Auto Penal 471/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 400/2024 de 01 de agosto del 2024

PRIMERO. - La defensa de Nazario recurre el auto por el que se decreta su prisión provisional, alegando la inexistencia del riesgo de fuga en que se basa el auto recurrido, por cuanto su representado es nacional español, cuenta con 19 años de edad y que reside junto con su madre en Melilla, careciendo de medos para eludir la acción judicial, y menos para ocultarse en Marruecos, país con el que no tiene ningún lazo. Considera por ello que la medida adoptada es desproporcionada y contraría a las finalidades que deben presidir su adopción y entiende que otras medidas como la fianza económica, comparecencias apud acta en el juzgado las veces que fuere necesario, retirada del pasaporte, prohibición de salir del territorio nacional, vigilancia telemática o policial son plenamente eficaces, efectivas y constitucionales, evitándose de ese modo una medida como la que nos ocupa.

SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso interpuesto, alegando la existencia de indicios racionales de la participación del recurrente en unos hechos que podrían ser constitutivos de un delito de adoctrinamiento terrorista, previsto y penado en el art. 575.2 CP, sin perjuicio de una más depurada calificación una vez practicadas las diligencias que se encuentran pendientes de practicar, por lo que subsisten las circunstancias que aconsejan el mantenimiento de la medida cautelar privativa de libertad para evitar que se sustraiga a la acción de la Justicia, de conformidad con los artículos 503 y 504 de la LECrim.

TERCERO. - Desde la STC 128/1995, de 26 de julio, dicho Tribunal ha venido declarando que la prisión provisional constituye una medida cautelar sometida al principio de legalidad, excepcional, subsidiaria y proporcionada al logro de fines constitucionalmente legítimos (por todas, SSTC 305/2000, de 11 de diciembre, FJ 3; 95/2007, de 7 de mayo, FJ 4 y 140/2012, de 2 de julio, FJ 2).

Así la STC 210/13 de 16 de diciembre señala que:

a) Por lo que se refiere al principio de legalidad, hemos reiterado la exigencia constitucional de que la decisión judicial de decretar, mantener o prorrogar la prisión provisional esté prevista en uno de los supuestos legales (uno de los "casos" a que se refiere el art. 17.1 CE) y que se adopte mediante el procedimiento legalmente regulado (en la "forma" mencionada en el mismo precepto constitucional). De ahí que hayamos dicho reiteradamente que el derecho a la libertad pueda verse conculcado tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la ley, como contra lo que la ley dispone ( SSTC 127/1984, de 26 de diciembre, FJ 2; 128/1995, de 26 de julio, FJ 3; y 305/2000, de 11 de diciembre, FJ 3).

b) Desde el citado principio nulla custodia sine lege, será la ley la que haya de fijar los plazos máximos de prisión provisional, tal como dispone el art. 17.4 CE, debiendo tales plazos ser escrupulosamente cumplidos por los órganos judiciales, resultando, en caso contrario, afectada la garantía constitucional de la libertad contenida en el art. 17 CE, por estar ante una limitación desproporcionada del derecho fundamental carente, por lo demás, de cobertura legal [ SSTC 37/1996, de 11 de marzo, FJ 3; 147/2000, de 29 de mayo, FJ 4 b); 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5]. El preso preventivo goza, pues, de un derecho fundamental a no permanecer en prisión más allá de un plazo razonable ( SSTC 8/1990, de 18 de enero, FJ 4, y 206/1991, de 30 de octubre, FJ 4).

c) Junto a los principios de legalidad y previsibilidad, importa destacar también el carácter excepcional inherente a la prisión provisional, por oposición a la libertad como regla general ( STC 147/2000, de 29 de mayo, FJ 5). Tal característica comporta la primacía del favor libertatis o in dubio pro libertate, formulaciones que, en definitiva, vienen a significar que la interpretación y la aplicación de las normas reguladoras de la prisión provisional deben hacerse con carácter restrictivo y a favor del derecho fundamental a la libertad que tales normas restringen, lo cual ha de conducir a la elección y aplicación, en caso de duda, de la norma menos restrictiva de la libertad ( SSTC 88/1988, de 9 de mayo, FJ 1; 98/2002, de 29 de abril, FJ 3; 81/2004, de 5 de mayo, FJ 5; y 95/2007, de 7 de mayo, FJ 4).

Singularmente en relación a la medida cautelar personal ( STS 128/95 y 177/98) la regla de juicio implica que a) la prisión provisional no recaiga sino en supuestos donde la pretensión acusatoria tiene un fundamento razonable, es decir, allí donde existan indicios racionales de criminalidad -sospechas fundadas y sólidas- de la comisión del presunto hecho delictivo, hecho delictivo que conforme el art. 503.1.1 L.E.Crim. , tenga prevista una pena máxima de privación de libertad igual o superior a dos años, salvo que: a) tuviere antecedentes penales por delito doloso no cancelados ni susceptibles de cancelación ( art. 503.1.1 L.E.Crim. ); b) la finalidad de la medida fuera evitar que pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima, singularmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP ( art. 503.1.3.c L.E.Crim. ); y c) sus antecedentes y demás datos o circunstancias permitan racionalmente inferir que viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza actividades delictivas con habitualidad ( art. 503.2 L.E.Crim. ).

A su vez, la regla de tratamiento exige que la medida cautelar no tenga un carácter retributivo, ni se utilice con la finalidad de impulsar la investigación del delito, obtener pruebas o declaraciones, etc., sino que responda a alguno de los fines que constitucionalmente justifican la privación de libertad ( SSTC 128/95, 177/98, 33/99 y 14/2000), o sea, a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo (como son, evitar la sustracción a la acción de la justicia o la obstrucción de la instrucción), o para la sociedad (como son la protección de la víctima o la reiteración delictiva).

En estos parámetros la adopción de tal medida debe adoptarse con una motivación reforzada como alega el recurrente en su recurso. Por último el transcurso del tiempo incide en la adopción de la medida cautelar de tal forma que a medida que transcurre el investigado sometido a tal situación excepcional la revisi8on de los indicios de participación en los hechos, así como la ponderación de las circunstancias personales debe realizarse de nuevo de una forma exhaustiva.

CUARTO. - Recordada la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, examinadas las diligencias de investigación concernientes al recurrente, se le imputa un delito de terrorismo previsto y penado en el art 571 y siguientes del Código Penal, siempre con carácter provisional, por su participación en una organización en la que a través de las redes de Internet y en reuniones personales facilitan la difusión y distribución en las redes sociales de internet, de sus sermones y demás comunicación de los postulados de la práctica de la "Yihad", mediante la realización de acciones violentas, enseñado en tales contenidos, incitando la reclutamiento etc., y favoreciendo la difusión de tales contenidos. Tales acciones se realizan en el seno de una organización formada por junto con los restantes investigados, que se reúnen en el gimnasio "Fusión" o en la vía pública. Las investigaciones también han detectado posibles objetivos de los miembros de la comunidad hebrea en Melilla de manipular sustancias explosivas y de "hacer cosas ilegales"

En concreto, en el auto recurrido se recogen más datos incriminatorios de los alegados por la parte apelante, y así se describe que "En las investigaciones desarrolladas en el ámbito virtual en torno a dos sujetos, se localizó un grupo privado en la red social Instagram denominado " DIRECCION000" con "ID" " NUM000" que contaba con alrededor de cincuenta participantes, y en el que se comparte y divulgan contenidos que - en su gran mayoría - justifican a los grupos terroristas DAESH y AL QAEDA, elogiando a los combatientes terroristas y difundiendo material multimedia propagandístico idóneo para el adoctrinamiento terrorista a terceros.

Entre los participantes, se detectó un usuario que llamó especialmente la atención de los investigadores por la gravedad de los comentarios y opiniones que lanzaba en el grupo, poniendo de manifiesto una personalidad perfectamente alineada con la doctrina de las organizaciones terroristas. En la soflama más llamativa y que causó más inquietud este individuo justifica el martirio por medio de un cinturón de explosivos, en un debate con otro usuario sobre los tipos de yihad y el encuadre del suicidio terrorista en el Islam, justificado, según él, como medio de defensa ante el agresor.

Singularizado este individuo, de entre los otros participantes del grupo " DIRECCION000", se le identificó como Luis María, investigándose por la Unidad policial actuante si su asumida militancia yihadista se circunscribía al plano virtual, o bien tenía algún respaldo en el plano físico.

Según ha revelado la investigación, Luis María se reúne asiduamente con sus amigos, siendo el punto focal de las reuniones de estos jóvenes es el gimnasio "Fusión", donde ha sido visto reiteradamente en compañía de Juan Ignacio y Nazario.

Otro lugar de encuentro que utilizan para hablar de la yihad y reforzarse mutuamente en sus postulados es la propia vía pública, en torno al domicilio de Luis María. A estas reuniones se une el joven de 19 años y nacionalidad española Alfredo, uno de los que goza de mayor privanza con Luis María. Al caer la noche también eligen los pinares de Rostrogordo para reunirse o "entanarse", siguiendo la propia fraseología del grupo, que en este lugar goza de mayor intimidad para sus debates.

A las reuniones físicas con estos jóvenes altamente radicalizados se une la continuidad de la presencia Luis María en redes sociales, particularmente en la aplicación Tik Tok, donde hacen "directos" que abren hilos de debate.

Recientemente se ha distinguido en estos a un individuo de nacionalidad marroquí, residente en la provincia de Madrid, identificado como Cayetano, quien manifiesta su aspiración al martirio [prefiero el paraíso, tío, prefiero morir ya e ir al paraíso]. En una de las participaciones en el grupo virtual, Cayetano dice ser conductor de la empresa Uber, en el contexto en el que menciona que no le gusta llevar en su vehículo a homosexuales. De las gestiones llevadas hasta el momento se ha podido confirmar que Cayetano tiene una cuenta de conductor en esa compañía desde 2023.

Ha podido conocerse que Luis María y sus asociados se reúnen en esas visitas con otro grupo de jóvenes simpatizantes de la yihad bélica. Se ha sabido además que Luis María está obsesionado con vengarse de la comunidad hebrea de Melilla por su apoyo al Estado de Israel, comunidad que puede ser fácilmente identificable a través de sus comercios.

Específicamente, como blanco de su cólera señala a los propietarios de una farmacia de la ciudad autónoma cuyos propietarios parecía haberse significado a favor de la reconstrucción de "Gush katif"(un antiguo asentamiento de colonos en la franja de Gaza), aprovechando la invasión del ejército israelí.

El establecimiento forma parte de un dispositivo de vigilancia policial especial, lo que contrasta el comentario de Luis María en cuanto a que "está muy vigilada" y revela así mismo que el investigado ha conseguido información sobre los pormenores de seguridad del lugar, de propia mano o a través de sus cómplices.

Por otra parte, se ha tenido conocimiento de conversaciones en la que los investigados expresan su deseo de "hacer cosas ilegales", y de manipular sustancias explosivas ("bombas de salfumán"), que pueden confeccionarse de manera sencilla y con productos de fácil adquisición. Los investigados habrían adoptado medidas de seguridad, como el cierre de páginas de aplicaciones como TikTok y continúan accediendo a canales en los que se ofrece información radical.

La investigación ha revelado asimismo que en concreto Cayetano y Íñigo en llevaron a cabo una reciente visita a la Cañada Real Galiana de Madrid, conocido emplazamiento donde tiene lugar la compraventa de armas de fuego.

A estos dos escenarios, con un individuo vinculado al grupo en Madrid y el resto, el núcleo principal, en Melilla, se añade un tercer escenario situado en la localidad marroquí de Farhana (Marruecos), donde los residentes en Melilla acuden a la mezquita de la localidad con habitualidad.

Igualmente resulta que el adoctrinamiento terrorista que opera presuntamente en el entorno melillense de Luis María recae sobre un antiguo grupo informal de amistades y vecinal, sobre el que ha construido una verdadera célula yihadista de militantes autoproclamados "ghuraba", furibundos antisemitas dispuestos a quemar iglesias, y en este momento, ya aparentemente implicados en la realización de acciones violentas contra dicho colectivo."

Tales hechos indiciarios, que se atribuyen al recurrente, se infieren de las diligencias llevadas a cabo y podrían ser constitutivos, como queda expuesto, de un delito del art 575.2 del Código Penal, castigados con penas superiores de 2 años. Se puede concluir por ello que la regla de juicio concurre, y debe mantenerse en este momento procesal, en el que se esta iniciando las investigaciones una vez fueron detenidos los investigados, por lo que no será sino después de dichas investigaciones iniciales que pueda determinar con exactitud la participación que cabe imputar el recurrente..

Desde la perspectiva de la regla de tratamiento, no se cuestiona en el auto recurrido que Nazario tenga arraigo en España, más dicho arraigo, per se, no mitiga el riesgo de fuga que es incólume a la vista de las diligencias de investigación que se han llevado y se están a cabo. El recurrente, que tiene nacionalidad española, vive en Melilla, y que la proximidad no solo geográfica sino familiar con este país vecino facilita la huida la mismo, máxime cuando estaría integrado en una organización de tales características que tiene contactos con integrantes de otros países, lo que favorece la posibilidad de que no esté a disposición de los Tribunales españoles.

Deberá corregirse, eso sí el error padecido en el auto recurrido, en el sentido de que el recurrente tiene la nacionalidad española y no ostenta nacionalidad marroquí, sin que Marruecos sea su país de origen.

Otra de las finalidades de la prisión es evitar la reiteración delictiva, o el mantenimiento en la actividad delictiva; en este punto la naturaleza de los actos de participación del recurrente, como es la proximidad con los principales miembros de la organización objeto de investigación, favorece el mantenimiento en la actividad delictiva, pues en caso de que se acordara la medida de libertad, no existe ninguna razón de peso que haga concluir a este Tribunal que su conducta fuera a cambiar.

Vistos los anteriores fundamentos jurídicos en relación con los artículos 503, 504, 505.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debemos confirmar el auto impugnado, manteniendo la prisión acordada en su momento.

QUINTO. - Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto.