sexuales sufridos por Rosana y que, dada dicha gravedad, comunicaron dichos hechos a la Fiscalía, en primer lugar, por la gravedad de los mismos que afectaban a Rosana y, en segundo lugar, por el no reconocimiento de los mismos, cuestiones que fueron determinantes para mantener las medidas de protección.

El Sr. Francisco la primera noticia que tuvo de los abusos fue por Micaela. Dijo que la asunción de responsabilidad por parte de la madre y el padre fue incompleta costándoles reconocer tanto la gravedad de los hechos como sus posibles repercusiones. Indicó también, hecho que nos parece correctamente hecho, que la entidad pública adoptó las medidas de protección teniendo en cuenta no solo las sentencias que había dictadas sino también todos los informes y actuaciones que constan en los expedientes de protección que obran en las actuaciones y que, el hecho fundamental por el que se desestimaron las visitas familiares fue el no reconocimiento de la violencia familiar cuando los profesionales de protección en materia de violencia pudieron corroborar por todo lo instruido la existencia de una relación violenta y de riesgo para cualquier menor de edad como era el caso. Y, asimismo, que en los expedientes no se puede comprobar que exista alguna resolución que no fuera dirigida a la protección de las hijas menores negando cualquier tipo de falsedad administrativa, hecho que fue se puede comprobar en los propios expedientes administrativos y en los convenios de colaboración suscritos con las familias acogedoras. Además, el propio Juzgado de Primera Instancia estimó por Auto de fecha 4 de mayo de 2018 las medidas cautelares propuestas desestimando el régimen de visitas solicitado por los padres (folios 179 a 185 del tomo 4).

La investigada Antonieta puso de manifiesto en cuanto a las fechas de las resoluciones administrativas sin número correlativo de registro de salida y que ha puesto de relevancia la recurrente, que las desconocía y que cuando acudieron los padres con su abogada a la Conselleria no les notificaron porque antes querían entrevistarse con ellos aun cuando ellos no deseaban. Y, respecto al documento de formalización del acogimiento familiar que no recordaba haber estado presente pero que las familias acogedoras firman el documento tipo donde se les informan de los derechos y obligaciones que asumen. Y, en cuanto al trámite audiencia respecto a la madre mostrando disconformidad que refiere la resolución indicó, sin ningún género de dudas, que sí se había oído a la madre sobre la prórroga del acogimiento tanto por ella misma como por los técnicos teniendo entrevistas y llamadas por teléfono d manera tal que conocían cuál era su opinión. De esta manera, si bien no hubo audiencia formal sí existió con Marí Luz numeroso contacto al objeto de conocer y que pudiera expresar su opinión y también pudieran estar informados los técnicos de la Conselleria para adoptar las decisiones que adoptan al respecto y, por eso, entendía que el trámite de audiencia a la madre con relación a las visitas sí se podía (declaración aportada en soporte videográfico al folio 6 del tomo 4).

Y respecto a la prórroga de un mes de acogimiento por parte de la abuela indicó la Sra. Antonieta que era para tener tiempo suficiente para que cesara el acogimiento y pudiera comenzar uno nuevo Testificando que no se oyó a los padres por la prórroga, dado que no era un cambio fundamental en la medida de protección porque se seguía en la misma situación de desamparo y con la misma tutela y, relató que en el cese del acogimiento intentaron tener una audiencia si bien no pudieron dado que ni la abuela ni los padres se encontraban colaboradores.

Manifestó también la Sra. Antonieta que se elaboró un Plan de protección de las menores dado que conocían la existencia del riesgo prenatal existente dado que la madre fue agredida por su pareja y padre de su hija. Se lo comunicaron tanto por parte de los Servicios sociales de Castellón como desde el hospital y se recibieron informes del Ayuntamiento de Castelló en los que se solicitaba la adopción de medidas por grave riesgo. También añadió, tal y como lo había indicado la Sra. Micaela que los motivos de declaración de desamparo eran muy graves dado que ambos progenitores amenazaban a su hija e, incluso, según declaró, que el padre había amenazado con matar a la hija y la madre con darle un golpe en la cabeza, gravedad que no era reconocida por ellos, si bien, el padre mucho después sí reconoció que podía haber causado daño a la nonata. Por ello, como es de ver en la instrucción del expediente administrativo el interés de los funcionarios no fue otro que el de proteger a las hijas menores. Y, asimismo, incidió en que Ni los ni la abuela Adelina se mostraban colaboradores dado que les ocultaban información, y, en el caso de la abuela incluso no quiso llevar a la niña a las sesiones de tratamiento que recomendaba el Instituto DIRECCION000, no queriendo realizar el acogimiento de su nieta Fidela si bien después de un año empezó a tener interés por la niña.

Por parte del también investigado Jose Ángel se dijo que se inicia el expediente por informe urgente de los Servicios Sociales en relación a la menor Fidela donde se explica una situación de grave riesgo. Explicó que valoraron que, pese a que la madre de la menor había recibido una agresión muy grave y que tenía un nonato gestando, volvió con el agresor, retirando la madre la denuncia y solicitando el cese de las medidas cautelares. Dijo conocer el incidente que había ocurrido en el hospital y que le comentó la policía que había detenido al padre de las menores por incumplimiento de la orden de prohibición de aproximación que luego se supo que ya no la tenía. Dijo que el informe del Instituto DIRECCION000 dio veracidad a los abusos relatados por la niña y que él se entrevistó con los agentes de la autoridad de la Policía local quienes le hacen sabedor de las amenazas de la madre hacia la abuela en el hospital y que los hechos eran hechos muy graves. En este sentido, el agente de la Policía local nº NUM002 de Castelló reconoció que realizó una entrevista el 28 de julio de 2018 en los expedientes de las menores en las dependencias de la Dirección territorial de la Conselleria y se habló de las amenazas que había recibido la abuela por parte de su hija respecto a que mataría al bebé antes de entregarlo cuando diera a luz. Dijo saber que la orden de protección derivaba de un incidente en la vía pública, que tuvieron una pelea en la calle y el marido le agredió (folios 18 a 23 del tomo 1). En los mismos términos declaró el Policía local de Castelló nº NUM003 (folios 189 a 190 del tomo 4).

De sus declaraciones tampoco se deduce la existencia de irregularidades acontecidas en los procedimientos administrativos en los que se dictaron las resoluciones que obran en dichos expedientes. Ni hubo falsedades de fechas ni intervención de personas que no la hubieran tenido en dichos expedientes, señalando el declarante que los trámites de audiencia se dieron en lo que él conoce. Respecto a las resoluciones pendientes de notificación dijo ser habitual que no se notifiquen a los interesados cuando se personan allí sin que le constara que la prórroga acogimiento se dictara en fecha distinta de la que obra en la resolución. Asimismo, también afirmó no constarle alteración de fechas para evitar la caducidad siendo normal que resoluciones de la misma fecha puedan tener distinto registro de salida y número de salida no correlativo. Así, explicó detalladamente que las resoluciones se colocan en una gaveta con Indicación de la persona a quien se notifica y el personal administrativo van cogiendo dichas resoluciones según el trabajo que tengan, pudiendo ser que resoluciones de la misma fecha salgan en días distintos. Dijo conocer que la hija menor contó unos posibles abusos sexuales propiciados por la madre y fue cuando iniciaron valoración de la credibilidad, lo comunicaron al Ministerio Fiscal y él decide derivar a la menor al Instituto DIRECCION000 y es cuando a partir de ahí se denegaron las visitas para evitar la contaminación de los testimonios.

Respecto de los alegados defectos procedimentales de los expedientes administrativos persistió riesgo para las menores y aun caducada la resolución no se habría producido Felicidad en la adopción de la decisión que se adoptó dada la gravedad de los hechos y el interés de las hijas.

Aparte, en cuanto al trámite de audiencia manifestó que se les da unos días a las partes para presentar alegaciones quienes bien solicitan una entrevista y comparecencia o bien lo hacen por escrito presentado en el servicio de registro pero, en todo caso, en los trámites de audiencia las partes son oídas por un técnico o por persona especializada que recoge las manifestaciones de los niños ante las propuesta que les puedan afectar si bien, en el Presente caso ya habían manifestado los denunciantes su disconformidad.

De esta manera, en cuanto a la falsedad denunciada en las resoluciones adoptadas en las que se hace constar la audiencia a los padres y a la menor, como venimos diciendo, si bien no consta documentado un formal trámite de audiencia, por los funcionarios responsables se fue reflejando las cuestiones planteadas de la que tuvieron conocimiento en distintos trámites (oposición de los padres o manifestación de la menor de no querer visitas con su madre), no apreciándose, tal y como hace también el juzgado instructor indicio de la falsedad denunciada.

Arsenio, trabajador de la Consellería de Igualtat dijo que existía en la familia un problema de violencia de género grave respecto a la menor Fidela no Colaborando la madre con el Centro de la Dona y no se garantizaba la no exposición a un nuevo peligro físico, recodando también que le constaban amenazas del padre hacia su hija existiendo la agresión anterior hacia la madre estando la niña en el vientre materno. Y, además, las medidas administrativas adoptadas se hicieron pensando en el bienestar de las menores siendo ese su principal objetivo (folio 3 al tomo 2). Igualmente, así declaró Sagrario (folios 307 a 309 del tomo 4) y Nuria (folios 390 y 391 del tomo 4), ambas funcionarias de dicha Dirección territorial de la Conselleria.

Por Ramona, funcionaria de la Conselleria de Igualtat, respecto al trámite de audiencia se puso de manifiesto que cuando el desamparo es de urgencia por haber hechos muy graves que ponen en riesgo la integridad de los menores se hace de forma inmediata y si no es urgente sí se da el trámite de audiencia a la familia habiendo para esos casos una intervención previa de los Servicios Sociales. En este caso era urgente haciéndose el Plan de protección a posteriori.

Así pues, por todo lo dicho fue clara la necesidad de la declaración de urgencia de los expedientes para evitar la situación de riesgo que tenían las menores dada la violencia familiar y abusos sexuales sobre la menor. Y, tampoco se dictaron resoluciones arbitrarias, injustificadas y que impidieron a los padres del ejercicio de sus derechos en los expedientes. Consta abundante prueba documental en la que se evidencia la necesidad de protección que tenían las menores atendida la situación de riesgo evidente por la que pasaban en aquellos momentos, dándole credibilidad al relato de la menor tanto por parte de los funcionarios de la Conselleria d'Igualtat i Politiques Inclusives de la Generalitat Valenciana, como del Instituto DIRECCION000, especialistas en la materia, como en informe forense que otorgaban plena credibilidad a las manifestaciones de la menor y se infería la existencia del delito denunciado y que justificó la adopción de medidas de protección para las menores.

De esta manera pues, no se desprende de la actuación realizada por los funcionarios de la administración pública valenciana competente en la materia en la tramitación de los procedimientos ni en las resoluciones dictadas, la concurrencia de los elementos de los tipos de los delitos de falsedad documental, prevaricación administrativa omisiva y actuación dolosa omisiva imputados.

OCTAVO.- En cuanto a otra cuestión que también se ha puesto en entredicho respecto a si la firma estampada en el expediente de acogimiento de la menor Fidela corresponde o no a Artemio. Aparte de que todos los investigados y testigos negaron la existencia de falsedad alguna afirmando que no se copió ni se firmó por persona distinta con intención de suplantar o lesionar el tráfico jurídico, o realizar estafa o engañar, tal y como ocurrieron los hechos claramente se deduce que la persona que efectivamente firmó lo hizo con consentimiento de su titular, en su propio nombre y sin suplantación de firma alguna, sin que ello sea ilícito penal. Así, se realizó el procedimiento de declaración de la situación legal de desamparo de la menor Fidela por el trámite de urgencia declarando dicho desamparo y asumiendo la tutela la Generalitat Valenciana el día 28 de julio de 2017 y, ese mismo día, se acordó el acogimiento familiar por la familia seleccionada, acordándose mediante Resolución de 29 de enero de 2018 la prórroga de dicho acogimiento familiar firmando dicho documento por mandato verbal la mujer del Sr. Artemio quien se encontraba presente al momento de estampar la firma si bien, como ha quedado probado en el propio expediente administrativo estaba incapacitado para poder firmar y, por eso, sí dio expresamente su autorización a su mujer para que firmara en su nombre (Escrito de fecha 20 de agosto de 2018) aunque, tiene razón el apelante, se debería haber hecho constar dicha circunstancia sobrevenida (folio 12 del recurso de apelación).

No hubo falsedad en la afirmada firma cuando se ha alega que la misma no se corresponde con la de la persona de la familia educadora que debía estamparla. Además de que por tal presunta falsedad ya se incoaron diligencias de investigación por el ministerio público que fueron archivadas, el acogedor no pudo firmar por él mismo dado que tenía lesionada la mano tal y como documentalmente se acredita con informe médico de la lesión que padecía coincidiendo en manifestar tanto la familia acogedora en sus declaraciones como por los propios testigos que la firma fue puesta por orden expresa del acogedor quien no podía firmar dada dicha lesión, siendo su mujer y en presencia de su marido y también acogedor quienes acudieron a la Conselleria para la realización de ese trámite. Y, dado que posteriormente se puso en duda la firma del Sr. Artemio es cuando decidieron recabar informe médico de la lesión presentada por el acogedor acreditativa de su imposibilidad para firmar, indicándose, no obstante, señalando que la referida lesión no le impedía el desempeño de su trabajo. Además, también queda probado tanto por las declaraciones de los miembros de la familia acogedora en ese acto como de los técnicos que estaban delante cuando se firmó que esa fue la voluntad del padre acogedor. Por ello, a diferencia de cómo se pretende hacer ver, la esposa no suplantó la firma de su esposo, miembro de la familia acogedora, y si lo hizo fue porque no podía firmar su esposo al tener inmovilizados sus dedos índice y corazón de la mano derecha (Informe médico de fecha 25 de julio de 2018) (folios 283 a 285 del tomo 4).

A este respecto, el propio afectado Artemio testimonió que comparecieron él y su esposa en la Conselleria para firmar el documento donde se formalizaba el acogimiento de la menor Fidela, y que en el documento 2 del tomo 3 (folios 94 a 98) no estaba su firma ya que su mujer firmó por él por llevar en esos momentos una tablilla en los dedos que le impedía firmar estando él presente al firmar su mujer por él y que lo hizo con su consentimiento.

Y, la testigo Belinda, esposa del Sr. Artemio, reconoció su propia firma y la de su marido en el contrato suscrito en la Conselleria respecto de la menor Fidela, reconociendo que el de prórroga de acogimiento de Fidela recogía su firma y la de su marido la plasmó ella con su consentimiento, en presencia de éste y de los técnicos de la administración valenciana quienes pudieron comprobar que su marido tenía los dedos entablillados y no podía firmar, haciéndolo ella en su nombre (folios 286 a 288 del tomo 4).

De esta manera, respecto a este extremos se ha de colegir que los funcionarios intervinientes investigados de la Conselleria actuaron de forma correcta y conforme a la función y responsabilidad encomendada por lo que ninguna resolución injusta se adoptó, no hubo ninguna suplantación de la firma dado que se hizo en presencia y con plena autorización y consentimiento de Sr. Artemio y, por ende, no se realizó ningún engaño, pues la persona que firmó, su esposa, lo hizo en su nombre sin ningún interés torticero o de ocultación, sin que ello sea ilícito penal.

NOVENO.- Y, en fin, respecto a la no inclusión de los expedientes íntegros requeridos en la remisión al Ministerio Fiscal con las resoluciones ya dictadas a fecha de la salida de la documentación solicitada, como se puede comprobar por lo actuado sí se remitió copia íntegra a la Fiscalía de la documentación que obraba hasta ese momento. Se hicieron por parte del órgano administrativo las correspondientes copias y que si no estaban las resoluciones pretendidas fue porque las copias se hicieron antes del dictado de las mismas y que, no obstante, se firmó el oficio de remisión haciéndose constar que no estaban dichas resoluciones, siguiéndose remitiendo después otras copias a Fiscalía en las que ya estaban incluidas. Así, si bien es cierto que en el oficio que se remite desde la Dirección territorial de la Conselleria se remite al Ministerio Fiscal se hace constar que se remitía <>, no incluyéndose las resoluciones adoptadas en fechas 29 y 31 de enero de 2018 donde se informaba que no se había acordado un régimen de visitas de sus hijas menores.

Y, por parte del testigo Carlos Miguel se explicó que el motivo de por qué no se remitieron completos los expedientes administrativos a la Fiscalía no adjuntándose las últimas resoluciones indicó, exactamente igual que consta en autos que se remitiría hasta donde hubiera fotocopiado el subalterno encargado de las fotocopias pudiéndose encontrar el informe unos días preparado en el registro de salida de manera tal que si hay alguna documentación de fecha posterior ya no se fotocopia.

DÉCIMO.- De esta manera, según las pruebas practicadas tanto por el juzgado instructor como las indicadas por esta Sala, la declaración de los querellantes, de los interesados que contestaron en sede judicial las cuestiones que se les planteó, declaraciones de los testigos propuestos por los denunciantes, Policía local nº NUM002 de Castelló, Jesús Carlos, Jefe del Servicio de familia y adopciones y técnico que tramitó los expedientes de las menores, Carlos Miguel y documentales obrantes como los expedientes de protección, Auto de fecha 4 de mayo de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castelló desestimando las medidas cautelares interesadas por los menores, el Decreto de Fiscalía de 24/09/2018 por el que se archiva la denuncia por falsedad de la firma, testifical de la familia acogedora, testificales de los miembros de la Comisión técnica de medidas de protección jurídica del menor Sagrario que explicó el funcionamiento de dicha Comisión en calidad de secretaria, Arsenio, Ramona y Nuria, la sentencia de 30 de mayo de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón sobre los presuntos malos tratos del padre sobre la menor Fidela, así como el archivo de fecha 5 de abril de 2019 del Sumario 806/18 sobre presuntos abusos a la menor Rosana y el informe forense de 30 de julio de 2018 (folios 19 a 26 del tomo 4) sobre la menor acreditan la falta de indicios sobre la falsedad imputada de manera tal que si se adoptaron esas medidas de protección de los menores fue porque se encontraron las idóneas para su interés y estaban plenamente justificadas y motivadas. La entidad y la gravedad de los hechos denunciados justificaba la adopción de medidas de protección a las menores con urgencia, así como la adopción de medidas precautorias por parte de la entidad pública en cuanto a las decisiones de acogimiento de las menores y, posteriormente, de restablecimiento de los contactos de los denunciantes con sus hijas.

Por ello, con independencia de que pudo haber notorias irregularidades documentales e incorrecciones en orden a determinadas fechas, entre ellas, dos documentales a la fecha de la resolución de la prórroga del acogimiento familiar en resolución de 29 de enero de 2018, la formalización por urgencia de la prórroga de acogimiento prorrogado (Fundamento de Derecho Tercero del Auto de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2019) (folios 13 a 24 del tomo 3) e, incluso, si debió ser calificado como urgente o no, a la vista de la prueba practicada se ha de llegar a la conclusión que ninguna de ellas convierte los hechos delictivos por sí mismos en delictivos toda vez que, desde luego, todas estas cuestiones planteadas hubieran tenido la debida cobertura y protección jurídica ante el orden jurisdiccional propio de las Administraciones públicas a tenor de lo prevenido por el art. 1. de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa siendo competente dicho orden jurisdiccional contencioso-administrativo al tratarse de una pretensión que se deduce <>.

Así pues, de la instrucción practicada no se aprecia arbitrariedad en las resoluciones administrativas adoptadas ni justificación suficiente delictiva respecto a los delitos por los que se investiga de falsedad documental del art. 390 CP; prevaricación administrativa omisiva del art. 404 CP y la actuación dolosa omisiva por la que se imputa del art. 223 CP por no presentar las menores a sus padres sin justificación y ampliación de denuncia denunciando el transcurso de seis meses acordando el acogimiento familiar sin que sus padres pudieran verlas y relacionarse con ellas. Resulta justificada la actuación de los investigados dada la situación de necesidad de protección urgente que requerían las menores por haber serios indicios que hacían pensar la existencia de un entorno de violencia intrafamiliar que también afectaba a las propias hijas menores alcanzando a una de ellas en presuntos abusos que, no obstante, finalizaron con pronunciamientos de sobreseimiento o absolutorios.

DÉCIMOPRIMERO.- La doctrina constitucional ha declarado en reiteradas ocasiones que el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y a la plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado en fase instructora que acuerde el archivo de las actuaciones de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( SSTC 191/1989, de 16 de noviembre; 203/1989, de 4 de diciembre; 191/1992, de 16 de noviembre; 94/2001, de 2 de abril y 21/2005, de 1 de febrero). Por lo tanto, es posible el archivo prematuro de la causa, o el archivo posterior de la causa previa su tramitación, o, incluso, aun cuando se hubiera acordado la realización de determinadas diligencias de instrucción y no se hubieran practicado o se practicaron, como es el caso, a raíz del Auto de fecha 6 de marzo de 2019 dictado por esta Sala y por el que se realizaron las diligencias de investigación oportunas para el esclarecimiento de si los hechos eran constitutivos de la comisión de los delitos por los que se seguía la causa.

Toda vez que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( ex art. 24.2 CE) debe pasar por el filtro de pertinencia judicial del art. 311 LECRIM como se ha realizado en el presente supuesto. De esta manera, deberá justificarse si estamos o no ante la comisión delictiva de los delitos que se proponen.

La exposición de la pretensión y valoración efectuada por la parte recurrente no pueden acreditar la comisión delictiva de los delitos por los que se denuncia no apoyándose en elemento o circunstancia nueva que no haya sido anteriormente valorada en la causa por la jueza instructora, y, en concreto, en el auto aquí recurrido que acordó el archivo de las diligencias. Por ello, a la vista de todo lo instruido es forzoso concluir de la misma forma que lo hace la instructora, entendiendo que en este supuesto no se aprecia acto de falsedad documental del art. 390 CP; prevaricación administrativa omisiva del art. 404 CP y actuación dolosa omisiva del art. 223 CP por parte de los funcionarios denunciados, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 779.1, 1ª y 641, 1º LECRIM, procede desestimar el recurso de apelación planteado y confirmar la resolución recurrida por la que se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones al no resultar de lo instruido debidamente justificada la perpetración de los delitos que han dado lugar a la formación de la presente causa, sin perjuicio de que se estima la contencioso-administrativa como vía adecuada para la resolución de las irregularidades alegadas en los procedimientos administrativos que no alcanzan cobertura jurídica penal.

En definitiva, la decisión de sobreseer la causa acordada por el Juzgado de Instrucción resulta correcta y acertada por lo que el recurso debe ser desestimado.

DÉCIMOSEGUNDO.- De acuerdo con lo establecido por los arts. 239 y 240 LECRIM, en materia de costas procesales, no obstante ser desestimado el recurso de apelación, no procede realizar expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,