Auto Penal 188/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 78/2023 de 09 de abril del 2024

PRIMERO. - La extradición entre el Reino de España y los Estados Unidos de América se regula, de acuerdo con el artículo 13.3 de la Constitución Española, por el Tratado de Extradición entre España y los Estados Unidos de América, firmado en Madrid el día 29 de mayo de 1970 (publicado en el BOE n.º 220, de 14 de septiembre de 1971), el Tratado Suplementario de Extradición entre España y los Estados Unidos de América, firmado en Madrid el 25 enero de 1975 (BOE n.º 152, de 25 de junio de 1978), el Segundo Tratado Suplementario de Extradición entre el Reino de España y los Estados Unidos de América, firmado en Madrid el 9 de febrero de 1988 (BOE n.º 156, de 1 de julio de 1993), el Tercer Tratado suplementario de extradición entre el Reino de España y los Estados Unidos de América, hecho en Madrid el 12 de marzo de 1996 (BOE n.º 162, de 8 de julio de 1999), el Instrumento previsto en el artículo 3(2) del Acuerdo de Extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América de 25 de Junio de 2003 (en vigor desde el 1 de febrero de 2010, según Decisión 2009/933, de 30 de noviembre, del Consejo y Decisión 2009/820, de 23 de octubre, del Consejo), para la aplicación del Tratado de Extradición entre España y EEUU de 29 de mayo de 1970 y Tratados Suplementarios de Extradición de 25 de enero de 1975, 9 de febrero de 1988 y 12 de marzo de 1996, hecho ad referéndum en Madrid el 17 de diciembre de 2004 (BOE n.º 22, de 26 de enero de 2010), y, subsidiariamente, por la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva.

SEGUNDO. - No se cuestiona la identidad de la persona reclamada pues, aunque se cuestionó inicialmente, alegando que el detenido como tal no era Gonzalo, sino Julio, la defensa desistió de dicha alegación en escrito de fecha 20 de marzo de 2024, y mantiene el desistimiento en la vista extradicional.

Tal y como él mismo reconoce en la vista, el reclamado es Gonzalo, nacido en Kiev el NUM001 de 1985.

TERCERO . - Se han cumplido las formalidades que establece el artículo X del Instrumento, dados los documentos remitidos vía diplomática por las autoridades del Estado requirente, que se han especificado en el antecedente de hecho 4 de la presente resolución.

CUARTO . - Los delitos para cuyo enjuiciamiento se formula la solicitud de extradición son de naturaleza común, no son de carácter político o militar; no se encuentra prescrito con arreglo a la legislación del Estado requirente y requerido; no se aprecian causas extintivas de la responsabilidad criminal y es incuestionable, en virtud del principio de territorialidad, la jurisdicción de Estados Unidos para el enjuiciamiento.

QUINTO . - Concurren los requisitos de doble incriminación y mínimo punitivo (art. II del Instrumento), por cuanto los hechos para cuyo enjuiciamiento se solicita la entrega constituyen, conforme al Código Penal de los Estados Unidos de América, los siguientes delitos: conspiración para cometer fraude electrónico, de los arts. 1343, 1349 y 2 del título 18 (cargo 1), fraude electrónico y tentativa de fraude electrónico de los arts. 1343, 1349 y 2 del título 18 (cargos 2 a 11), acceso a un ordenador protegido para fomentar el fraude de los arts. 1030 (a)(4) y (c)(3)(A) y 2 del título 18 (cargo 12), y daño intencional de un ordenador protegido de los arts. 1030(a)(5)(A) y (C)(4)(B) y 2 del título 18; y en nuestro Código Penal (en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), de un delito continuado de estafa de los artículos 248, apartados 1 y 2.b), en relación con el art. 74, de un delito de acceso ilegal a sistema informático del art. 197.3, de un delito de daños del art. 264 y de un delito de organización criminal del art. 570 bis. En ambas legislaciones, la sanción prevista comprende una pena privativa de libertad cuya duración máxima no es inferior a un año, según exige el citado artículo II del Instrumento.

La defensa alega que no se da en este caso la doble incriminación del art. II.A del Instrumento, porque la solicitud de extradición tiene un carácter vago, genérico, impreciso y contradictorio que incumple las previsiones del artículo X.B, en virtud de lo cual concurre la causa de denegación prevista en el art. X.D.

Aduce la defensa que no se identifican en la documentación extradicional los ordenadores afectados, el momento en que lo fueron o las víctimas; que, en cuanto a los cargos 1 a 11, el agente del FBI encargado de la investigación discrepa de lo relatado en la acusación del Gran Jurado, pues sitúa el inicio de los hechos en noviembre del 2008, afirmando que es parte de la investigación del FBI sobre la diseminación a nivel mundial de un virus informático malicioso como "gusano Conficker" y un ardid relacionado para promover y vender software antivirus falsos a los consumidores en los Estados Unidos y en todo el mundo, habiéndose lanzado el "Conficker" en noviembre del 2008 y no en 2006; y que, además, el agente indica que el software antivirus falso tenía un coste de entre 50,00 y 129,00 dólares estadounidenses y que los cargos 2 a 11 son de víctimas individuales por ese software falso, por lo que, afirmándose tan solo diez pagos fraudulentos, por un importe total de 949 dólares, no se justifica de dónde surgen los 71 millones de dólares señalados en la demanda extradicional. Alega la defensa también que, en 2010 y 2011, era atípica la conducta de acceso no consentido a dichos dispositivos, pues dicha tipicidad no se recogió hasta la introducción en nuestro Código Penal del art. 197 bis por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor en fecha 1 de julio de 2015, siendo hasta entonces punible, por el art. 197.3, solamente el efectivo acceso a datos o programas informáticos, lo que no está incluido en los hechos por los que se solicita la extradición; que la falta de determinación de ordenadores, lugares, fechas y víctimas impide subsumir los hechos en el art. 263 del Código Penal vigente en las fechas de los hechos (redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo) y también en el delito de daños del art. 263, porque no se indica que los ordenadores afectados dejasen de funcionar o funcionasen mal, y tampoco en de daños informáticos del art. 264, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, teniendo en cuenta que este último delito exige que la conducta y su resultado, que aquí no se determina, sean graves; que no se cumplen los requisitos del delito de organización criminal del art. 570 bis, invocado por el Ministerio Fiscal, y que resulta contraria a la prohibición de doble valoración, a efectos de imposición de penas, la acusación por los cargos 2 a 11.

Este motivo de oposición a la extradición debe ser desestimado.

Debe recordarse, en primer lugar, que el art. II del Instrumento dispone:

«A. Un delito dará lugar a extradición si fuere punible, de acuerdo con las leyes de ambas Partes Contratantes, con una pena de más de un año de privación de libertad o con una pena superior o, en el caso de que la persona hubiera sido ya condenada, si la pena impuesta fuera superior a cuatro meses.

B. La extradición será también concedida por la participación en cualquiera de estos delitos, no solo como autor o cómplice, sino también como encubridor, así como por la tentativa o conspiración para cometerlos, siempre que resulte punible por ambas legislaciones con una privación de libertad superior a un año.

C. A los efectos de este Artículo un delito dará lugar a extradición aunque no esté tipificado en las leyes de ambas Partes en la misma categoría de delitos o no sea descrito el delito con la misma terminología.

D. Si la extradición se concede por un delito de los que dan lugar a extradición, deberá también ser concedida por cualquier otro delito especificado en la solicitud incluso si éste último delito es punible con una pena privativa de libertad inferior a un año, siempre que concurran los demás requisitos exigidos para la extradición.

E. También se concederá la extradición por estos delitos, aun cuando, para el reconocimiento de la competencia de un tribunal federal, se hayan tenido en cuenta circunstancias tales como el transporte de un Estado a otro que puedan ser elementos del delito».

Y que los apartados B y D del art. X del Instrumento dicen:

«B. Las solicitudes [de extradición] deberán ir acompañadas de:

1. Una descripción de la persona reclamada;

2. Una declaración sobre los hechos relativos al caso;

3. Los textos legales de la Parte Requirente que sean aplicables incluyendo los preceptos que establecen el delito y la pena;

4. Una declaración de que la acción penal o la pena no han prescrito según la legislación de la Parte Requirente.

D. Cuando la solicitud se refiera a una persona que todavía no haya sido condenada, deberá ir también acompañada de una orden de detención emitida por un Juez u otro funcionario judicial de la Parte Requirente y deberá ir acompañada de la información que justificaría el procesamiento de dicha persona si el delito se hubiere cometido en el territorio del Estado Requerido. La Parte Requerida podrá denegar la extradición solicitada si al examinar el caso en cuestión, la orden de detención aparece manifiestamente infundada».

Conviene hacer referencia, en segundo lugar, a los hechos que motivan la solicitud de las autoridades de Estados Unidos. En síntesis, los recogidos en la acusación formal del Gran Jurado, separados por cargos, son:

En el cargo 1 (conspiración para cometer fraude electrónico) se expresa que, desde una fecha desconocida, no más tarde de 2006, hasta alrededor del 21 de junio de 2011, dentro del Distrito Oeste de Washington y en otros lugares, el reclamado y otras cuatro personas (cuyos nombres se especifican) y otras más se asociaron ilícitamente, poniéndose de acuerdo para obtener beneficios económicos mediante el engaño de los consumidores a través de internet, haciéndoles creer que sus ordenadores estaban infectados con un software malicioso, para lo cual, en determinados sitios web a los que los usuarios eran dirigidos con diversos artificios, con la colaboración a veces de personas que percibían una comisión, introducían subrepticiamente en los dispositivos un código que lanzaba avisos gráficos de que estaban infectados, cuando, en realidad, no era así, y de que la infección podía eliminarse si se compraba un software de seguridad falso, obteniendo mediante la venta de este software al menos 71 millones de dólares estadounidenses, empleando para los cobros cuentas de pago con tarjetas de crédito a nombre de empresas ficticias. Además, se mencionan otros actos realizados con la misma finalidad por varios acusados, entre ellos el hoy reclamado, como creación de cuentas de correo electrónico, registro de dominios de internet, envío de mensajes de correo con el código de un programa de seguridad falso, creación de empresas (al reclamado se le atribuyen las de "Smart Systems" y "Heliana Limited"), de cuentas en servidores informáticos y de cuentas de procesamiento de pagos.

Los cargos 2 a 11 (fraude electrónico e intento de fraude electrónico) se incorporan como referencia a la acusación formal, según se expresa en esta, y son diez pagos, de entre 89,90 y 99,00 dólares cada uno, efectuados mediante tarjetas de crédito en febrero de 2010 por diversas personas, desde varios puntos de Estados Unidos, para la adquisición del software de seguridad falso.

El cargo 11 (acceso a un ordenador protegido para fomentar el fraude) está constituido por la introducción en los ordenadores de los consumidores del código malicioso que lanzaba los avisos de infección y señalaba como solución la adquisición del software de seguridad falso.

El cargo 13 (daño intencional a un ordenador protegido) se formula por los daños que ese código malicioso pudo causar en los ordenadores afectados.

En la declaración jurada en apoyo a la solicitud de extradición, de la fiscal federal auxiliar para el Distrito Oeste de Washington en Seattle, que también se acompaña a la documentación, se señala que el caso surge de una investigación a nivel mundial de la Oficina Federal de Investigaciones (FBI), que reveló que el reclamado participó en una conspiración para cometer fraude electrónico mediante la distribución de "scareware" a través de una gran red de afiliados retribuidos por comisión, venta de software falso de seguridad informática, coordinación de relaciones con los procesadores de pagos con tarjeta de crédito, aprovisionamiento de la infraestructura informática y creación de compañías ficticias, causando pérdidas a los consumidores por importe aproximado de 71 millones de dólares.

Y según la declaración jurada de apoyo a la extradición, del agente del FBI, el caso del reclamado es parte de la investigación de dicha oficina federal estadounidense sobre la diseminación mundial del virus malicioso conocido como "gusano Conficker", cuyo lanzamiento se descubrió en noviembre de 2008, con potencial para afectar y dañar la mayoría de los ordenadores del mundo y los sistemas a ellos conectados, y un ardid relacionado para promover y llevar a cabo la venta de software antivirus falso a los consumidores de Estados Unidos y de todo el mundo. Expresa también el agente que "Conficker" y sus variantes infectaron y dañaron millones de ordenadores y redes informáticas en todo el mundo y construyeron una red masiva de ordenadores ("botnet") sujeta a su control. Según esa declaración, la investigación del "Conficker" reveló un ardid de "scareware", relacionado, pero algo separado, para distribuir y vender software antivirus falso, infectando antes los ordenadores con dicho "scareware" mediante enlaces de internet que les dirigían a ordenadores controlados por la organización delictiva. El "scareware" hacía surgir en los ordenadores de las víctimas avisos de que estaban infectados y anunciando un software de seguridad para resolver el problema, que podían adquirir con tarjeta de crédito, por importes de entre 50 y 129 dólares. Entre 2009 y 2011, el FBI y los colaboradores internacionales desmantelaron la infraestructura informática asociada al "scareware", incautando docenas de servidores en Estados Unidos, Alemania, Canadá, Suecia, Lituania, Ucrania y el Reino Unido. También se incautaron los servidores, utilizados por el reclamado para procesar los pagos, revelando que habían procesado aproximadamente 17 millones de dólares de más de 200.000 víctimas (más de 170.000 estadounidenses), descubriéndose vestigios de la utilización de empresas ficticias. El 21 de junio de 2011, se llevó a cabo una redada mundial, en la cual se intervinieron en varios lugares de Ucrania, entre otros efectos, 74 ordenadores del reclamado y otros investigados. En un ordenador portátil del primero, se descubrió la utilización de un sistema para gestionar una amplia gama de funciones de operación de "scareware", incluyendo desarrollo de código, creación de negocios, operaciones financieras, mensajería instantánea (193.000 mensajes entre junio de 2007 y junio de 2011) y gestión de sitios web de afiliados distribuidores de dicho "scareware". Dos integrantes de la organización fueron juzgados, se declararon culpables y fueron condenados.

La descripción de hechos contenida en la acusación formal del Gran Jurado y las precisiones y aclaraciones de las declaraciones juradas de apoyo a la extradición, de la fiscal federal y del agente del FBI, fundan suficientemente la orden de detención incluida en la documentación extradicional, a efectos de lo requerido por el art. X.D del Instrumento. Dicha descripción y las citadas precisiones y aclaraciones cumplen con lo requerido por el apartado B del mismo artículo y permiten sustentar la doble incriminación exigida por el art. II del Instrumento.

No se da la contradicción a la que se refiere la defensa -y de darse resultaría irrelevante para la valoración de la doble incriminación-, entre la acusación del Gran Jurado y la declaración jurada de agente del FBI en cuanto a la fecha de inicio de los hechos, por cuanto lo que dice el agente es que el llamado "gusano Conficker" se descubrió en noviembre del 2008, pero también dice que el caso que nos ocupa no es el del citado "gusano", sino otro, relacionado con él, pero separado, relativo a "scareware".

Si se atiende al conjunto de la documentación extradicional, tampoco es relevante para la doble incriminación, la alegada falta de precisión de ordenadores afectados, víctimas y fechas a la que alude la defensa. Del relato de hechos de la acusación del Gran Jurado se desprende la existencia de múltiples perjudicados en todo el mundo. Como ya hemos dicho, a esa acusación se incorporan en los cargos 2 a 11 los casos de diez víctimas, con indicación de las iniciales de sus respectivos nombres (que, por lo que puede inferirse del resto de la documentación extradicional, obran en el procedimiento), cantidades pagadas, fechas del pago y lugares de destino y origen de este, lo que resulta suficiente para establecer todos esos elementos que la defensa echa en falta en la demanda. Esos diez casos se añaden a la acusación como referencia de la operativa descrita en el cargo 1, que abarca a la totalidad de víctimas, cuyos datos también tienen que existir, pues, como se expresa en la declaración jurada del agente del FBI, se han incautado entre otros efectos, incautaron servidores utilizados por el reclamado para procesar los pagos, con datos de transacciones por aproximadamente 17 millones de dólares de más de 200.000 víctimas (más de 170.000 en Estados Unidos).

Con estos elementos basta para sustentar la tipicidad de los hechos en nuestro ordenamiento a título de estafa y daños. No es necesario especificar los datos de identidad, situación, fecha y cuantía del perjuicio ocasionado a cada una las víctimas, hasta alcanzar la cantidad de 71 millones de dólares señalada como importe total del perjuicio ocasionado. Se narran hechos constitutivos de delito de estafa de los arts. 248 y 249, porque se señalar que se provocan, mediante engaño (la afirmación de una infección por virus informático que no existe), actos de disposición patrimonial de las víctimas (para comprar un antivirus falso) que les genera perjuicio económico. Y también se expresan hechos constitutivos de delito de daños, pues la introducción del "scareware" en el sistema informático de los ordenadores afectados causa un menoscabo que requiere reparación.

Por otro lado, sin perjuicio de que, en la redacción dada a nuestro Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, vigente en el momento de los hechos, la conspiración es punible en el delito de estafa, los hechos del cargo 1 de la demanda extradicional, pueden ser incardinados en el delito de organización criminal del art. 570 bis, según la citada redacción de nuestro texto punitivo, pues se refleja la existencia de un concierto (estable y duradero en el tiempo, a la vista de la naturaleza de los hechos) de varias personas para la realización de acciones delictivas y la efectiva realización de estas, pudiendo claramente inferirse, por esa naturaleza, un reparto de las numerosas, distintas y especializadas tareas (diseño de software, distribución y creación de empresas para la canalización de los pagos, entre otras). No se incurre, en consecuencia, doble valoración a efectos punitivos.

Finalmente, hay encaje en la tipicidad del art. 197.3 del Código Penal (misma redacción), pues se produce el acceso a los datos del sistema informático de cada uno de los dispositivos donde se introduce el "scareware" y la permanencia en dicho sistema.

SEXTO . - La defensa se opone también la extradición por dos motivos que examinamos conjuntamente: 1) concurrencia de la causa de denegación prevista en el artículo V.A.2) del Instrumento: existencia de cosa juzgada y aplicación del principio non bis in idem; y 2) fraudulento forum shopping del Estado requirente, proscrito abuso de derecho ( artículos 7 y 11.2 de la LOPJ), vulneración indirecta de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento con todas las garantías y al juez ordinario predeterminado por la ley ( artículo 24, apartados 1 y 2 de la Constitución).

Alega la defensa que la extradición debe ser denegada conforme al citado artículo del Instrumento y también al art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos hecho en Nueva York el 16 de diciembre de 1966, al art. 4 del Protocolo número 7 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, hecho en Estrasburgo el 22 de noviembre de 1984, y el art. 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Según la defensa, los hechos por los que se solicita la entrega ya han sido objeto de los siguientes procedimientos penales concluidos por resoluciones firmes:

- Procedimiento número 2201200000000063, incoado en Ucrania en fecha 30 de junio de 2011 y archivado en fecha 21 de marzo de 2014.

- Procedimiento de investigación previa al juicio número 06-1-10016-12, incoado en la República de Lituania el 1 agosto de 2012, archivado por resoluciones de fechas 31 de octubre de 2014 y 26 de febrero de 2015.

- Procedimiento número 182-34307, incoado en la República de Letonia el 17 de junio de 2011, archivado por resolución de fecha 26 de marzo de 2015.

El art. V.A del Instrumento dispone que no se concederá la extradición, entre otras, en ninguna de las circunstancias siguientes:

«1. Cuando la persona reclamada sea objeto de un proceso o haya sido ya juzgada y absuelta o condenada en el territorio de la Parte Requerida por el delito por el cual se pide la extradición.

2. Cuando la persona reclamada haya sido juzgada y absuelta en un tercer Estado por el delito por el cual se solicita la extradición o haya cumplido la correspondiente pena en ese tercer Estado».

El art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos hecho en Nueva York el 16 de diciembre de 1966, dice en su apartado 7:

«Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país».

El art. 4 del Protocolo número 7 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, hecho en Estrasburgo el 22 de noviembre de 1984, dispone:

«Nadie podrá ser inculpado o sancionado penalmente por un órgano jurisdiccional del mismo Estado, por una infracción de la que ya hubiere sido anteriormente absuelto o condenado en virtud de sentencia definitiva conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado.

2. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impedirá la reapertura del proceso, conforme a la ley y al procedimiento penal del Estado interesado, si hechos nuevos o nuevas revelaciones o un vicio esencial en el proceso anterior pudieran afectar a la sentencia dictada.

3. No se autorizará derogación alguna del presente artículo invocando el artículo 15 del Convenio».

Y, de acuerdo con el art. 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea:

«Nadie podrá ser juzgado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la ley».

La aplicación al caso que ahora nos ocupa de estos dos últimos artículos ha de ser necesariamente descartada, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sin perjuicio del valor interpretativo de la doctrina de ambos tribunales, sobre el alcance y efectos del principio ne bis idem.

El TEDH circunscribe el ámbito del art. 4 del Protocolo número 7 del CEDH a los procesos seguidos ante las autoridades del mismo Estado. Así, la STEDH de 4 de septiembre de 2014 (caso Trabelsi contra Bélgica) dice:

«164. Even supposing that this part of the application is compatible ratione temporis with the Convention, the Court reiterates its case-law to the effect that Article 4 of Protocol No. 7 does not secure the ne bis in idem principle in respect of prosecutions and convictions in different States (see, among other authorities, Gestra v. Italy (dec.), no. 21072/92, 16 January 1995; Amrollahi v. Denmark (dec.), no. 56811/00, 28 June 2001; Da Luz Domingues Ferreira v. Belgium (dec.), no. 50049/99, 6 July 2006; and Sarria v. Poland (dec.), no. 45618/09, 18 December 2012)».

Y, en cuanto al art. 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el TJUE señala lo siguiente en su sentencia de 25 de enero de 2024 (Sala Primera):

«66 El pronunciamiento de una «sentencia penal firme», en el sentido del artículo 50 de la Carta, presupone la existencia de diligencias anteriores incoadas respecto de la persona interesada. Sobre esta cuestión, el Tribunal de Justicia ya ha precisado que el principio non bis in idem solo se aplica a las personas que han sido juzgadas mediante sentencia firme en un Estado miembro [véase, en este sentido, por analogía, la sentencia de 25 de julio de 2018, AY (Orden de detención - Testigo), C-268/17 , EU:C:2018:602 , apartados 43 y 44 y jurisprudencia citada]».

Y en la STJUE, de 25 de julio de 2018:

«44 Por otra parte, el principio non bis in idem solo se aplica a las personas que han sido juzgadas en sentencia firme en un Estado miembro (véase la sentencia de 28 de septiembre de 2006, Gasparini y otros, C-467/04 , EU:C:2006:610 , apartado 37)».

Son aplicables, por el contrario, tanto el art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como el art. V.A del Instrumento que regula la presente extradición. Este último extiende expresamente a los procedimientos seguidos en un tercer Estado, además de a los propios del requerido, el efecto denegatorio de la extradición derivado del principio ne bis in idem. Según el art. V.A del Instrumento, la extradición no se concederá cuando la persona reclamada sea objeto de un proceso o haya sido ya juzgada y absuelta o condenada en el territorio de la Parte Requerida por el delito por el cual se pide la extradición y cuando haya sido juzgada y absuelta en un tercer Estado por el delito por el cual se solicita la extradición o haya cumplido la correspondiente pena en ese tercer Estado. Y el art. 14.7 del Pacto impide que una persona sea juzgada o sancionada por un delito por el cual haya sido ya condenada o absuelta por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.

Puesto que lo alegado por la defensa es la existencia de procedimientos penales seguidos contra el reclamado en Ucrania, Lituania y Letonia por los mismos hechos que dan lugar a la solicitud de extradición, finalizados por resoluciones firmes, dictadas después de las correspondientes investigaciones y basadas en que no se han encontrado pruebas incriminatorias, lo que corresponde valorar ahora es si se cumplen las previsiones del art. V.A del Instrumento, es decir, si esos procedimientos se han seguido por el delito por el cual se solicita la extradición y si el reclamado ha sido juzgado y absuelto en esos terceros Estados. O, atendiendo al art. 14.7 del Pacto, si el reclamado ha sido ya absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada uno de esos Estados.

El Tribunal Constitucional ha abordado en diversas sentencias la naturaleza, alcance y efectos del principio ne bis in idem. En ellas se recoge jurisprudencia del TEDH y del TJUE, sobre el referido principio que, sin perjuicio de la no aplicación en este caso de los arts. 4 del Protocolo número 7 del CEDH, y 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, resulta adecuada para la valoración antes señalada.

Una de las más recientes sentencias del Tribunal Constitucional (STC9/2024, de 17 de enero) dice:

«a) A diferencia de lo que sucede en el Derecho internacional y regional convencional de los derechos humanos que resulta de aplicación en España - art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos , hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 [«Boletín Oficial del Estado» («BOE») núm. 103, de 30 de abril de 1977]; art. 4 del Protocolo núm. 7 al Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (Convenio núm. 117 del Consejo de Europa), hecho en Estrasburgo el 22 de noviembre de 1984 («BOE» núm. 249, de 15 de octubre de 2009), y art. 50 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , hecha en Niza el 7 de diciembre de 2000, («Diario Oficial de las Comunidades Europeas» C 364/1, de 28 de diciembre de 2000; versión consolidada publicada en el «Diario Oficial de la Unión Europea» C 202/389, de 7 de junio de 2016)-, la Constitución española no reconoce expresamente, dentro del catálogo de derechos fundamentales, la garantía de la interdicción del doble enjuiciamiento penal. No obstante, este tribunal ha considerado que la prohibición de enjuiciamiento dual de la misma conducta queda encuadrada en el marco del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) como una garantía más de protección del ciudadano frente al ejercicio del ius puniendi [vid., por todas, la STC 3/2019, de 14 de enero , FJ 3]

b) La más completa exposición de nuestra doctrina sobre el llamado principio ne bis in idem se encuentra en la STC 2/2003, de 16 de enero , adoptada por el Pleno de este tribunal. Dicha resolución se ocupó tanto de la vertiente material del referido principio, relacionada con el derecho a la legalidad penal del art. 25.1 CE , como de sus concretas implicaciones procesales. En relación con estas últimas, la citada sentencia afirma que «este tribunal ha ubicado en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva la garantía consistente en la interdicción de un doble proceso penal con el mismo objeto» [FJ 3 b)] y estima que esa ubicación dentro del sistema de garantías procesales es acorde con el art. 4 del Protocolo núm. 7 al Convenio europeo de derechos humanos (entonces firmado pero aún no ratificado por España, pues la ratificación tuvo lugar el 28 de agosto de 2009, «BOE» ya citado núm. 249, de 15 de octubre de 2009).

La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos subraya, en efecto, que el art. 4 del Protocolo núm. 7 al convenio no se circunscribe al derecho a no ser dos veces castigado penalmente, sino que comprende también el derecho a no ser nuevamente perseguido o juzgado. El citado precepto contiene, según ha afirmado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, una triple garantía que impide que una misma persona pueda ser perseguida, juzgada o castigada más de una vez por la misma infracción penal ( SSTEDH de 20 de julio de 2004, asunto Nikitin c. Rusia, § 36 ; de 10 de febrero de 2009, asunto Sergey Zolotukhin c. Rusia, § 110 , y de 15 de noviembre de 2016, asunto A. y B . c. Noruega , § 110, estas dos últimas dictadas por la Gran Sala)».

La STC 3/2019, de 14 de enero, citada en la anterior sentencia y también por la defensa del reclamado, se refiere al principio ne bis in idem en una extradición, que como la aquí contemplada, había sido solicitada a España por los Estados Unidos de América. Sin embargo, en aquel caso el procedimiento de posible efecto obstativo a la extradición se había seguido contra la persona reclamada en España y no en un tercer Estado. Dice esta sentencia:

«Esta jurisprudencia constitucional sobre la necesidad de ponderar los eventuales efectos de la declaración de cosa juzgada material de una resolución judicial de sobreseimiento -con independencia de su carácter definitivo o provisional- , atendiendo a las circunstancias del caso concreto, aunque ha sido dictada en el marco de la aplicación interna del principio del ne bis in idem procesal, resulta coherente con la más actual jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia del ne bis in idem procesal transnacional comunitario. Así, tal como también ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe, en la STJUE de 5 de junio de 2014 (asunto C-398/12 ), en análisis del artículo 54 del ya citado Convenio de aplicación del acuerdo de Schengen, se estableció que (i) "ha de considerarse que un auto de sobreseimiento dictado después de una instrucción en la que se recabaron y examinaron distintas pruebas ha sido objeto de una apreciación en cuanto al fondo... en la medida en que contiene una decisión definitiva sobre el carácter insuficiente de dichas pruebas y excluye toda posibilidad de que el proceso vuelva a abrirse sobre la base del mismo conjunto de indicios" (§ 30); (ii) "la posibilidad de reapertura de la instrucción judicial debido a la aparición de nuevas pruebas... no puede cuestionar el carácter firme del auto de sobreseimiento controvertido en el litigio principal. Es cierto que esta posibilidad no es un 'recurso extraordinario' en el sentido de dicha jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero implica la incoación excepcional de un procedimiento distinto, sobre la base de pruebas diferentes, y no la mera continuación del procedimiento ya concluido. Por otra parte, dada la necesidad de comprobar el carácter verdaderamente nuevo de las pruebas invocadas para justificar la reapertura, cualquier nuevo procedimiento basado en esa posibilidad de reapertura, contra la misma persona y por los mismos hechos, solo puede iniciarse en el Estado contratante en cuyo territorio se dictó dicho auto(§ 40) y (iii) de todo ello concluye el citado Tribunal de Justicia en la declaración de la Sentencia que "[e]l artículo 54 del Convenio de aplicación del acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, entre los gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen (Luxemburgo) el 19 de junio de 1990, debe interpretarse en el sentido de que un auto de sobreseimiento por el que se decide no remitir el asunto a un tribunal competente para conocer sobre el fondo que impide, en el Estado contratante en el que dictó dicho auto, nuevas diligencias por los mismos hechos contra la persona a la que ampara dicho auto, a menos que aparezcan nuevas pruebas contra ella, debe considerarse una resolución judicial firme, en el sentido de dicho artículo, que impide la apertura de nuevas diligencias contra la misma persona por los mismos hechos en otro Estado contratante». De ese modo, en la STJUE (GS) de 29 de junio de 2016, (asunto C- 486/14 ), se excluye el carácter firme de la decisión de sobreseimiento provisional, «cuando se desprende de la motivación de esa resolución que se puso fin al procedimiento sin llevar a cabo una instrucción en profundidad, siendo indicio de la inexistencia de esa instrucción la falta de audiencia de la víctima y de un eventual testigo" (§ 54).

En conclusión, en atención a la jurisprudencia constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expuesta, el eventual efecto de cosa juzgada material de una decisión de sobreseimiento no depende de la calificación definitiva o provisional del archivo -y, por tanto, de la imposibilidad absoluta de la reapertura del procedimiento- sino de las concretas circunstancias concurrentes en el caso y relativas a que (i) dicha decisión haya sido adoptada una vez que se ha desarrollado un procedimiento penal al que el sujeto haya quedado sometido con la carga y gravosidad que ello implica; (ii) se hayan desarrollado por el órgano encargado de la instrucción de ese procedimiento penal todas las diligencias necesarias y razonables de investigación para determinar el carácter delictivo del hecho y la concreta participación de interesado en el mismo, y (iii) como consecuencia de la firmeza de dicha decisión de archivo, la reapertura quede condicionada a la ponderación de la aparición de nuevos indicios relevantes sobre el carácter delictivo del hecho o de la participación del interesado en el mismo.

De ese modo, y por lo que se refiere concretamente a la cuestión suscitada en el presente recurso de amparo, debe concluirse que la aplicación trasnacional de la garantía de la interdicción del doble enjuiciamiento penal en los supuestos de cooperación judicial internacional determina que los órganos judiciales españoles no pueden acceder a la entrega de una persona que haya sido objeto de un procedimiento penal en España por los mismos hechos en que se funda la solicitud de entrega, cuando dicho proceso penal haya sido archivado en nuestro país en las circunstancias anteriormente señaladas, sin perjuicio de que, en aplicación de otros instrumentos de cooperación judicial internacional, los órganos judiciales españoles puedan proceder a su reapertura a partir de la aportación de nuevos indicios por parte del país requirente».

A pesar de la ya señalada diferencia en cuanto al Estado donde se dicta la resolución previa que determina la posible existencia de bis in idem, existen similitudes relevantes que permiten aplicar al presente caso la doctrina de la STC 3/2019, de 14 de enero, pues, por una parte, como en aquel caso sucedía, se da la circunstancia normativa de que el Instrumento que rige la extradición obliga a denegarla cuando la persona reclamada haya sido juzgada y absuelta en un tercer Estado por el delito por el cual se solicita (en aquel supuesto, la causa de denegación obligada por el Instrumento consistía en que la persona reclamada fuese objeto de un proceso o hubiese sido ya juzgada y absuelta o condenada en el territorio de la Parte Requerida) y, por otra parte, la defensa alega que en Ucrania, Lituania y Letonia, se han seguido contra el reclamado, por los mismos hechos, procedimientos penales que han sido sobreseídos o archivados por resoluciones, dictadas tras la correspondiente investigación, que establecen la inexistencia de pruebas de delito.

Sobre dichos procedimientos, las testificales de D.ª Eufrasia y D. Jose Augusto, abogados del reclamado en los seguidos en Ucrania y Lituania, respectivamente, y la documentación obrante en las actuaciones nos proporcionan los siguientes datos relevantes:

El procedimiento de Ucrania número 2201200000000063, según la resolución de sobreseimiento de fecha 21 de marzo de 2014, del teniente Jefe de Justicia e investigador jefe de la Dirección General de Investigación del Servicio de Seguridad de dicho país (ac. 274), se incoa en fecha 30 de junio de 2011, tras una solicitud de asistencia judicial del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, y con los materiales remitidos por la Seguridad de Gestión y Personal Intelectual del Departamento de Contrainteligencia del Servicio de Seguridad de Ucrania, sobre el hecho del desarrollo en los años 2008 a 2010, por unos empleados no identificados de la empresa SMART SYSTEMS, de malware destinado a interferir de forma no autorizada en equipos electrónicos informáticos (ordenadores), redes informáticas y sistemas automatizados, con el fin de usarlo y distribuirlo de forma fraudulenta. El sobreseimiento se acuerda porque, tras una investigación, en la que se tomó declaración a trabajadores de la empresa y se registraron los lugares de trabajo y domicilios de los investigados, entre los que se encontraba el ahora reclamado, incautándose dispositivos electrónicos que se analizaron pericialmente, no se encontraron pruebas del desarrollo de malware ni de la obtención fraudulenta de activos patrimoniales por su distribución, no apreciándose hechos constitutivos de delito.

El procedimiento seguido en la República de Lituania, según las resoluciones de fechas 31 de octubre de 2014 y 26 de febrero de 2015 (ac. 275) de la Fiscalía del Distrito de Klaipeda, se incoa en agosto de 2012 como investigación previa al juicio número 06-1-10016-12, en virtud de informes de la oficina del FBI en la Embajada de los EE.UU. en Riga, que indicaban que Gonzalo y otras personas, desde diciembre de 2007 hasta mayo de 2010, utilizando el virus informático "Conficker" y un esquema relacionado, realizaban ventas en línea del programa informático ilegal "Scareware", recibiendo de las víctimas más de 72.000.000 de dólares. De las citadas resoluciones, se desprende que la investigación tuvo por objeto la posible realización por el ahora reclamado de transacciones financieras a nombre de "Atlantis Finance Corp", como representante de dicha compañía, con la cantidad de 400.000 dólares estadounidenses, a sabiendas de que este dinero se había obtenido por medios delictivos, en el período comprendido entre diciembre de 2007 y mayo de 2010, por la creación del virus informático "Conficker", la infección de numerosos ordenadores con dicho virus en todo el mundo, la venta en línea de software antivirus ilegal "Scareware" y la obtención de más de 72.000.000 de dólares estadounidenses de las víctimas mediante engaño. Según las resoluciones, tras una investigación en la que se toma declaración a varios testigos, se libran comisiones rogatorias a Suiza, Letonia, el procedimiento se archiva, por no haber encontrado pruebas de que los 400.000 dólares objeto de las transacciones sospechosas realizadas por el reclamado tuviesen origen delictivo. Habiéndose acordado medidas cautelares de restricción temporal de los derechos de propiedad sobre los fondos de "Atlantis Finance Corp.", por sentencia del Tribunal de la Región de Klaipeda, de fecha 30 de enero de 2015 (ac. 276), se acuerda la cancelación de tales medidas.

El procedimiento de asistencia jurídica número, seguido en la República de Letonia, según la decisión de fecha 20 de junio de 2011, de la investigadora de la División de ejecución de solicitudes de cooperación penal y jurídica de la Oficina de Cooperación Internacional del Departamento Principal de Policía Criminal de la Policía Estatal del Ministerio del Interior de la República de Letonia (ac. 38), se incoa en virtud de una solicitud de asistencia y judicial formulada por la Sección de Casos penales del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, en el ámbito de la causa penal núm. 182-34307, donde se investigaba (i) la creación del virus informático "gusano Conficker", su difusión mundial y las transacciones relacionadas con el software fraudulento mencionado en internet, iniciado de conformidad con la parte 18 del art. 1030 de la ley de EE.UU.; (ii) la alianza con el objetivo de cometer un delito o engaño en los Estados Unidos de América, definido en 18 U.S.C.* §371; y (iii) sobre la legalización de las ganancias del delito, definido en 18 U.S.C. §1956. En dicha solicitud, las autoridades de Estados Unidos interesaban el embargo de los fondos de las cuentas bancarias abiertas en la República de Letonia, incluidos los fondos de las cuentas de la empresa "Renato Limited" en AS NORVIK BANKA de Riga, como consecuencia de una orden emitida el 15 de junio de 2011 por la juez de paz de los Estados Unidos, Sra. Mary Alice Theiler, Seattle, Washington. El embargo fue acordado por la mencionada decisión de 20 de junio de 2011 y alzado por retirada de la solicitud de asistencia, formulada por las autoridades de Estados Unidos, por decisión del Departamento de Análisis y Administración de actividades de la Fiscalía General de la República de Letonia, de fecha 26 de marzo de 2015 (ac. 275).

Si bien este último es una mera solicitud de asistencia judicial penal de las autoridades estadounidenses, que no consta diese lugar a investigación alguna en el Estado requerido, sí hay investigaciones previas a las resoluciones de archivo en los procedimientos de Lituania y de Ucrania. En el primero de dichos Estados, lo investigado fueron transacciones relativas a 400.000 euros, supuestamente realizadas por el reclamado con beneficios obtenidos en los hechos delictivos objeto del procedimiento que da lugar a la reclamación extradicional, por lo que no puede apreciarse identidad en los hechos de ambos procedimientos, ya que el de Lituania era un posible delito blanqueo de capitales obtenidos con los delitos por los que se persigue el reclamado en Estados Unidos.

Sí hay identidad entre los objetos de los procedimientos seguidos en Ucrania y Estados Unidos. En ambos casos las investigaciones versan sobre el desarrollo de malware con vistas a su introducción subrepticia en ordenadores y sistemas informáticos ajenos y sobre la obtención, entre otras personas por el reclamado, de beneficios económicos asociados al engaño de las víctimas propietarias de dichos ordenadores y sistemas. Coinciden sustancialmente las fechas de la redada a la que hace referencia el agente del FBI en la declaración jurada en Ucrania y otros países (21 de junio de 2011) y la de incoación del proceso de Ucrania (31 de junio de 2011) que se produce precisamente después de una solicitud de asistencia judicial internacional de Estados Unidos a Ucrania. Pese a no tratarse de una resolución judicial, el sobreseimiento se adopta en este último Estado por la autoridad que, según su legislación, tiene competencia para acordarlo, teniendo también encomendada la investigación de los hechos delictivos. No se dice en la resolución, pero es previsible que hubiese intervención en el proceso de alguna autoridad judicial o fiscal, puesto que la investigación incluye la realización de entradas y registros y la incautación de dispositivos electrónicos. Sin perjuicio de una eventual posibilidad de reapertura del procedimiento, en caso de aparición de nuevas pruebas, el sobreseimiento es firme y se produce, tras las diligencias mencionadas y la toma declaración al ahora reclamado y a otras personas, y el análisis pericial de los dispositivos ocupados, al no hallarse pruebas del desarrollo de malware ni de la obtención fraudulenta de activos patrimoniales por su distribución, considerándose que los hechos investigados no eran constitutivos de los delitos de estafa y desarrollo de malware para interferir ordenadores y distribuirlo fraudulentamente, previstos en la legislación ucraniana. En consecuencia, se trata de una resolución sobre el fondo.

Por todo lo expuesto, en virtud del procedimiento de Ucrania, concurre la causa de denegación de la extracción prevista en el art. V.2 del Instrumento.