Auto Penal 376/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Primera, Rec. 297/2024 de 12 de junio del 2024

PRIMERO: Las peticiones contenidas en el recurso de apelación se basan en los siguientes motivos: a) el planteamiento previo de un incidente de nulidad al no haberse notificado a esa parte el auto de prisión y que, en opinión del apelante, justifica la suspensión del procedimiento. B) Infracción del art.37 a) y del art.20.1 de la Ley 23/2014 de 20 de noviembre por ausencia de doble incriminación, porque el delito de dopaje es atípico en nuestro Derecho Penal. C) Infracción del art.53 de la Ley 23/2014 y del art.17 CE porque no existe auto en el que se acuerda la prisión provisional. D) Infracción del art.48.2 b) de la Ley 23/2014 porque el reclamado reside en España el tiempo suficiente como para poder cumplir la pena en España. e) Infracción del art.56 de la Ley 23/2014 porque el reclamado tiene una causa pendiente en España.

Antes de dar respuesta a los motivos alegados en el recurso, conviene precisar que la orden europea de detención y entrega, según el art.34 de la Ley 23/2014, es una resolución judicial dictada en un Estado miembro de la Unión Europea con vistas a la detención y la entrega por otro Estado miembro de una persona a la que se reclama para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de libertad o medida de internamiento en centro de menores. Se trata de un instrumento de reconocimiento mutuo basado en la confianza mutua entre los Estados miembros y consagrado en el Consejo Europeo de Tampere como la «piedra angular» de la cooperación judicial civil y penal en la Unión Europea. Como consecuencia de la actuación del principio de reconocimiento mutuo la decisión de la autoridad competente de reconocer y ejecutar la orden europea acordada por la autoridad judicial extranjera es casi automática sin necesidad de verificar su conformidad con su ordenamiento jurídico interno, y se limitan los supuestos de denegación de la ejecución de la decisión trasmitida a causas tasadas y estrictamente previstas en esta Ley. Estas causas tasadas se contienen en el art.32, en el art.33, relativo a las resoluciones dictadas en ausencia del imputado, y en los arts.48 y 49 de la Ley 23/2014.

Sigue explicando la exposición de motivos de la Ley 23/2014 las novedades que implican el nuevo modelo de cooperación judicial del siguiente modo: (este nuevo modelo) conlleva un cambio radical en las relaciones entre los Estados miembros de la Unión Europea, al sustituir las antiguas comunicaciones entre las autoridades centrales o gubernativas por la comunicación directa entre las autoridades judiciales, suprimir el principio de doble incriminación en relación con un listado predeterminado de delitos y regular como excepcional el rechazo al reconocimiento y ejecución de una resolución, a partir de un listado tasado de motivos de denegación. Además, se ha logrado simplificar y agilizar los procedimientos de transmisión de las resoluciones judiciales, mediante el empleo de un formulario o certificado que deben completar las autoridades judiciales competentes para la transmisión de una resolución a otro Estado miembro.

Este es el sistema de cooperación judicial existente entre países de la UE, que en materia de orden europea de detención se inspira en la Decisión Marco 2002/584/JAI, primero traspuesta en nuestro país por la Ley 3/2003, derogada finalmente por la vigente Ley 23/2014.

Hay que tener muy en cuenta que el art.29 de la Ley 23/2014 dispone: Únicamente podrá denegarse, de manera motivada, el reconocimiento o la ejecución de un instrumento de reconocimiento mutuo que haya sido transmitido correctamente por la autoridad competente de otro Estado miembro de la Unión Europea cuando concurra alguno de los motivos tasados previstos en esta Ley. Ya hemos señalado que es la propia norma en sus arts.32, 33, 48 y 49 la que establece los motivos para denegar la ejecución de una OEDE.

SEGUNDO: El incidente de nulidad que ha planteado la parte se rige por las normas contenidas en los arts.238 y siguientes de la LOPJ, por ello conviene recordar que el incidente de nulidad tiene un carácter excepcional y solo cabe cuando no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario ( art.241 LOPJ) . En otro caso la nulidad de actuaciones debe hacerse valer a través de los recursos previstos en las leyes ( art.240 LOPJ) y la declaración de nulidad, si es que procede, tan solo dará lugar a la retroacción de actuaciones cuando el defecto causante de la nulidad no sea subsanable ( art.240-2 LOPJ) .

Dado que se solicita la nulidad de actuaciones porque no se ha notificado una determinada resolución, el auto de prisión, la subsanación de esta falta de notificación se produce sencillamente notificando la resolución que no se notificó sin necesidad de retroacción de actuaciones.

Por otro lado en este caso no ha existido tal falta de notificación, por el contrario consta la notificación del auto de prisión de 1 de mayo de 2024 (acont.21) realizada personalmente al reclamado por el L.A.J. del Jdo. Central de Instrucción 6 con entrega de copia del auto, firmando el propio reclamado el acta de notificación (acont.59).

Obviamente, tampoco existe vulneración del derecho a la libertad reconocido en el art.17 CE ni del art.53 de la Ley 23/2014 porque es obvio que el reclamado no se encuentra en prisión sin una resolución judicial motivada que así lo acuerda después de la celebración de la comparecencia prevista en el art.505 LECr.

TERCERO: El art.37 de la Ley 23/2014 dispone: La autoridad judicial española podrá dictar una orden europea de detención y entrega en los siguientes supuestos:

a) Con el fin de proceder al ejercicio de acciones penales, por aquellos hechos para los que la ley penal española señale una pena o una medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima sea, al menos, de doce meses, o de una medida de internamiento en régimen cerrado de un menor por el mismo plazo.

b) Con el fin de proceder al cumplimiento de una condena a una pena o una medida de seguridad no inferior a cuatro meses de privación de libertad, o de una medida de internamiento en régimen cerrado de un menor por el mismo plazo.

Teniendo en cuenta que la autoridad española no emite esta orden, sino que es la autoridad del Estado de ejecución y teniendo en cuenta que la actual orden tiene como finalidad el cumplimiento de una pena de dos años y un mes de prisión impuesta en sentencia firme, desconoce el tribunal la relación del art.37 de la LRM con el procedimiento que nos ocupa.

CUARTO: Igualmente hay que rechazar la supuesta ausencia de doble incriminación.

El delito de "dopaje" se describe en el formulario de la OEDE del siguiente modo: "El 27 de abril de 2021 en DIRECCION000 en Mjölby (municipio de Mjölby), Suecia, Ildefonso ilícitamente tenía en su posesión productos que contenían totalmente 8.489 unidades de sustancias dopantes." Se trata de uno de los delitos incluidos en el art.20.1 de la Ley 23/2014, denominado tráfico ilícito de sustancias hormonales y otros factores de crecimiento y así consta en el formulario remitido por las autoridades suecas. Dicha conducta también es constitutiva de delito en nuestro país y se halla tipificada en el art362 quinquies del Código Penal.

QUINTO: El apelante afirma que es de aplicación el art.48.2 b) de la Ley 23/2014 que contempla como causa de denegación facultativa de la entrega cuando la orden europea de detención y entrega se haya dictado a efectos de ejecución de una pena o medida de seguridad privativa de libertad, siendo la persona reclamada de nacionalidad española o con residencia en España, salvo que consienta en cumplir la misma en el Estado de emisión. En otro caso, deberá cumplir la pena en España.

El TJUE ha realizado una interpretación del concepto de residente en su sentencia de 5 de septiembre de 2012, caso Lopes Da Silva, en la que se concluye que el art.4.6 de la DM 2002/584 (equivalente al art.48.2 b) de la Ley 23/2014 previsto para los supuestos de OEDE con finalidad de cumplimiento de pena) debe interpretarse en el sentido de que, si bien un Estado miembro puede, en el marco de la transposición de dicho artículo 4, número 6, optar por limitar las situaciones en las que la autoridad judicial de ejecución nacional puede denegar la entrega de una persona comprendida en el ámbito de aplicación de esa disposición, no puede excluir de manera absoluta y automática de ese ámbito de aplicación a los nacionales de otros Estados miembros que habiten o residan en su territorio sin tener en cuenta los vínculos que éstos tengan con el mismo. La referida sentencia explica en su apartado 36 que los términos «residente» y «habite» deben ser objeto de una definición uniforme en todos los Estados miembros por cuanto se refieren a conceptos autónomos del Derecho de la Unión y más adelante (apartado 38) aclara que "...el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el término «habite» no puede interpretarse de una manera extensiva que implique que la autoridad judicial de ejecución pueda denegar la ejecución de una orden de detención europea por la mera razón de que la persona reclamada se encuentre temporalmente en el territorio del Estado miembro de ejecución..." La sentencia comentada aporta criterios para apreciar la vinculación real y efectiva de un residente legal en un Estado del que no es nacional y así se refiere a una residencia continuada durante cinco años, pero no es el criterio único porque en su apartado 51 precisa: "...cuando la persona tenga un grado de integración en la sociedad de dicho Estado miembro comparable al de un nacional, la autoridad judicial de ejecución debe poder apreciar si existe un interés legítimo que justifique que la pena impuesta en el Estado miembro emisor sea ejecutada en el territorio del Estado miembro de ejecución."

Por su parte la STJUE de 6 de junio de 2023, de la Gran Sala, incide en esos mismos conceptos y en su apartado 47 recuerda: "... el Tribunal de Justicia ya ha declarado que una persona buscada «reside» en el Estado miembro de ejecución cuando ha establecido su residencia real en este Estado y «habita» en él cuando, a raíz de una permanencia estable de cierta duración en ese Estado miembro, ha creado vínculos con dicho Estado que tengan fuerza similar a los resultantes de una residencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de septiembre de 2012, Lopes Da Silva Jorge, C-42/11 , EU:C:2012:517 , apartado 43 y jurisprudencia citada, y de 13 de diciembre de 2018, Sut, C-514/17 , EU:C:2018:1016 , apartado 34 y jurisprudencia citada)."

La sentencia citada interpreta también el art.4.6 de la DM 2002/584 y precisa que la denegación de la entrega en aplicación de ese precepto exige el análisis de otro requisito; así en su apartado 49 explica : "tendrá que apreciar si existe un interés legítimo que justifique que la pena impuesta en el Estado miembro emisor sea ejecutada en el territorio del Estado miembro de ejecución. Esta apreciación permite a esa autoridad tener en cuenta el objetivo perseguido por el artículo 4, punto 6, de la Decisión Marco 2002/584 , que consiste, según reiterada jurisprudencia, en incrementar las posibilidades de reinserción social de la persona buscada una vez cumplida la pena a la que haya sido condenada ( sentencia de 13 de diciembre de 2018, Sut, C-514/17 , EU:C:2018:1016 , apartados 33 y 36 y jurisprudencia citada)."

Apartado 61: "Por lo tanto, corresponde a la autoridad judicial de ejecución proceder a una apreciación global de todos los elementos concretos que caracterizan la situación de la persona buscada y que puedan indicar si existen entre esta persona y el Estado miembro de ejecución vínculos que permitan constatar que dicha persona está suficientemente integrada en ese Estado y que, por consiguiente, el cumplimiento en el Estado miembro de ejecución de la pena o de la medida de seguridad privativas de libertad que se le haya impuesto en el Estado miembro emisor contribuirá a la consecución del objetivo de reinserción social perseguido por ese artículo 4, punto 6 (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de septiembre de 2012, Lopes Da Silva Jorge, C-42/11 , EU:C:2012:517 , apartado 43)."

Apartado 62: "En este contexto, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, debe tenerse en cuenta, en particular, la Decisión Marco 2008/909 [véase, en este sentido, la sentencia de 11 de marzo de 2020, SF (Orden de detención europea - Garantía de devolución al Estado de ejecución), C-314/18 , EU:C:2020:191 ]. Concretamente, el considerando 9 de esta Decisión Marco proporciona una lista ilustrativa de elementos que pueden permitir a una autoridad judicial llegar al convencimiento de que la ejecución de la condena por el Estado miembro de ejecución contribuirá a la consecución del objetivo de facilitar la reinserción social de la persona condenada. Entre estos elementos figuran, en esencia, la vinculación de la persona con el Estado miembro de ejecución, así como el hecho de que ese Estado miembro constituya el centro de su vida familiar y de sus intereses, habida cuenta, en particular, de sus vínculos familiares, lingüísticos, culturales, sociales o económicos con dicho Estado."

Finalmente en su apartado 64 aclara: "En particular, cuando la persona buscada ha establecido el centro de su vida familiar y de sus intereses en el Estado miembro de ejecución, debe tenerse en cuenta que la reinserción social de esa persona después de haber cumplido en él la pena se ve favorecida por el hecho de que pueda mantener con su familia y sus allegados contactos regulares y frecuentes."

El apelante aportó unos documentos con su escrito en solicitud de nulidad de actuaciones consistentes en una escritura de compraventa otorgada ante notario de 17-3-2020 en la que una señora llamada Fermina compra un inmueble en Almuñécar al hoy reclamado, del que consta en la escritura: "...DON Ildefonso, de nacionalidad sueca, no residente en España, nacido el día NUM000 de 1.975, mayor de edad, soltero, empleado, vecino de Mjölby, (C.P. DIRECCION000,..." ( acont.41). También una declaración jurada en la que quien dice llamarse Florian hace una declaración jurada en el sentido de que "... Ildefonso ha colaborado de forma habitual con esta empresa en proyectos de arquitectura y de construcción de viviendas desde hace más de cuatro años, y a los efectos que procedan para acreditar su residencia habitual en España..." (acont.42).

Visto el contenido de ambos escrito, en modo alguno se puede considerar que el reclamado es residente en España de una forma equiparable a la de un ciudadano español, por lo que no procede la aplicación del art.48.2 b), norma, además, de aplicación facultativa.

SEXTA: El art.56 de la Ley 23/2014 dispone. Cuando la persona reclamada tenga algún proceso penal pendiente ante la jurisdicción española por un hecho distinto del que motive la orden europea de detención y entrega, la autoridad judicial española, aunque haya resuelto dar cumplimiento a la orden, podrá suspender la entrega hasta la celebración de juicio o hasta el cumplimiento de la pena impuesta.

En este caso la autoridad judicial española acordará, si así lo solicitara la autoridad judicial de emisión, la entrega temporal de la persona reclamada en las condiciones que formalice por escrito con dicha autoridad judicial y que tendrán carácter vinculante para todas las autoridades del Estado miembro emisor.

Por tanto, la existencia de causas pendientes en España no es tampoco causa de denegación de la entrega, sino tan solo causa de suspensión de la misma. En este caso es cierto que la consulta de las bases de datos de SIRAJ no ha arrojado ningún dato (acont.13). Sin embargo, el apelante aporta copia de un auto de 23-4-2024 dictado por el Jdo. De Instrucción 2 de Marbella en diligencias previas 824/2024 en el que se acuerda la libertad provisional del apelante con obligación de comparecer apud acta, de lo que se desprende que dicho procedimiento se dirige contra él. Por esa razón, el Jdo. Central de Instrucción 6 deberá dirigirse al Jdo. De Instrucción 2 de Marbella requiriendo su consentimiento para proceder a la entrega y acordando, si procede, la suspensión de la entrega del reclamado.

SÉPTIMO: De acuerdo con el art.240 LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.