Auto Penal 14/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Recursos de Suplica, Rec. 13/2023 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- La representación procesal del reclamado Pedro ejercita su pretensión revocatoria del auto que declara procedente su extradición a la República de Ucrania, a efectos de ser enjuiciado por la posible comisión de hechos constitutivos de un delito de malversación de bienes ajenos, cometido en una cuantía particularmente grande, tipificado en el artículo 191.5 del Código Penal de Ucrania (que se corresponde con un delito de estafa agravada de los artículos 248, 249 y 250.1.5º del Código Penal español), castigado con pena de prisión de 7 a 12 años.

El recurso se asienta en cinco motivos impugnatorios, referidos a la ausencia del principio de doble incriminación, a la falta de conocimiento por el reclamado de la existencia de la orden de detención que pesaba sobre él, a la escasez de documentación remitida por las autoridades reclamantes para fundamentar su petición de entrega, al riesgo grave para la vida del reclamado que implica su entrega a Ucrania en la actualidad, y a la pendencia de la petición de protección internacional que ha formulado ante las autoridades españolas.

Por todo lo cual se solicita la revocación de la resolución recurrida y que se acuerde la improcedencia de la extradición acordada.

Hemos de anticipar que el recurso de súplica formulado no puede prosperar en ninguna de sus cinco interrelacionadas vertientes, puesto que ninguno de los motivos de impugnación, descritos de manera interesada por la parte recurrente, constituye causa que lleve a la denegación, en esta fase jurisdiccional, de la extradición solicitada por las autoridades de Ucrania. Al contrario de lo sostenido por la parte recurrente, si se accediese a sus pretensiones, se podría crear un espacio de impunidad e imprecisión no previsto en la normativa aplicable, que reiteramos que ha sido plenamente cumplimentada por el Estado reclamante.

De inicio, debemos destacar que las cuestiones sometidas a debate ya fueron planteadas ante la Sección 3ª y contestadas de modo exhaustivo y acertado en la resolución recurrida. En la misma se indican los datos esenciales sobre los hechos que se imputan al reclamado y la observancia de la normativa que le es aplicable. Tales consideraciones han de ser ratificadas por esta Sala reunida en Pleno.

A mayor abundamiento, se reitera que, una vez analizadas las actuaciones, se infiere que las alegaciones efectuadas en los cinco motivos de recurso, carecen de consistencia, por las razones que seguidamente se expondrán en los próximos cinco apartados, dedicados a cada uno de los motivos alegados, por el mismo orden de su planteamiento, que adolece de la correspondiente sistemática, pero al que seguimos para evitar complicaciones en su comprensión.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, impugna la parte recurrente el auto de procedencia de la extradición de su patrocinado por entender que el Tribunal que lo dictó no ha valorado correctamente la aplicación del principio de doble incriminación conforme al artículo 2 del Convenio Europeo de Extradición, dado que los hechos atribuidos a su patrocinado no constituyen delito alguno conforme a la legislación del Estado requerido, lo que implica asimismo una infracción del principio de legalidad.

En apoyo de su tesis, dicha parte recurrente indica que, aun asumiendo los hechos y la tipificación delictiva de los mismos según la expone el Estado reclamante en la documentación remitida, relativa a hechos que se remontan a principios de 2012, no estaríamos ante una estafa, como afirma la Sección 3ª, especialmente cuando las propias autoridades ucranianas citan expresamente el delito de malversación de bienes ajenos, por lo que no se alcanza a comprender cómo en este procedimiento se han calificado los hechos como delito de estafa, cuando los nombrados no son delitos homogéneos ni parecidos. Y tampoco tendría encaje el delito de malversación, puesto que, según la legislación española, el sujeto activo de este delito debe ser autoridad o funcionario público, y el recurrente era un empresario promotor, sin ninguna de esas categorías administrativas. Termina la parte recurrente expresando que, en la escasa documentación remitida, no se establecen los hechos concretos que se atribuyen al reclamado, sino que son acusaciones genéricas sin detallar, por ejemplo, los importes defraudados ni las personas afectadas. Por todo lo cual considera que no se daría el requisito de la doble incriminación y mínimo punitivo que contempla el artículo 2 de la Ley 4/1985 de Extradición Pasiva.

* Este primer motivo de recurso no puede prosperar, toda vez que en autos sí se observa la concurrencia de los principios de doble incriminación extradicional y de mínimo punitivo, que la parte recurrente niega que existan.

El propio auto combatido expresa que "Concurren los requisitos de doble incriminación y mínimo punitivo (art. 2.1 del Convenio), por cuanto los hechos para cuyo enjuiciamiento se solicita la entrega

constituirían, conforme a la legislación de Ucrania, un delito de malversación de bienes ajenos en cantidades especialmente grandes del artículo 191.5 del Código Penal de Ucrania, y, en nuestro Código Penal, un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.5 . En ambas legislaciones la sanción prevista comprende una pena privativa de libertad cuya duración máxima no es inferior a un año, según exige el citado artículo 2.1 del Convenio". Se añade que "basta para el cumplimiento del referido principio con que los hechos que dan lugar a la solicitud, según la descripción contenida en la documentación extradicional, tengan encaje en algún tipo penal de las legislaciones de los Estados requirente y requerido". Por lo que "Teniendo en cuenta tales premisas, y resultando ocioso pronunciarnos respecto al delito de falsedad, por cuanto en la propia demanda extradicional se hace constar que la solicitud no se formula por dicho delito, ya que se encuentra prescrito según la legislación ucraniana, es indudable que la conducta que las autoridades del Estado solicitante encaja en el delito de malversación de bienes ajenos del art. 191.5 de su Código Penal está tipificada también en nuestro texto punitivo". Así, "Los hechos imputados al reclamado consisten, en esencia, en la constitución y dirección, a partir de 2004-2005, de un grupo organizado de personas, integrado en un entramado empresarial, dedicado a la construcción de edificios de diversos usos, incumpliendo los requisitos legales y falsificando los permisos necesarios. Pero, en concreto, como base de la referida calificación de malversación, se le imputa haber engañado, a principios de 2012, al director de una empresa estatal propietaria de una parcela, dentro de la cual había un edificio oficial necesitado de reconstrucción, haciéndole creer que iba a acometer la reforma, pero con la intención de demolerlo, construir en la parcela un edificio de viviendas y venderlas a terceros, y haber llevado a cabo esto último con el consiguiente perjuicio económico para la empresa pública. En consecuencia, nos encontramos ante un engaño, a través del cual se provoca un acto de disposición patrimonial, generador de un perjuicio económico, con el consiguiente encaje en la tipicidad del delito de estafa de los arts. 248 y 250.1 de nuestro Código Penal ".

Debemos en este punto aclarar que este primer motivo de recurso, asimismo es rechazable puesto que se adentra en una materia que inicialmente está vedada al conocimiento de los órganos judiciales del Estado requerido. Este Tribunal no puede entrar en el examen del fondo de los hechos que se imputan al reclamado, una vez que aprecia que los mismos pudieran ser constitutivos de delito, y dilucidar si el reclamado los pudo cometer o no. Dentro de los márgenes de este procedimiento, sólo podemos examinar si se observan los principios extradicionales básicos de reciprocidad, doble incriminación y mínimo punitivo, así como si concurre alguna vulneración legal o constitucional, o bien circunstancias personales, que impidan la entrega del interesado. En este procedimiento instrumental no debemos indagar sobre si realmente se ha podido perpetrar por el reclamado el posible delito que se le atribuye, puesto que ello constituye materia del eventual enjuiciamiento ante el órgano judicial ucraniano competente.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, se solicita la revocación del auto recurrido alegando que el reclamado-recurrente no conocía que pesara contra él una orden de detención del año 2020, pues de lo contrario se habría presentado ante el Tribunal correspondiente, por cuanto mucho antes de eso ya se había marchado a vivir a Polonia, donde obtuvo su residencia legal, y en 2020 vino a España, donde también tramitó su residencia y la de sus dos hijos menores de edad. Destaca que una persona que pretende esconderse de las autoridades de un país europeo, no va a exponerse ante organismos públicos del país en el que resida y a solicitar permisos de residencia, lo que facilitaría su localización. Por lo que es evidente que no podía conocer el estado en el que se encontraba el procedimiento que se tramitaba contra él, y que según su Abogado en Ucrania estaba archivado.

* Tampoco este segundo motivo de recurso puede ser acogido, porque no es condición indispensable para que proceda la entrega del reclamado que éste sea notificado de la orden de detención que se dicte en el Estado reclamante, máxime cuando ha abandonado el país (como el propio reclamado ha admitido), implicando el referido conocimiento un acicate más para permanecer fuera del alcance y disposición de las autoridades que lo reclaman.

Las propias autoridades de Ucrania manifiestan que las acciones realizadas por Pedro y otros miembros del grupo organizado, causaron graves perjuicios a los intereses de una entidad legal (Ministerio de Energía y Protección Ambiental de Ucrania) en forma de pérdida irreversible (falta de compensación) como resultado de la demolición de un edificio no residencial situado en el nº 40 de la calle Petropavlivska, y de la pérdida de los derechos de propiedad de una parte de un objeto con una superficie total de 552,2 metros cuadrados, por un importe total de 2.639.000,00 grivnas (UAH) (equivalente a 67.699,79 euros, al cambio actual).

Añaden que el 21-5-2020 se confirmó la sospecha sobre Pedro , pues según la información recabada del Servicio Estatal de Fronteras de Ucrania, el 7-3-2020 dicho reclamado cruzó la frontera ucraniana, saliendo por el puesto de control "Rava-Ruska" en el vehículo con matrícula estatal TU .... EI, registrado a nombre de su esposa Cristina.

En consecuencia, tampoco este segundo cauce de impugnación de la resolución recurrida puede prosperar, sin que en momento alguno conste que el procedimiento penal incoado en Ucrania se encuentre archivado, como lo demuestra la pervivencia de este cauce extradicional.

CUARTO.- Como tercer motivo de recurso, se alega que también procede denegar la extradición del reclamado a Ucrania debido a que este país no habría remitido toda la documentación legal necesaria para que se justifique debidamente su entrega, con arreglo al artículo 12.2 letras a) y b) del Convenio Europeo de Extradición, que básicamente se corresponde con el artículo 7.1 letra a) de la Ley de Extradición Pasiva, en virtud del cual con la solicitud de extradición deberá acompañarse: "La sentencia condenatoria o el auto de procesamiento y prisión o resolución análoga según la legislación del país recurrente con expresión sumaria de los hechos y lugar y fecha en que fueron realizados".

Según la parte recurrente, estamos ante un supuesto de extradición en el que el reclamado lo es por unos hechos que se remontan, al menos, a hace once años, en el que se desconoce, porque no lo han informado ni demostrado mediante los documentos oportunos, el estado en el que se halla el procedimiento abierto en su día contra el recurrente. Se argumenta que, aunque Ucrania haya cumplido con lo previsto en el artículo 12 del Convenio Europeo de Extradición, sin embargo la Sección 3ª ha incumplido el artículo 13 de dicho Convenio, pues no ha requerido al Estado reclamante la información complementaria necesaria para colmar la insuficiencia de la documentación proporcionada con la demanda extradicional.

* Tampoco este motivo de recurso puede prosperar, siendo preciso indicar que la demanda extradicional cumple con los requisitos exigidos por el artículo 12 del Convenio Europeo de Extradición, sin que se aprecien los defectos u omisiones que alega la parte reclamada.

En la narración fáctica (extraída de la orden de detención librada por el Juez de Instrucción del distrito Pechersskyi de Kiev el 27-10-2020) se relata unos determinados hechos que en España tienen consistencia delictiva, por la vía del delito de estafa, por cuanto se alude a la presunta producción de una operativa planificada y engañosa, con empleo de maquinaciones, artificios o ardides para maquillar o justificar que se iba a reconstruir un edificio, cuando en realidad se pretendía demolerlo para construir un nuevo complejo residencial, en beneficio del reclamado y sus empresas y en perjuicio del Ministerio de Energía y Protección Ambiental de Ucrania. Reiteramos que esta simulación contractual con empleo de habilidad o astucia, efectuadas mediante el despliegue de una actuación engañosa y falsaria, tiene en España encaje en el tipo penal de la estafa.

Ante dicha evidencia, resultaba improcedente adicionar la información facilitada en la documentación extradicional con nueva información complementaria, prevista en el referenciado artículo 13 del Convenio Europeo de Extradición, por lo innecesario, inútil y dilatorio que dicha actuación procesal hubiera significado, al resultar suficiente la documentación inicialmente remitida.

Por lo que tampoco este tercer motivo de recurso puede ser acogido.

QUINTO.- Como cuarto motivo de recurso, se alega, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.6º de la Ley de Extradición Pasiva, el riesgo grave para la vida del reclamado-recurrente de ser entregado al país requirente, debido a la situación de conflicto bélico y masacre que está sufriendo el pueblo ucraniano en su conjunto, pues afecta a todo el país, a consecuencia de la invasión de Rusia. Se indica que dicha alegación no precisa la aportación de ningún documento para su acreditación, al tratarse de una tragedia que estamos siguiendo día a día en todos los medios de comunicación desde que comenzara el pasado 20 de febrero de 2022.

Se resalta que Ucrania no puede garantizar la seguridad del reclamado, y aun sabiendo que el Gobierno español podrá denegar la entrega del reclamado en el ejercicio de la soberanía nacional, atendiendo al principio de reciprocidad o a razones de seguridad, orden público o demás intereses esenciales para España, según el artículo 6 de la Ley de Extradición Pasiva, y que lo que dictamine este Pleno no es vinculante para el Gobierno de España, considera la parte recurrente que, en el presente caso, por motivos humanitarios no se puede acordar la procedencia de la extradición del requerido, al encontrarse su país sumido en una guerra que le ha hecho perder gran parte de su territorio y le ha hundido en una crisis de la que tardará años en emerger.

* Debemos, asimismo, rechazar este cuarto motivo de recurso, puesto que compartimos los acertados razonamientos de la Sección 3ª, recogidos en el apartado 3 del Razonamiento Jurídico Sexto de la resolución combatida. Dicho Tribunal sostiene que "En relación con la situación bélica que atraviesa Ucrania, al haber sido invadida por tropas de la Federación de Rusia, el Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional 34/2022, de 11 de abril , expresa lo siguiente: «...la situación de guerra que se vive en territorio ucraniano, cuestión que no corresponde valorar en la fase jurisdiccional de la extradición, sino en la fase gubernativa. Es el Gobierno de la Nación, tal y como dispone el artículo 6 párrafo 2º de la LEP, al que corresponde aprobar o en su caso denegar la extradición atendido el principio de reciprocidad y a razones de seguridad, orden público o demás intereses para España. No obstante ello, y con posterioridad a dicha resolución la Sección que ha acordado la entrega, podrá aplazar o suspender la materialización de la misma, cuando sea de imposible ejecución, lo que dada la situación en la que se encuentra en la actualidad el Estado requirente, no parece una hipótesis muy descabellada, pero en ningún caso, puede convertirse aquella en motivo de denegación de la extradición».

En relación con la alegación de la parte recurrente acerca de que el auto de este Pleno nº 34/22, de fecha 11-4-2022, dictado en el recurso de súplica nº 24/22, se remonta al año pasado, cuando la

guerra en Ucrania llevaba tan sólo dos meses y desde entonces la situación en aquel país ha empeorado drásticamente y el país está más destruido y los muertos han crecido de una forma espantosa, por lo que aquellas razones en la actualidad han quedado desfasadas, debemos recordar que con posterioridad este Pleno se pronunció nuevamente sobre la cuestión debatida. Así lo hizo por auto nº 84/22, de fecha 13-10-2022, recaído en el recurso de súplica nº 75/22, con expresa remisión a nuestro anterior auto de abril del año 2022, lo que significó una actualización del anterior criterio, que ahora debemos ratificar.

Por las razones apuntadas, hemos de rechazar este cuarto motivo del recurso formulado, debiendo destacar que el delito cuya perpetración se atribuye al reclamado no tiene naturaleza política, y no existen motivos para temer que la reclamación formulada pueda encubrir una persecución por la nacionalidad, el origen, las ideas o la religión del reclamado.

SEXTO.- Como quinto y último motivo de recurso, se alega que en la actualidad el reclamado se encuentra en trámites de obtener Protección Internacional debido a la situación de conflicto bélico o invasión que está atravesando Ucrania desde el mes de febrero del pasado año. La solicitó hace varios meses (el 7-11-2022) y ahora se encuentra a la espera de respuesta por parte de la Oficina de Asilo y Refugio. Expone que la eventual concesión de la Protección Internacional del Sr. Pedro , será causa de denegación de su entrega al amparo del artículo 4.8º de la Ley de Extradición Pasiva. De este modo, y mientras se encuentre en trámite su solicitud de protección internacional y hasta que no recaiga resolución firme en un sentido u otro, el procedimiento de extradición deberá ser interrumpido a fin de evitar frustrar la finalidad que se persigue con dicha solicitud. Por ello, se solicita formalmente la interrupción de los trámites procesales de este procedimiento con base al precepto mencionado, hasta que no finalice en firme el procedimiento administrativo en la Oficina de Asilo y Refugio.

* Este quinto motivo de recurso, fundamentado en una disposición legal, sí que debe prosperar, sólo en cuanto al aplazamiento de la eventual materialización de la entrega, pero no respecto a la interrupción de los trámites procesales de concesión de la entrega.

En efecto, el artículo 4.8º de la Ley de Extradición Pasiva reserva la denegación de la extradición a los casos de tener el afectado reconocida la condición de asilado, lo que desde luego no acontece en el supuesto examinado. Cuestión distinta será la suspensión de la eventual materialización de la entrega mientras siga pendiente de resolución el expediente de asilo, de conformidad con la cláusula suspensiva del retorno, expulsión o devolución establecida en el artículo 19.1 y 2 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria.

SÉPTIMO.- En consecuencia, al no poder acogerse los motivos de recurso argumentados, con las salvedades indicadas en referencia a la Protección Internacional interesada, procede desestimar el recurso de súplica formulado.

En atención a lo expuesto,