Auto Penal 368/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 330/2024 de 11 de julio del 2024

PRIMERO.- Motivos de recurso.

Alega la recurrente en primer lugar, con reiteración de los argumentos expuestos en su escrito de recurso de reforma, así como el del Ministerio Fiscal solicitando su estimación. Estamos en presencia de un delito de sustracción de menore cometido en el extranjero, concretamente en Dubái (Emiratos Árabes Unidos) donde tenía fijada su residencia habitual por consenso y decisión de sus dos progenitores. El delito de sustracción de menores se consuma desde el momento en que uno de los cónyuges, sin el consentimiento del otro, traslada al menor de su residencia habitual. En segundo lugar, el archivo de la querella provoca una colaboración activa con el actor del delito a fin de que por la vía de hecho consiga consolidar la custodia de los hijos comunes. Con ello, se esta burlando el principio general de protección del menor previsto tanto en la legislación interna como en los tratados internacionales. Recibida la denuncia, debe inadmitirse a trámite, conforme al artículo 269 LECrim, por falta de competencia para conocer de la misma, pues el eventual delito de sustracción de menores que se denuncia ocurrió en Emiratos Árabes Unidos y para el caso que se considerase que pudiera concurrir alguno de los supuestos de extraterritorialidad de los relacionados en el artículo 23 LOPJ, la competencia para conocer de delitos cometidos fuera de España corresponde a la Audiencia Nacional, y no a los Juzgado de Instrucción ordinarios. La resolución recurrida en lugar de reforzar la protección del menor, la debilita provocando indefensión tanto a los menores como a la querellante. En tercer lugar, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse a favor de la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional en casos idénticos al que tendría que haber sido causa de investigación y enjuiciamiento. Lo cierto es que el delito se consumó en Dubái, y ello aunque el delito de sustracción de menores constituya un delito permanente lo cual conlleva importantes efectos de cara a la consumación, es decir, la sustracción continuará consumándose hasta tanto no cese la actuación antijurídica, es decir, hasta que el menor no sea reintegrado a la persona con quien debía estar en el momento en que tuvo lugar la sustracción. En cuarto lugar, existe una causa adicional que motiva y justifica el presente recurso, ya que esta parte ya no puede combatir la resolución del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid.

SEGUNDO.- Los hechos objeto de querella.

Los hechos que motivan la presente, tal y como viene recogidos en el escrito de querella de fecha 3 de junio de 2024, son sintéticamente los siguientes:

La querellante Doña Elisa, contrajo matrimonio con el querellado D. Alejandro, el día 28 de agosto de 2018, furo del cual tienen dos hijos menores de edad Fermina y Alvaro de 4 y 3 de edad respectivamente. Tanto el matrimonio, por motivos laborales, como los hijos se encontraban residiendo en Dubái desde el mes de mayo de 2022. Tras una serie de problemas matrimoniales agudizados a partir de la navidad de 2022-2023, la querellante solicitó el divorcio de su marido, el cual al no estar conforme con ello dificultó cualquier posibilidad de acuerdo. El día 14 de marzo de 2023, el Sr. Alejandro se apoderó de los pasaportes de los menores que guardaba Doña Elisa en un bolso, no queriendo devolverlos por lo que aquella presentó una denuncia ante los Juzgados de Dubái en fecha 16 de marzo de 2023. Ese mismo día, el marido decidió arrebatar a sus hijos que se encontraban con la niñera y sin conocimiento de la madre y de manera inconsentida los trasladó a otro Emirato Sharjah, desde donde embarcó con sus hijos en un avión con destino a DIRECCION000 (Italia), suponiendo que el destino final sería España.

Los niños viajaron en condiciones precarias y sin medicamentos, siendo así que el pequeño está en tratamiento para la maduración de sus pulmones por falta de desarrollo, debiendo tomar una medicación especial. Según informaciones policiales el querellado viajó a España, en compañía de su hermana Lorenza y de los niños desde Milán a Madrid en un vuelo de Air Europa, y al llegar a España, en virtud de resolución judicial del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid (DPA 686/2023) interceptaron al padre de los menores y a éstos, a fin de verificar el estado en que se encontraban. La querellante llegó al aeropuerto de Madrid y se hizo cargo de los niños, pero no le pudieron entregar los pasaportes, ya que el padre alegó que los había extraviado, presentando la correspondiente denuncia por ello.

El Juzgado de Primera Instancia de Dubái en fecha 20 de marzo de 2023 otorgó la custodia provisional de los menores a la madre hasta que recaiga sentencia definitiva en el procedimiento de divorcio. Transcurrido ya más de un años, la querellante ha tenido que regresar a Dubái, por razones laborales, dejando a los niños la mayor parte del tiempo con el padre, ya que el exequátur para la ejecución de las medidas civiles acordadas por los Juzgados de Emiratos Árabes Unidos no se ha podido llevar a efecto por motivos procesales relacionados con la firmeza de la sentencia; estando suspendido el procedimiento de divorcio planteado por el querellado ante el Juzgado de Collado Villalba, precisamente por la existencia de otro procedimiento civil iniciado en el extranjero. El transcurso del tiempo no hace sino favorecer la finalidad pretendida por el querellado, quien procedió de esta forma a sustraer a sus dos hijos menores de edad del lugar de su residencia habitual, apartándoles de su madre.

TERCERO.- El delito de sustracción de menores del artículo 225 bis CP .

La STS 351/2022, de 6 de abril, con remisión a la STS Pleno 339/2021, de 23 de abril (Caso Patricia), indican que: "En relación a la descripción de la conducta típica, la conducta de sustracción y las definiciones o asimilaciones de la misma, en el art. 225 bis, como hemos indicado, se realizan en singular: "sustrajere a su hijo menor", "el traslado de un menor", "la retención de un menor", que describen exactamente sobre quien recae la acción, pero no abarca la integridad de los sujetos afectados por el mismo, que como título y capítulo que albergan al art 225 bis, siempre resulta la familia en su conjunto. El derecho de custodia quebrantado es el del progenitor, que es el instituto sobre el que se estructura la conducta típica; y la desestabilización de las relaciones familiares que conlleva es la que se proyecta sobre el menor desplazado o retenido. Pero en el caso de que hubiere más menores no desplazados, también resultarían potencialmente afectados por el enrarecimiento de sus relaciones familiares, aunque sobre ellos no pivote el derecho de custodia quebrantado; restan privados de esa relación, tanto con el menor distanciado o retenido, como con el progenitor que decide desconectar su relación; de modo que resultarían afectados en similar medida a si hubieran sido desplazados o retenidos de forma conjunta con el otro hermano. Y aunque deben ponderarse criterios contrapuestos, de modo que no debe entenderse que favorezcamos, desplazar a todos los menores que integren el núcleo familiar en caso de su sustracción por un progenitor, tampoco resulta oportuno como política criminal, en contra del criterio general del art. 92.5 CC, adoptar soluciones concursales que favorezcan punitivamente la separación de los hermanos. Ciertamente el progenitor víctima, soportaría mayor aflicción con la privación de su relación con dos hijos, que con uno solo y ello según los casos, podría ser ponderado en la individualización de la pena, por la mayor gravedad del hecho, pero la ruptura de la paz en las relaciones familiares no conlleva de modo significativo una diversa alteración, cuando el traslado o la retención se realiza por el progenitor en el mismo acto en relación a un hijo que con dos. Incluso en la sentencia recurrida, aunque condena por dos delitos, sólo impone dos penas de prisión, mientras que la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad si bien se acuerda respecto de los dos menores, a pesar de que cuenta con un componente temporal, sólo impone una pena única de inhabilitación por seis años, cuando la extensión mínima sería cuatro años por cada delito. En la STS 870/2015 de 19 de enero de 2016, aunque son dos los menores objeto de sustracción, la condena recaída es por un solo delito del artículo 225 bis; si bien, aunque media recurso formulado por la acusación particular, no es cuestión objeto de recurso (...). Resulta además esta conclusión de afirmar un solo delito, aunque los menores trasladados o retenidos por su progenitor en un mismo acto, sean varios, congruente con la entidad de la pena conminada, donde su gravedad posibilita, en el margen establecido hasta cuatro años de prisión, responder al desvalor material de dicha acción. Valga comparar con las penas establecidas en otros delitos del mismo capítulo, como el abandono de familia donde los menores pueden ser plurales y la pena de prisión conminada es de tres a seis meses con alternativa de multa; o con el abandono de menores del art. 229 CP, que sanciona el abandono definitivo (pues el temporal se contempla en el art. 230) de los menores por sus padres con la pena de prisión de dieciocho meses a tres años y cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor, con pena de prisión de dos a cuatro años. Sin embargo, en el art. 225 bis, no se exige que la concreta libertad y seguridad del menor corran peligro, pues entonces son otras las tipicidades a considerar; aunque se entiende de modo genérico que desconocer por vías de hecho la custodia establecida y alejar al menor de su entorno, potencialmente le origina múltiples riesgos y dificultades de muy diversa índole (afectivo, psicológico, material, etc.), para cuya conjura, se atiende a tutelar el interés del menor, con la urgencia del retorno donde la custodia antes del secuestro estaba establecida; y ello se procura con la imposición de penas especialmente disuasorias (...). En el ámbito del derecho internacional privado, el art. 16 del Convenio de La Haya de 1980, prohíbe resolver respecto al fondo del derecho de custodia; y una vez efectuado el retorno y sometida la discordia a resolución judicial, nada obsta, que pueda ser atribuida al progenitor que realizó el traslado o la retención ilícita, incluso aunque existiera resolución judicial en contrario, pues las situaciones que deben ponderarse son cambiantes y siempre se resuelven en función de cuál sea el interés del menor en cada momento".

En definitiva, la conclusión que se extrae de la jurisprudencia expuesta, es que el número de menores afectados tendrá trascendencia en la medición e individualización de la pena, pero no en el número de delitos cometidos, pues el bien jurídico a proteger radica en el mantenimiento de la paz en la convivencia familiar y, por tanto, se trataría de un solo delito, aunque fueran varios los menores sustraídos, sirviendo tal pluralidad en su caso, para apreciar un mayor desvalor de la conducta, a efectos de individualización de la pena .

El Auto nº 606/2018, de 9 de julio, de la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid, resulta muy revelador al hilo de la discusión que nos ocupa, e indica: "Dos son los conceptos claves que conforman el tipo penal, vocación de permanencia y gravedad del incumplimiento. La doctrina jurisprudencial menor viene considerando que el requisito subjetivo del tipo no puede entenderse de otra forma que como la intención del autor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento, en resumen, de hacer ineficaz, de incumplir el mandato judicial que lo imponía, con lo que ello conlleva, y precisamente, trata de impedir la nueva regulación la lesión que se causa al menor cuando se le priva de la comunicación y compañía con el progenitor con el que convive habitualmente o se incumple gravemente el mandato judicial o administrativo. Tanto la redacción de este segundo apartado, apelando al término "gravemente", como el propio significado de la palabra "sustracción", que implica un apoderamiento definitivo, excluyen, a la hora de analizar el ánimo del autor, las actuaciones temporales, es decir, aquellas de cuyas circunstancias quepa inferir que pervive la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un período razonable, siendo a estos efectos esencial valorar el perjuicio causado al menor, pues es evidente que el bien jurídico protegido son sus intereses y derechos". Así, la STC 196/2013, de 2 de diciembre, indica que "el artículo 225 bis tiene por objeto sancionar ciertos comportamientos que atentan contra los derechos del progenitor custodio y, en última instancia, contra el superior interés del menor, y esto es fundamental tenerlo en cuenta, por su relación con el bien jurídico objeto de protección por la norma, ala hora de tomar una decisión".

La STS 339/2021, de 23 de abril, reseña que: "Es suficiente con que se integren los elementos del tipo para aplicarlo, sin necesidad de exigir elementos adicionales de ningún tipo (...). El tipo penal del artículo 225 bis CP no exige que la concreta libertad y seguridad del menor corran peligro, pues entonces son otras las tipicidades a considerar, aunque se entiende de modo genérico que desconocer por vías de hecho la custodia establecida y alejar al menor de su entorno, potencialmente le origina múltiples riesgos y dificultades de muy diversa índole (afectivo, psicológico, material, etc..) para cuya conjura, se atiende a tutelar el interés del menor, con la urgencia del retorno donde la custodia antes del secuestro estaba establecida; y ello se procura con la imposición de penas especialmente disuasorias (...). En definitiva, el artículo 225 bis CP, atiende al interés superior del menor, a través de la sanción del quebranto del derecho de custodia, en aras de disuadir esta conducta con penas severas y lograr en todo caso su retorno con el custodio; pero como informa el Ministerio Fiscal, no atiende a bienes personales del menor, que restan por resolver, sino a que sea encauzada su determinación a través de las vías legales establecidas; protección formal del derecho de custodia por quien efectivamente lo ejerce con un título aparentemente válido sin exigencia de afectación a bienes personales de los menores afectados por una misma sustracción, se trata, su punición como un único delito".

La STS 156/2023, de 8 de marzo, entiende que "cabrá considerar infringido el bien protegido para un progenitor si el otro, por las vías de hecho, le priva de ejercer su derecho a la custodia que no ha perdido, tratándose asimismo de un derecho que tiene su extensión en el menor en la medida que no debe verse privado de relacionarse regularmente con los dos padres".

El delito de sustracción de menores queda consumado en el momento en que se verifica el traslado o en el momento en que se produce la retención que integra ese grave incumplimiento de resolución judicial o administrativa. Estamos en presencia de un delito de naturaleza permanente, permanece en estado consumativo hasta que se pone fin a la lesión al bien jurídico, motivo por el que se permite cualquier otro de participación incluso en esta fase del iter criminis. La consumación se mantiene activa hasta que cesa la situación antijurídica. Así, recoge la STS 156/2023, de 8 de marzo, ".(...) Si, como hemos visto, el legislador ha definido la sustracción del 1º de los ordinales del art. 225.2 CP, como "el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente", ningún elemento más es preciso para subsumir una conducta en el tipo; y sucede que así fue en el caso, pues el menor convivía con el padre y, sin su consentimiento, por decisión unilateral, se lo llevó la madre y lo trasladó a otra localidad con la vocación de permanencia inherente a la sustracción, con lo que quedaron afectados el derecho de custodia del padre, así como el superior interés del menor, bien jurídico protegido por la norma, de ahí la procedencia de estimar el recurso del M.F., de cuyo escrito transcribimos el siguiente párrafo, que resume con acierto el debate: La sentencia de la Audiencia Nacional 1/2013, de 26 de diciembre, de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal, condena a un padre por sustracción basándose en el artículo 5 del Convenio de la Haya de 1980 y llega a concluir que: "En última instancia, la protección del lugar de residencia del menor, y por tanto de su entorno afectivo, es el eje del artículo 225 bis 2 1º y 2º, primando el interés del menor sobre las desobediencias judiciales o administrativas y las propias discrepancias de la pareja progenitora. (...) Se trata del interés del menor frente al ejercicio arbitrario del derecho de custodia ejercido ope legis (...)".

Admitida por la resolución recurrida ( auto de 5 de junio de 2024) que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de sustracción de menores, la cuestión controvertida se centra en la competencia para el conocimiento de los hechos (investigación y posterior enjuiciamiento) cuestión nuclear que analizaremos a continuación, pero lo cierto es que como bien indica el recurrente en su escrito de recurso, la resolución recurrida no debió limitarse a decretar el archivo de las presentes actuaciones por falta de competencia, sino que debió desestimar en su caso la querella interpuesta por falta de competencia ex artículo 313 LECrim.

CUARTO.- Acerca de la competencia de la Audiencia Nacional para el conocimiento de la causa.

La competencia de la Audiencia Nacional se asienta sobre la base del artículo 65 LOPJ. El objeto de la querella es un supuesto delito de sustracción de menores del artículo 225 bis CP.

En el caso concreto que nos ocupa, los hechos supuestamente típicos se iniciaron en Dubái (Emiratos Árabes Unidos) lugar de residencia habitual de los progenitores, y desde donde se trasladó por parte del ahora querellado y padre de los menores de edad D. Alejandro a los mismos con destino a España, vía Italia, sin consentimiento y conocimiento alguno de la madre, ahora querellante Doña Elisa.

Por tanto, estamos en presencia de un supuesto delito de sustracción de menores cometido por españoles en el extranjero, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 65.1 e) en relación con el artículo 23. 2 (principio de personalidad activa) y 4.p) (jurisdicción universal) LOPJ, atribuye su conocimiento tanto para su investigación (Juzgado Central de Instrucción), como para el enjuiciamiento (Juzgado Central de lo Penal) a los citados órganos de la Audiencia Nacional.

En casos como el que nos ocupa, no resulta adecuado acudir al principio de ubicuidad tal y como hace la resolución recurrida, ya que no puede decirse que el hecho se cometió en España, sino en el extranjero, que es donde se llevó a cabo la acción típica, permaneciendo los efectos de su conducta, dada la naturaleza jurídica del ilícito que nos ocupa, como antes se ha expuesto. Dicho principio que sirve para residenciar la competencia territorial en aquellos supuestos en los que los elementos del tipo se encuentran disgregados por varios territorios, "siendo competente para la instrucción el juez de cualquiera de ellos que primero haya iniciado las actuaciones procesales " (Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2025). Por lo que desde este punto de vista no cabría discutir la competencia a los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional, a la vista del rechazo efectuado por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, respecto del cual no se desprende dato de conexión alguno, salvo que el aeropuerto donde aterrizaron se encuentra en dicho Partido Judicial, lo que obviamente nada tiene que ver con elementos del tipo que nos ocupa, pudiéndose plantear en todo caso cuestión con los Juzgados del Partido Judicial de DIRECCION001, donde al parecer residen ahora los menores, o con los de DIRECCION002, por antecedentes, al conocer de una fallida demanda de divorcio. Pero todo ello, no haría sino obviar la realidad procesal de los hechos en el caso de autos, en el que el iter criminis no sólo se inicia en el extranjero, sino que perdura hasta que cese la situación antijurídica, es decir, hasta que los menores sean reintegrados con el progenitor que ostenta la custodia legalmente, y que al parecer es la madre por las resoluciones, si quiera, cautelares de los órganos judiciales de Emiratos Árabes Unidos, habiendo manifestado aquella la necesidad imperiosa de regresar a su residencia habitual, lo que motivó la petición una medida cautelar urgente, mediante segundo otrosí del escrito de querella de 3 de junio de 2024.

Las incidencias en materia competencial en el delito que nos ocupa son constantes, dado que no es extraño que el sujeto activo del delito tenga nacionalidad extranjera, o con familia extramuros del territorio nacional, o como es el caso, a pesar de ser españoles tengan fijada su residencia habitual en el extranjero. Por ello, el Tribunal Supremo en auto de 11 de octubre de 2023, en materia de competencia, en un caso en el que uno de los progenitores estando en compañía de su hijo en virtud de lo previsto por sentencia en cierto período de verano, viajando con él a Estados Unidos, no lo devolvió a su madre una vez transcurrido el período de vacaciones establecido en sentencia, resolvió la cuestión de competencia planteada atribuyéndola al Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional al entender, en virtud de la conducta típica, que el lugar de la comisión del delito era Estados Unidos (se remite a otros autos de la misma Sala (AATS de 20 de diciembre de 2012; y de 16 de octubre de 2013. La atribución de la competencia no obedece sino al tenor literal del artículo 65.1 e) LOPJ, como ya hemos adelantado, que atribuye a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el conocimiento de los «delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales españoles», correspondiendo la fase de instrucción al Juzgado Central de Instrucción (art. 14.2 LECrim) . La competencia a los tribunales españoles pese al elemento internacional del lugar de comisión del delito viene atribuida por el artículo 23.2 LOPJ que dispone que: "También conocerá la jurisdicción española de los delitos que hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos: a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes. b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los tribunales españoles. Este requisito se considerará cumplido en relación con los delitos competencia de la Fiscalía Europea cuando esta ejercite efectivamente su competencia. c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda".

Refuerza este posicionamiento la STS 263/2021, de 23 de marzo, al afirmar que: "Los delitos de tracto continuado o los permanentes o complejos o continuados que, han sido cometidos en España y en parte en el extranjero, deberán ser enjuiciados por el órgano del territorio español en que, aunque no totalmente hayan sido perpetrados (...). La clave para resolver este asunto será comprobar si según las acusaciones alguno de los dos delitos imputados se ha desenvuelto íntegramente en territorio extranjero. Un delito cometido fuera del territorio nacional a los efectos del artículo 65.1 e) LOPJ hay que entenderlo de esa forma".

A mayor abundamiento, en el usus fori es habitual, el conocimiento de este tipo de delitos, cometidos en el extranjero por parte de la Audiencia Nacional, como es el caso ad exemplum del Procedimiento Abreviado nº 49/2018, del Juzgado Central de Instrucción nº 4 que fue enjuiciado, y recayó sentencia nº 5/2022, de fecha 25 de febrero de 2022 del Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurrida que fue en apelación esta resolución, esta Sección 4º de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en segunda instancia dictó sentencia nº 14/2022, de fecha 23 de junio (RAS 1/2022) contra la que se formuló recurso de casación ante la ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en cuya sede se encuentra en la actualidad, no habiéndose planteado cuando menos, ni en sede de apelación, ni en primera instancia, discrepancia alguna respecto de la competencia .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.