Auto Penal 7/2023 del Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 3/2023 de 11 de enero del 2023

PRIMERO.- Impugna, en definitiva, la representación procesal de la investigada Luz el auto de transformación procedimental, para proseguir los trámites procesales por el cauce del Procedimiento Abreviado, ante la posible comisión de hechos constitutivos -en lo que concierne a la nombrada- de un delito continuado de apropiación indebida cualificada, previsto en los artículos 252 y 250.1.4 y 5, en relación con el artículo 74, todos del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos.

Se estructura la impugnación que nos ocupa en los dos bloques que seguidamente describimos:

A) Sostiene, en primer lugar, desde la perspectiva formal, la parte apelante que en los dos autos recurridos se incurre en falta de motivación respecto a la participación de su patrocinada, como así fue declarado por el Juzgado Instructor en auto de 23-5-2021, al aplicar la prescripción del delito, con sobreseimiento y archivo de la causa. Decisión que fue revocada por este Tribunal mediante auto nº 729/21, de 21-12-2021, al estimar el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular del Fondo de Garantía de Depósitos.

Indica la parte apelante que la motivación del auto de transformación en Procedimiento Abreviado respecto a su patrocinada es absolutamente insuficiente, y por ello generador de indefensión, pues en el mismo en ningún momento se indican los motivos con apoyo en los cuales se fundamenta su participación y responsabilidad en los hechos y presuntos delitos objeto de investigación. Por lo que la resolución recurrida es nula en atención a lo dispuesto en los artículos 238.3º y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 248.2 del mismo Texto Legal y 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

B) Y, en segundo lugar, insiste la parte apelante en la inexistencia de indicios de la comisión de delito alguno por su patrocinada, lo que repercute en la conculcación del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución.

Argumenta que el resultado de las numerosas diligencias de investigación practicadas evidencia la inexistencia de indicios racionales de criminalidad suficientes para establecer una posible participación directa o indirecta de la Sra. Luz en los hechos, porque las operaciones financieras objeto de investigación en el presente procedimiento fueron adoptadas por los órganos correspondientes de la CAM con competencias para ello, es decir, Comisión de Inversiones, Comisión de Riesgos y Consejo de Administración, y porque la aquí recurrente no ostentó ningún cargo en los mencionados organismos, pues la misma tuvo la condición o cargo de vocal de la Comisión de Control desde el 2-2-2004 al 2-2- 2010, en que cesó en su referido cargo.

Añade que la Comisión de Control de la CAM no era un órgano de administración, ni directivo, ni fiscalizador, ni supervisor, ni inspector, sino que estaba limitada su función a tener conocimiento del resultado de las auditorías internas realizadas trimestralmente por unidades dependientes del Comité de Dirección directamente y no por las unidades que las habían elaborado. Su función también se basó en tener conocimiento sobre el resultado de las auditorías externas efectuadas por la auditora KPMG, y en el examen de las cuentas anuales (balance de situación, cuenta de pérdidas y ganancias) presentadas cada tres meses por el Comité de Dirección, pero nunca tuvo acceso a la fuente de información primaria ni trabajó los documentos directamente, ya que ni le estaba permitido ni era su función. Resalta que todas las citadas auditorías internas y externas eran favorables y ninguna de ellas manifestaba datos preocupantes, ni mucho menos apuntaba la realización de infracciones o irregularidades.

Por consiguiente, sostiene la parte apelante que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 637.1º y 2º y 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe revocarse el auto de transformación combatido y, en su lugar, acordarse el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones respecto a la aquí recurrente, ya que no aparece debidamente justificada la perpetración de delito alguno que pueda motivar la formación de una causa penal por dichos hechos.

SEGUNDO.- Inicialmente, debemos significar que, como hemos indicado en otras resoluciones de la misma naturaleza, para resolver el recurso que nos ocupa hemos de tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a debate, ha de partir del carácter que tiene la resolución que, en definitiva, se impugna; esto es, aquella que acuerda la prosecución de las actuaciones penales con arreglo a los trámites del Procedimiento Abreviado, lo cual ha sido tratado por la S.T.C. nº 186/1990, de 15 de noviembre, así como en las S.T.S. de 9-10-2000 y 2-7-1999, entre otras. La doctrina jurisprudencial inserta en estas resoluciones nos recuerda que el auto de incoación del Procedimiento Abreviado, previsto en el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cumple en el proceso una triple función: a) concluye provisionalmente la fase de instrucción de las Diligencias Previas, sin perjuicio de la petición por las acusaciones personadas de práctica de diligencias complementarias ( artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); b) acuerda continuar el trámite a través del Procedimiento Abreviado, por estimar que en principio el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con lo que se rechazan implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (es decir, archivo o sobreseimiento de la causa, declaración de los hechos como constitutivos de falta e inhibición a órganos de la jurisdicción militar o de menores), y c) con los efectos de mera ordenación del proceso, viene a dar traslado de las actuaciones a las partes acusadoras personadas para que éstas se pronuncien respecto a si formulan escrito de acusación, solicitan el sobreseimiento de la causa o excepcionalmente interesan alguna diligencia complementaria, como previenen los artículos 780 a 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sólo a partir de tales solicitudes de las acusaciones podrá el órgano encargado de la instrucción pronunciarse sobre si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.

Adentrándonos más en la naturaleza del auto de transformación procedimental, la S.T.S. nº 905/14, de 29 de diciembre, expresa que el apartado 4º del número 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que debe dictarse auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituya delito comprendido en el artículo 757 (o sea, castigado con pena privativa de libertad no superior a 9 años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración). Añade que los extremos que, al menos, debe contener dicho auto son: determinación de los hechos punibles e identificación de las personas imputadas. Además, establece que no podrá dictarse el auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. De forma que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, por lo que la circunstancia de que inicialmente se califiquen los hechos de un modo y finalmente se formule la acusación de otro, no puede considerarse que ocasione indefensión al acusado.

También se obtienen explícitas conclusiones sobre la incidencia procesal de dicho auto de transformación a través de la S.T.S. nº 530/2014, de 10 de junio, que indica que el presupuesto del auto de transformación procedimental es doble: 1.- que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 2.- que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; determinación exclusivamente realizada en función de la pena imponible. Y el contenido de la resolución es también doble: 1.- identificación de la persona imputada, y 2.- determinación de los hechos punibles. Pero tal contenido tiene un límite, pues no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia del imputado a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, la resolución que nos ocupa debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica. No obstante, esto último está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, pues la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que el hecho investigado constituye alguno de los delitos previstos en el artículo 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Ello ocurre sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado, sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto.

Finalmente, debemos asimismo destacar la S.T.S. nº 386/2014, de 22 de mayo, que realiza nuevas aportaciones útiles para comprender el verdadero sentido del auto del que tratamos. Dicha sentencia establece que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( S.T.S. nº 1532/2000, de 9 de noviembre). En efecto, el artículo 118, con carácter general, y el artículo 775, con carácter específico para el Procedimiento Abreviado, imponen el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra. El examen de estos preceptos ha de llevar a las siguientes conclusiones: 1.- Por un lado, la de que el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las Diligencias Previas) a determinar quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos de los artículos 767 y 118.4º), y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad Judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario. Y 2.- Por otro lado, de la anterior información se desprende la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica acusaciones sorpresivas de ciudadanos, con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

TERCERO.- Sobre esta base jurisprudencial, entendemos que el recurso de apelación formulado ha de prosperar en la segunda de sus vertientes, toda vez que no se ha acreditado en las resoluciones de transformación procedimental y su ratificación impugnadas, ningún específico indicio de participación delictiva de la investigado recurrente, en su calidad de vocal de la Comisión de Control de la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), al serle ajenas las operaciones financieras con visos de irregularidad que generaron cuantiosas pérdidas a la nombrada entidad de ahorros, cuyos quebrantos han tenido que ser asumidos por el Fondo de Garantía de Depósitos por un montante de 5.249 millones de euros.

1) Contrariamente a lo que sostiene la defensa de la apelante acerca de la falta de motivación del auto de transformación procedimental, por no adecuarse a su particular criterio del contenido de lo que debe ser dicha resolución jurídico- penal, desde luego que en modo alguno se trata de una anticipación de un escrito de acusación (cometido reservado a las partes que ejercen dichas acciones penales), puesto que el auto impugnado contiene los requisitos básicos de la determinación de hechos indiciariamente punibles y de identificación de las personas a las que se atribuyen, ordenando continuar los trámites procesales en averiguación de presuntas conductas delictivas.

2) En cuanto al protagonismo que pudo tener la recurrente en los hechos que dieron lugar a la despatrimonialización de la entidad de crédito CAM, por su condición de vocal de la Comisión de Control de la referida entidad, hemos de descartar en esta fase procesal la relevancia de su actuación en el desarrollo de los hechos objeto de comprobación por posible actividad delictiva, atendiendo a la esfera de sus competencias en la aludida Comisión de Control, que la propia parte interesada ha puesto de relieve en su escrito de recurso, al que se han adherido otros tres investigados y, especialmente, la propia acusación pública, sin que se haya personado en este recurso la acusación particular que representa los intereses del Fondo de Garantía de Depósitos, lo que ha ocurrido en otros recursos de apelación interpuestos, ya resueltos por este Tribunal.

3) De ahí que debamos aplicar a la apelante el artículo 637.1º y 2º, en relación con el artículo 779.1.1ª, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto a dictar el sobreseimiento libre y archivo de la causa respecto de la referida recurrente.

CUARTO.- En consecuencia, ante la falta de concurrencia de indicios de posible participación delictiva en la recurrente, hemos de estimar el recurso de apelación planteado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia, revocando el auto de transformación procedimental impugnado y sustituyéndolo por otro que acuerde el sobreseimiento libre y archivo de la causa en lo concerniente a la aquí recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,