Auto Penal 408/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Primera, Rec. 86/2023 de 01 de julio del 2024

PRIMERO. BASE LEGAL PARA LA EXTRADICIÓN. La constituye:

A) Tratado de Extradición entre el Reino de España y la República Popular China, firmado el 14.11.2005 (B.O.E. 28-3-07).

B) Subsidiariamente por la Ley de Extradición Pasiva de 21.3.1985.

SEGUNDO.- REQUISITOS DE LA EXTRADICIÓN.

A. IDENTIDAD DE LA PERSONA RECLAMADA. Se trata de la persona identificada como Augusto, de nacionalidad china, nacido el día NUM000 de 1981 en la localidad de Wuhan Hubei (China), con pasaporte n° NUM001. Aparecen datos de identificación en la documentación remitida y la persona identificada como Augusto no ha negado en ningún momento ostentar dicha identidad.

B. HECHOS QUE FUNDAMENTAN LA SOLICITUD DE EXTRADICION Y

DOBLE INCRIMINACION NORMATIVA.

a ) Relato de hechos de las autoridades de la República Popular de China. Las autoridades chinas en el relato de hechos que aportan como base fáctica de la extradición, comunican que Augusto salió de Beijing el 11 de diciembre de 2021 hacia España con su pasaporte, sin haber regresado desde entonces a China.

Denuncia presentada e inicio de la investigación penal contra Augusto y otros: El 15 julio 2022 se presentó una denuncia en un departamento dependiente de la Oficina de Seguridad Pública de Wuhan, por parte de Serafina, que era la Cajera del Departamento Financiero Wuhan DDMC Cultura y Deporte SA (DDMC). Este organismo, la Oficina de Seguridad Pública de Wuhan, el 14 setiembre de 2022, tras una investigación preliminar, inicia una investigación formal por delito de desfalco sobre Augusto y otras personas ( Nemesio, Paulino, Ramón, Rodrigo, Rosendo, Andrea, Serafina, Urbano, Candelaria (madre de Augusto), Carlos Alberto) y emite una Orden Internacional de detención contra Augusto que es aprobada por la fiscalía.

Indican como hechos comprobados penalmente relevantes que, desde enero a mayo de 2020, Augusto fue Presidente del Consejo de Administración y representante legal de la empresa Wuhan DDMC Cultura y Deporte SA (DDMC), además de Subdirector Ejecutivo (a cargo de las finanzas) de Wuhan Dangdai Industrias de Ciencia y Tecnología (Grupo) SA. (Grupo Dangdai).

Afirman que, Augusto, en su condición de Presidente del Consejo de Administración, con autoridad en la toma de decisiones de gestión, negocios y finanzas, determinó que las empresas DDMC y su participada Wuhan Quinya Mingbang Comunicación y Cultura SRL (QM) firmaran un contrato de consultoría entre ambas mercantiles, para, según indican, encubrir operaciones ficticias. DDMC abonaría a su participada QM a título de honorarios de consultoría la cantidad de 7 millones de Yuanes.

De esta manera se transfirieron 7 millones de Yuanes de la cuenta de DDMC a la de QM, y de ésta a una cuenta privada de Serafina, siendo ésta la que luego haría transferencias a la cuenta privada de varias personas, una de ellas de la madre de Augusto, repartiéndose los 7 millones de Yuanes, a título de bonificaciones empresariales.

Según las autoridades chinas, de la toma de testimonios y recogida de documentos, resultarían los siguientes elementos: la existencia del Contrato de consultoría de Servicios de Marca de DDMC, que fue presentado por DDMC a las autoridades de Seguridad Públicas el 28 agosto de 2022. Se trata de un contrato de prestación de servicios por parte de QM a DDMC por importe de 7 millones de Yuanes y plazo de vigencia del 1 de enero de 2020 a 31 diciembre de 2021. Sin embargo, la cajera Serafina declaró el 7 setiembre de 2022, que ella no había tenido conocimiento de ese contrato. No aparece que nadie de la entidad QM hubiera participado en el contrato.Fue presentado únicamente por DDMC, aunque era la cajera Serafina quien tenía control sobre la cuenta bancaria corporativa y la clave USB de QM.

Había un procedimiento normal de funcionamiento y toma de decisiones que implicaba a los gerentes financieros y director financiero y para que después transmitieran lo decidido al Departamento Administrativo de DDMC.

Uno de los testigos ( Andrea) afirmó que el importe del contrato con QM excedía de las cantidades normales de contratación, que de ordinario era de entre 200.000 y 500.00 Yuanes, razón por la que reputa falso el contrato.

Otro testigo afirma en el mismo sentido que los contratos se utilizaban para pagar salarios y bonificaciones a los empleados de QM por parte de DDMC.

Otro testigo afirma que no se firmó un contrato de consultoría por valor de 7 millones de yuanes y que no se había prestado la consultoría.

Otro testigo afirma que dicho contrato no había generado negocios reales.

El testigo coimputado Ramón, director financiero de DDMC, afirmó que fue él, quien dispuso, bajo las órdenes de Augusto, que la cajera Serafina transfiriera dinero en varias ocasiones, en el periodo de enero a mayo de 2020, hasta completar 7 millones de yuanes, desde la cuenta bancaria corporativa de la empresa DDMC, a la cuenta de QM y que, luego, desde ésta se transfiriera a la cuenta personal de la cajera Serafina, para más tarde, desde la de ésta, se transfirieran cantidades específicas a diversas cuentas bancarias personales de directivos de la Cia, por importe total de 7 millones de yuanes, repartiéndose de esta forma encubierta un total de 7 millones de yuanes a título de bonificaciones. De esta manera se remitieron:

-1 millón de yuanes, en varias transferencias a la cuenta persona de Paulino, como bonificación autorizada por Augusto, si bien el pago de este bono de 1millón de yuanes vulneraba el sistema de gestión de DDMC.

-La misma cantidad y de la misma forma fue a parar a la cuenta personal de Nemesio, quien declaró que el pago era como bonificación adicional, aunque el proceso de aprobación de bonificaciones requiere una evaluación anual por parte del Departamento de Recursos Humanos de DDMC y luego, al menos, el visto bueno del Director Ejecutivo de la empresa matriz (Grupo Dangdai), además de que el pago se realice a través de una cuenta corporativa.

-El testigo coimputado Ramón declaró haber recibido por su parte 1'7 millones de yuanes, manifestando que se trató de una bonificación otorgada por Augusto, por su condición de director financiero de DDMC, pero sin que se respetara el proceso de aprobación de bonificaciones de la empresa, que deben ser decididas por el Departamento de Recursos Humanos, revisadas y aprobadas según los procedimientos existentes. Además el pago debe ser realizado a través de una cuenta corporativa. Fue Augusto quien decidió arbitrariamente a qué empleado y en qué cuantía se les iba a favorecer.

-La cajera Serafina por su parte recibió 100.000 yuanes como bono, que se le pagaron por orden de Augusto, según le indicó Ramón.

-Respecto de Augusto, se llevaron a cabo varias transferencias a la cuenta de su madre Candelaria. En total se efectuaron transferencias los días 17,18 y 19 de febrero de 2020, por importes de 300.000, 300.000 y 250.000 yuanes respectivamente, por importe total de 850.000 yuanes a la cuenta personal de Candelaria. Fue Ramón quien hizo que Serafina transfiriera el bono correspondiente a Augusto, a la cuenta personal de Candelaria. El 20 de mayo de 2020 se transfirieron otros 850.000 yuanes de la cuenta de Serafina a la entidad financiera de inversión (Wuhan Changjiang Comercio Financiero) con indicación de que luego se transfirieran a quien determinara Augusto. La cuantía de 850.000 yuanes se dedujo de la que finalmente se obtuvo tras la inversión y se envió a la cuenta personal de Candelaria. El resto de la cantidad obtenida tras la inversión se destinó a la oficina de Augusto.

-500.000 yuanes se trasfirieron a la cuenta de Andrea, a título de bonificación otorgada por Augusto;

-1 millón de yuanes a la cuenta de Rodrigo, igualmente como bono para recompensarle la adquisición de la empresa Xinying Deportes y la colocación privada de acciones de la empresa DDMC, aunque sin cumplir las normas de gestión de remuneraciones de la empresa.

Como consecuencia de una auditoria financiera por parte de DDMC se descubrió el pago irregular de estas bonificaciones en favor de directivos de la empresa, por lo que se exigió de éstos el inmediato reembolso de las cantidades en que se habían beneficiado, restituyéndolas la mayoría de ellos la empresa.

Tras la denuncia de la cajera Serafina, la autoridad de Seguridad Pública realizó investigaciones preliminares, en el curso de las cuales los beneficiarios de los bonos manifestaron su voluntad de reembolso a la empresa los fondos irregularmente recibidos.

En este sentido, según la información recibida por dicha autoridad pública de investigación, proveniente de DDMC, la Sra. Candelaria, madre de Augusto, reembolsó la cantidad de 1'7 millones de yuanes el 29 de agosto de 2022, total de la cantidad percibida.

Otros beneficiarios reembolsaron igualmente las cantidades irregularmente recibidas. Únicamente, a la fecha de la redacción de los hechos quedaban pendientes de reembolsos cantidades correspondientes a dos beneficiarios, por importe total de 1,55 millones de yuanes.

En esta secuencia de hechos, la autoridad pública de investigación, tras la apertura de una investigación formal solicitó en septiembre de 2022, de la fiscalía, la aprobación del arresto de Augusto, quien se encontraba fuera de China desde el 11 de diciembre de 2021, bajo sospecha de la comisión del delito de desfalco.

Las autoridades chinas reclamantes consideran que el haberse abonado la cantidad de 7 millones de yuanes como bonificaciones sin respetar el Sistema de Gestión de Remuneración de DDMC se trata de un acto de apropiación indebida de los fondos de dicha empresa.

b) Consideraciones y dudas del tribunal sobre la doble incriminación de los hechos. A la vista de la anterior secuencia de hechos relatados por las autoridades chinas se le plantean al tribunal serias dudas sobre la tipicidad penal según nuestro derecho de los indicados hechos y, consecuencia de ello, sobre la concurrencia en el caso del principio de doble incriminación normativa, principio básico estructural, elemento imprescindible para la extradición.

Inicialmente, cabría apreciar, a la vista de la indicada descripción fáctica aportada por las autoridades de la República Popular de China, que nos podríamos encontrar con una actuación por parte de Augusto que pudiera exceder de sus facultades como Presidente del Consejo de Administración de DDMC, como persona que ejercía las máximas funciones de gestión, decisión y financieras de dicha empresa, decidiendo y determinando la entrega a través de otras personas que cumplían sus órdenes, de bonificaciones irregulares a algunos de sus directivos o incluso para sí mismo, sin cumplirse los requisitos de aprobación y control interno para determinadas actividades, conllevando la infracción del sistema de gestión de la empresa en materia de remuneración de directivos y cargos empresariales. En esta dinámica de actuación, se habrían llegado incluso a disponer de cantidades en favor de terceras personas, directivos de la empresa, dándose cobertura a estas operaciones para posibilitar la entrega, siendo los beneficiarios diversos directivos de la empresa e igualmente Augusto, a título de bonificación por su trabajo y resultados en la empresa.

En principio, podría constituir, o bien delitos de apropiación indebida del art. 253 del CP, o de administración desleal del art. 252 del CP. . Si bien, al producirse los hechos de desplazamiento patrimonial en el contexto de una actuación que según se dice excedería de las facultades que tendría Augusto como Presidente del Consejo de Administración, nos deberíamos decantar por la segunda de las calificaciones, descartando la apropiación indebida.

Sin embargo, si nos detenemos en los pormenores de la dinámica de producción de los hechos, resulta a nuestro juicio decisivo para el estudio del caso, el que una vez detectadas/constatada por las auditorías internas, dentro de lo que debe entenderse el normal funcionamiento de la empresa , la irregularidad producida, e instando el reembolso de lo mal percibido, por los beneficiarios se manifestó su voluntad de inmediata restitución de las cantidades irregularmente percibidas en favor de la empresa. En el caso de Augusto, quien había abandonado China en el mes de diciembre anterior, se produjo la inmediata devolución de las cantidades percibidas por su madre, por cuenta suya, en fecha de 29 de agosto de 2022, antes de iniciarse ninguna investigación formal por la Autoridad de Investigación, como también se produjo la devolución de las cantidades recibidas por el resto de los beneficiarios, restando únicamente la devolución parcial por parte de dos de ellos, lo que ocurrió por razones que no se determinan, pero que se colige que es por razones distintas a negarse a devolverlo.

Por otra parte, resulta relevante que las autoridades chinas reclamantes hacen especial hincapié, no en los perjuicios económicos producidos a DDMC, ninguno en relación con Augusto, elemento típico esencial en nuestro art 252 CP, sino en que lo determinante penalmente hablando es haberse abonado la cantidad de 7 millones de yuanes como bonificaciones a directivos, de forma irregular, sin respetarse el Sistema de Gestión de Remuneración de DDMC, circunstancia por la que afirman que los hechos constituirían un acto de apropiación indebida de los fondos o de desfalco a la empresa. En ningún momento, y es un dato que estimamos igualmente relevante para la calificación jurídica, se entra a determinar si la atribución o entrega de bonos de recompensa por su trabajo o actividad en favor de la empresa, en beneficio de determinados directivos por parte de quien ejercía las máximas facultades de dirección de la empresa, respondía a una justa causa, es decir, había una causa o razón lícita y verdadera que justificase la bonificación, como era la de recompensar su trabajo en la empresa, es decir, descartando el mero lucro indebido, aunque se hubiera hecho, según parece, sin seguirse ni cumplirse los procedimientos internos de la empresa para el pago de remuneraciones. Pero sobre todo, los hechos no se refieren en absoluto, ni para bien ni para mal, a un específico contexto que se daba en el momento de los hechos, que de ninguna manera se puede obviar, que puede explicar sin forzar en absoluto el razonamiento, la existencia de actuaciones anormales y extraordinarias, al tratarse de una situación coincidente con momentos de una gravísima crisis sanitaria universal, provocada por la pandemia de la Covid-19, precisamente en el epicentro donde se había generado la pandemia, lo que hace razonable pensar que pudieran verse alterados los normales sistemas de funcionamiento de las empresas y que se establecieran atípicas fórmulas ad hoc de recompensa interna que permitiera a las empresas seguir operando con alguna normalidad en una situación como la descrita.

Todo ello nos lleva a considerar y albergar serias dudas sobre la consistencia y completud de los hechos relatados y sobre la entidad jurídico penal de la conducta atribuida a Augusto, llegando a considerarla, como opción más plausible, como una conducta penalmente atípica, por más que hubiera podido implicar una actuación irregular y excesiva en sus funciones por parte de Augusto en un contexto extraordinario como fue el inicio de la pandemia en el lugar del mundo donde esta se generó, pero que no fue validada sino inmediatamente corregida por los sistemas de control financieros internos, que son los mecanismos de inspección ordinarios, sin que llegara a producir perjuicio económico, al ser detectada antes de que se instaurara una investigación formal. Respecto de las cantidades que aparecen como no devueltas, no parece que esta circunstancia pueda serle imputable o atribuible a Augusto, ya que ni siquiera aparece la falta de voluntad de los responsables de hacer la devolución, sino en todo caso la hipótesis más plausible es la de imposibilidad económica o insolvencia sobrevenida de los beneficiarios, lo que tiene relevancia a efectos de la naturaleza de su deuda.

TERCERO.- La falta de apreciación del requisito esencial de doble incriminación determina per se la imposibilidad de que pueda accederse a la extradición, no siendo por ello necesario pronunciarse sobre el resto de requisitos de la extradición ni sobre las razones de oposición a esta esgrimida por la defensa, que quedan imprejuzgadas.

Por todo ello, el TRIBUNAL ACUERDA,