Auto Penal 314/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 266/2024 de 18 de junio del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Mediante una prolija y extensa cita resoluciones judiciales, tanto de Tribunales españoles como del TEDH sobre el derecho a la presunción de inocencia, alega el recurrente que en el auto recurrido únicamente se menciona en cuatro ocasiones Sr. Fulgencio sin recoger ningún dato que sea mínimamente incriminatorio ni siquiera a nivel indiciario contra el mismo , señalando que algunos de ellos no son más que declaraciones del investigado totalmente neutras y trasparentes, en otros asevera que éste estableció reglas internas que impiden el control contable lo que ,en su opinión , no consta en ninguna parte; en otro se refiere a la participación del investigado en el comité de compras ( "trama luxemburguesas") donde no se indica nada sustantivo relativo a la intervención con posible relevancia penal que haya podido tener el recurrente en tal comité, ni el conocimiento que podría tener de los presuntos aspectos fraudulentos de las sociedades vehículo de Luxemburgo, estimando que todo plenamente contabilizado. Finalmente discrepa de la afirmación de que el recurrente hubiera ocultado hechos y el déficit de provisiones.

Ya se anticipa que en la resolución objeto del recurso el Instructor disecciona y examina exhaustivamente los motivos que son exactamente los mismos el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica de la resolución recurrida.

Es sabido que el auto que acuerda la transformación del procedimiento en abreviado cumple una triple función:

a) concluye provisionalmente la instrucción de las diligencias previas;

b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 757 L.E.Crim. , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 779.1 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente);

c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean estas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación o bien excepcionalmente interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad. En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 757 L.E.Crim. , y solo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud. Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el artículo 780 y ss., bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Por ello, no obstante la naturaleza procesal anterior, señala el ATS de 20/02/2001, recordando diversas resoluciones del Tribunal Constitucional, que cuando el instructor adopta la decisión de llevar el proceso como procedimiento abreviado, no se limita solo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos.

En consecuencia, la resolución por la que se acuerda la continuación del procedimiento abreviado, representa la evaluación por el juez de instrucción de los indicios recogidos en las diligencias previas y la determinación de que existe una base razonable para que las partes acusadoras puedan pronunciarse sobre la apertura del juicio oral y presentar en su caso escrito de acusación en el que precisen de qué infracciones penales acusan y qué pruebas van a utilizar para sostener tal acusación.

Desde esta perspectiva, ha de tenerse en cuenta que no estamos en el momento de dictar sentencia, absolutoria o condenatoria, una vez practicadas todas las pruebas en un juicio oral y público, sino simplemente en la fase de decidir si existe base razonable suficiente para continuar el procedimiento abreviado, ante los indicios de comisión de un delito imputable a una persona o si, por el contrario, lo que procede es dictar alguna de las resoluciones alternativas, especialmente de archivo como interesa la recurrente, a las que se refería el art. 779..1 L.E.Crim.

Basta pues que se concrete cual es el hecho imputado y quien o quienes son las personas contra quienes se dirige el proceso, de forma que quede suficientemente garantizado el derecho a conocer la imputación y a posibilitar, por ello, el derecho de defensa en lo que a ella se refiere, pues tampoco puede olvidarse que el conocimiento de la acusación, como antecedente lógico de la defensa que puede ejercerse frente a ella, ha de ponerse en relación con el grado de concreción de la acusación misma, la cual no queda definitivamente delimitada en esta resolución, sino que tal concreción definitiva se desarrollara de forma progresiva desde la imputación inicial hasta las conclusiones definitivas, si bien será en el escrito de conclusiones provisionales donde tendrá que efectuarse la calificación jurídica de los hechos imputados, con independencia de las manifestaciones que respecto a esta cuestión se hayan podido efectuar con anterioridad, siempre que exista una correspondencia con aquellos. No es, por tanto, una resolución definitiva en la que haya de evaluarse una prueba que, por definición, se practicará en su caso en el juicio oral, por lo que sólo ha de determinarse si una eventual acusación por unos hechos determinados sería o no sostenible.

Y debemos tener en cuenta, que a diferencia de lo que prescribe el principio de presunción de inocencia para la valoración de la prueba, en esta fase inicial del procedimiento es suficiente con los indicios que establecen la probabilidad de la implicación, aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista. Es así porque el llamado Auto de transformación del Procedimiento Abreviado, que fija la legitimación pasiva, no prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni de ninguna forma excluye su inocencia, en tanto que el sobreseimiento de la causa, que hace cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración; debiendo añadirse que, sensu contrario, cuando las diligencias de investigación permitan conformar un hecho que indiciariamente cumpla el tipo objetivo de una figura penal, el Juez a quo deberá dictar el auto de acomodación procedimental (que pone fin a la instrucción y acota los hechos y las personas que pueden ser objeto de acusación) y permitir a las acusaciones que, bien pidan el sobreseimiento, o bien formulen escrito de acusación, sin perjuicio de que, si dichos hechos (tal y como se relatan en la denuncia o querella) no constituyen delito, pueda el Instructor (ya en fase intermedia) acordar el sobreseimiento, debiendo en todo caso abrir Juicio Oral si existe duda en lo que al tipo subjetivo se refiere, puesto que, mientras que la duda sobre el dolo tras la prueba practicada en Juicio debe comportar la absolución, la duda sobre el mismo en fase instructora o intermedia debe despejarse en plenario mediante la práctica de la prueba.

Por ello, la decisión de archivar la causa al amparo del artículo 779.1 regla primera, sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva ( STS 01/03/1996), siendo bastante, en consecuencia, que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el Instructor - valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de las personas a las que se quiere acusar y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, a verificar que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida- en una fase procesal posterior ( art. 783 L.E.Crim. ).

Dicho de otro modo, no procede, en este momento procesal, la realización de un juicio definitivo sobre el fondo de la cuestión sino que, tal y como señala el Tribunal Supremo - Autos, de 20(04/2001 y de 4/10/1999- basta con la realización de "un juicio valorativo provisional de que las diligencias practicadas y a los solos efectos de la correspondiente resolución, con un simple principio de probabilidad, que es el propio de este trámite procesal, donde no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictarse la sentencia, cuando el órgano judicial competente a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, en términos ya de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario debe serlo el del Auto aquí recurrido" ( Auto de transformación de las diligencias Previas en Procedimiento Abreviado) en el que practicadas las pruebas pertinentes se ha de optar por una de las opciones previstas en el artículo 779 de la L.E.Crim. No se trata en esta fase procesal sino de valorar si existe una base suficiente y racional para continuar el proceso, excluyendo el resto de las opciones que recoge el artículo citado.

TERCERO. - Sentadas tales bases, y con tales precedentes , hemos de convenir que el auto recurrido se ajusta a los parámetros anteriormente citados para sentar una base fáctica e indiciaria, suficiente sin que en ningún caso se observe el déficit alegado por el recurrente, pues en dicha resolución constan claramente los indicios y datos objetivos que llevan al Magistrado Instructor a considerar presuntamente punibles determinados actos del hoy apelante.

Concretamente en el Fundamento Jurídico Primero del Auto de 4 de Marzo de 2024 el Instructor desgrana la participación del recurrente, señalando primeramente y en síntesis, los cargos y nombramientos, para después relatar los hechos en los que presuntamente participó. Y resalta que fue Interventor General de la entidad bancaria BP desde 2011 a 2016;en septiembre de 2016 se le nombró director financiero. Fue miembro del Comité de Dirección desde 2013, y miembro del comité de compras, daciones y activos. El 13 de septiembre de 2016 fue nombrado director financiero cesando en abril de 2017. El Sr. Fulgencio, en su condición de interventor general, fue la persona que certificó las cuentas anuales y consolidadas de BP en el año 2015 (IGC, pág, 21) y 2016(IGC, pág. 22). El departamento de Intervención tiene que identificar los riesgos-incluidos , los de error o fraude- en la información financiera (IGC 2015, pág 41) y tiene que elaborar la información financiera que se presenta a los mercados.

En cuanto a su participación en la trama Thesan, era miembro del comité de compras que aprobaba las operaciones con las sociedades luxemburguesas y existen correos entre él y los directivos de Thesan.

Con fecha 25 de junio de 2015, el BdE remitió un informe al BP-con recibí de Fulgencio relativo a las conclusiones del seguimiento continuado in situ a BP a 31 de diciembre de 2013. En dicho informe se decía entre otras cosas lo siguiente "En definitiva, del importe total de riesgo refinanciado, así considerado por la entidad, 14.366 millones de euros, la mayor parte , un 78%, quedó clasificado tras la revisión realizada como subestandar o dudoso quedando 22 % clasificado como normal.Varía sustancialmente de los datos de la entidad que tenía clasificado como normal un 45%.De ello concluye que Sr. Fulgencio era consciente de que había un déficit oculto de provisiones en el balance de BP.Y así cuando afirmó en la Comisión de auditoría de 22 de octubre de 2014 que se habían llevado a cabo todas las reclasificaciones y dotaciones requeridas por el BdE en julio de 2014, estaba faltando a la verdad como desmontaron las inspecciones OSI del BCE. Cuando se revisan las cuentas anuales de BP del año 2015 en la Comisión de auditoría- de fecha 9 de febrero de 2016-véase fs 377 y ss pdf tomo III rati. Pericial 2019- el Sr. Fulgencio conocía cómo se iba desarrollando la inspección de riesgo de crédito iniciada por el BCE en noviembre de 2015. Así lo reconoció en la declaración que prestó ante el Instructor.

Se reunió con el sr. Romeo-jefe del equipo inspector- en diversas ocasiones. En el acta de la reunión en la que está presente el del comité de dirección de BP de 21 de abril de 2016 -unida a la causa-, en la que está presente el Sr. Fulgencio, se dice literalmente :"concluyendo la inspección de riesgos de crédito con resultados muy exigentes ". Ni en la Comisión de auditoría de 25 de mayo de 2016 ni en el Consejo de administración de ese mismo día presentó estudio o informe que justificara el importe de los 2.500 millones de euros de la ampliación.

Siempre según el auto recurrido, el investigado, participó también en la financiación de la ampliación de capital, señalando al efecto que en la segunda inspección OSI-activos adjudicados, el jefe del equipo inspector atribuye directamente la responsabilidad de las deficiencias encontradas a Intervención General diciendo lo siguiente: "la segunda línea de defensa (Intervención General) ha propuesto reglas internas que no cumplen con la normativa vigente". En efecto, intervención general era el departamento que tenía que realizar los recortes de los activos adjudicados en función de su naturaleza- véase los "decretos guindos"- y su antigüedad en balance. También tenía la responsabilidad de la que tasación de los activos se hiciera por empresas homologadas por el BdE y con normativa ECO, cosa que no se hacía frecuentemente.

Respecto de la implicación del Sr. Fulgencio en el tema de la financiación de acciones,el auto recurrido reproduce parte de un informe que remitieron a la CNMV los vicesecretarios del Consejo de Administración del BP -Sres Teodulfo y Jose Carlos- de fecha 2 de octubre de 2017, señalando que la Intervención General también era conocedora de la financiación sin que en ningún momento se cursaran instrucciones de información de las operaciones formalizadas para que el importe que correspondiera fuera deducido del capital regulatorio de la entidad de acuerdo con la normativa vigente .

Por otro lado afirma el Instructor que el Sr. Fulgencio era consciente de que había un déficit oculto de provisiones en el balance de BP pues cuando afirmó en la Comisión de auditoría de 22 de octubre de 2014 que se habían llevado a cabo todas las reclasificaciones y dotaciones requeridas por el BdE en julio de 2014, estaba faltando a la verdad como desmontaron las inspecciones OSI del BCE. Cuando se revisaron las cuentas anuales de BP del año 2015 en la Comisión de auditoría- de fecha 9 de febrero de 2016-véase fs 377 y ss pdf tomo III rati. Pericial 2019- el Sr. Fulgencio conocía cómo se iba desarrollando la inspección de riesgo de crédito iniciada por el BCE en noviembre de 2015. Así lo reconoció en su declaración ante el Juzgado.

En cuanto a su participación en la trama Thesan, el instructor recuerda que el recurrente era miembro del comité de compras que aprobaba las operaciones con las sociedades luxemburguesas y que existen correos entre él y los directivos de Thesan.

En el Fundamento Jurídico Segundo de la resolución recurrida el Magistrado Instructor desvirtúa exhaustivamente los argumentos del recurrente que ,como se ha expuesto , son exactamente los mismos del recurso de apelación e indica que no es cierto que mencione al Sr. Fulgencio en cuatro ocasiones sino que se le cita al menos en 20 ocasiones y apunta a una" saturación indiciaria" contra el mismo , afirmando que sin duda es uno de los altos directivos de BP más involucrados en las conductas presuntamente delictivas que se atribuyen a los encausados, pues dicho investigado participó en los presuntos cálculos realizados por un grupo de directivos-bajo las indicaciones del Sr. Aquilino-para determinar el importe de la ampliación de capital del año 2016;estuvo presente en la reunión del Consejo de Administración de 25 de mayo de 2016 que aprobó dicha ampliación, a fin de informar a los consejeros sobre el importe de la misma; formaba parte del comité de dirección de BP. Como miembro de ese comité conocía los resultados exigentes de la primera inspección de la OCI sobre el crédito reestructurado, tal como consta en el acta de reunión del comité de fecha 21 de abril de 2016. Estaba presente en las reuniones de la comisión de auditoría del consejo de administración de BP. Como participante en dicha comisión fue conocedor de que en diversas reuniones de la misma se trató el tema de déficit de provisiones. En la reunión de la comisión de auditoría de 9 de Febrero de 2016 el Sr. Fulgencio conocía cómo se iba desarrollando la inspección de riesgo de crédito iniciada por el BCE en noviembre de 2015. Como interventor general del BP, era el directivo de mayor rango en lo relativo al control de las tasaciones inmobiliarias y al cumplimiento de la normativa contable prevista en la Circular 4/2004 BdE, tanto respecto de las tasaciones como de los recortes-haircuts que debían proyectarse sobre los activos adjudicados en función del tiempo que permanecían en el balance de BP. También estuvo directamente implicado en el tema de la financiación de acciones a clientes durante la ampliación de capital.

Por último, fue uno de los directivos clave para el funcionamiento de la trama Thesan, siendo miembro del comité de compras que aprobaba las operaciones de las denominadas sociedades luxemburguesas. En relación a dicha sociedad ,si se acude a lo consignado en el Auto de 4 de marzo de 2024, el Instructor describe perfectamente la creación y el objeto de la estructura societaria luxemburguesa gestionada por dicha sociedad , creación alentada en el año 2011 por el BP de un entramado de sociedades luxemburguesas-las denominadas "vehículos", controlado por Thesan SL, cuyo objeto era ocultar la financiación que el banco proporcionaba a acreditados españoles que estaban en una mala situación financiera, por su alta morosidad, eludiendo así la dotación de cientos de millones de provisiones, lo que conllevó una alteración ilícita de naturaleza sustantiva del balance y cuenta de resultados de la entidad financiera durante varios años, con el pleno desconocimiento de los inversores de este mecanismo fraudulento. Los acreditados españoles-destinatarios finales de la financiación-estaban incursos en causa de disolución de la sociedad. Para intentar dar opacidad a esta operativa fraudulenta, los encausados acordaron centralizarla en una sucursal de Bankia (hoy Caixabank) sita en la localidad cántabra de Santoña. Toda esta financiación fue aportada por el Banco Popular y se canalizó a través de estas sociedades luxemburguesas creadas con la finalidad de refinanciar a los acreditados de la entidad bancaria sin que THESAN invirtiera algún capital manteniéndose en esta situación desde 2011 hasta finales de 2016.

A todas estas conclusiones llega al Magistrado instructor , de forma muy motivada ,con datos objetivos , que el recurrente no desvirtúa , limitándose a denunciar los déficits indiciarios y a transcribir una abundante doctrina jurisprudencial sobre la presunción de inocencia ,que este Tribunal conoce y comparte , pero sin ofrecer la aplicación y explicación de dicha jurisprudencia a los hechos contenidos en la resolución recurrida . Por el contrario el Auto consigna un relato exhaustivo y minucioso del que se deriva objetivamente los indicios necesarios y suficientes para dar cobertura a la presente resolución.

Por ello en el estado actual de la causa hay que convenir que existen elementos incriminatorios más que suficientes contra el apelante de prácticas empresariales presuntamente falsaria perjudiciales para los accionistas del Banco Popular, cuya relevante actuación el discurrir de la entidad bancaria no puede ser en este objeto en este momento procesal de un sobreseimiento y archivo de la causa de lo que a él concierne interesado por su defensa, por la inserción del mismo en el ámbito negocial puesto en cuestión, en su calidad de Interventor General, miembro del comité de compras de acciones y ventas de activo que era el organismo que realizaba un primer examen de las estructuras empresariales gestionadas por THESAN y también por su implicación en dicha estructura de refinanciación encubierta, en la financiación de ampliación del capital y la financiación de acciones siendo consciente de que había un déficit oculto de previsiones en el balance , hecho y datos que ocultó dolosa y conscientemente.

Más allá de las valoraciones probatorias que deberán realizarse en el juicio oral, lo cierto es que los hechos que se describen el auto recurrido recogen los indicios obrantes en las actuaciones, indicios verdaderos sustentados en datos objetivos sobre la base del contenido de las diligencias de investigación practicadas a lo largo de la fase, fundamentalmente declaraciones testimoniales , periciales y documentales , dado el carácter técnico (bancaria) de las cuestiones objeto de investigación que se ventilan.

Cuestión distinta es si tales indicios, pueden ser considerados como prueba a los efectos de dictar una sentencia condenatoria, pero eso ahora no constituye el debate. El desafío probatorio corresponde a la fase del plenario, no a la instrucción, que se limita a determinar si existen indicios y si son subsumibles en un tipo penal. Ambas exigencias se cumplen sobradamente en el auto recurrido razón por la cual la Sala estima que procede la desestimación íntegra del recurso, y la confirmación del Auto de fecha 8 de Mayo de 2024 que a su vez confirma el Auto de fecha 4 de Marzo 2024.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales generadas en esta segunda instancia

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.