Auto Penal 383/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 342/2024 de 18 de julio del 2024

PRIMERO.- Motivos de recurso.

En primer lugar, alude a la nulidad de pleno derecho de los autos impugnados sobre la base de lo prevenido en los artículos 238.3 y 240 LOPJ, ya que carecen de motivación alguna, provocando a esta parte, en lógica consecuencia una situación de indefensión constitucionalmente proscrita. Además, impide de facto a esta parte el derecho a ejercer la acusación, en base a un argumento inadmisible en Derecho y ayuno de soporte legal. El auto de 21 de mayo de 2024 confirma la decisión de sobreseimiento sin ofrecer explicación alguna acerca de las alegaciones efectuadas por esta parte, limitándose a reiterar el contenido de la resolución precedente de 30 de abril de 2024, manteniendo en consecuencia, el error inicial contenido en ésta. Ambos autos tienen un contenido estereotipado, con meras afirmaciones genéricas, ayunas de cualquier análisis del contenido de la causa, y no analizando la concurrencia de indicios ni su posible encaje típico, con grave vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Se sustenta la decisión de sobreseimiento en el inconsistente argumento de que "las acusaciones particulares no han solicitado la continuación del procedimiento, cuando en el procedimiento penal rige el principio acusatorio siendo necesario la existencia de acusación para que pueda seguir adelante el procedimiento", lo que carece del más mínimo soporte legal, sino al contrario ( arts. 779, 780 LECrim) . Insistiendo, en la resolución del recurso de reforma en ese erróneo argumento. En segundo lugar, los autos ahora impugnados deben revocarse porque infringen la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de esta Audiencia Nacional, que impide a los Jueces de Instrucción efectuar juicios de valor propios de la fase de enjuiciamiento. El auto de 30 de abril de 2024 reproduce íntegramente el informe del Ministerio Fiscal, qué sin embargo, a pesar de su petición, expone de manera detallada los numerosos y contundentes indicios de delito, que en este momento procesal resultan suficientes para acordad la continuación y transformación de las actuaciones. Así, las declaraciones testificales ante la Policía Nacional; el informe pericial de D. Felix (folio 199); documentación recabada de la Agencia Tributaria y de la Tesorería General de la Seguridad Social, que refuerzan los indicios de la existencia de un entramado destinado a la obtención de derechos económicos derivados de la masiva difusión de obras sospechosas de plagio; las intervenciones telefónicas logran acreditar las relaciones que los investigados mantienen con los responsables de diferentes cadenas televisivas, tanto públicas como privadas, emitidas cuando menos con algún trato de favor; los investigados utilizaban a terceros sin conocimientos musicales o auténticos profanos en la materia, para aparentar ser autores de obras que eran emitidas en franja nocturna por los investigados; los canales de televisión investigados se han beneficiado de esta dinámica; así como otros indicios recogidos en el citado escrito de recurso suficientes para acordar la continuación del procedimiento. El Juzgado Instructor no se ha limitado a determinar si puede sostenerse un provisional juicio de tipicidad, sino que, sobrepasando esta función, e invadiendo las propias del Juzgador, ha analizado la concurrencia de los elementos típicos de un único delito de los imputados e investigados, el de corrupción entre particulares. Y ello, sin analizar, si los hechos pueden constituir otros delitos, como el de estafa, o contra la propiedad intelectual, lo que es evidente . Así, el juzgado Instructor ha llevado a cabo una tarea reservada al acto del juicio oral (cita numerosa jurisprudencia en apoyo de su pretensión). En tercer lugar, los autos impugnados deben ser revocados ya que las diligencias practicadas han demostrado, en contra de lo manifestado por el Ministerio Fiscal, si que ha existido dádiva o contraprestación: los retornos pervividos por las televisiones constituyen este elemento típico del artículo 286 bis CP. En cuarto lugar, los autos ahora impugnados deben revocarse porque las diligencias practicadas reflejan indicios suficientes de la existencia de delitos de estafa y grupo criminal, que no se han analizado en esas resoluciones, y que exigen la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado.

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica de la resolución recurrida.

La resolución recurrida versa sobre el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones sobre la base del artículo 641.1 en relación con el artículo 779.1.1ª LECrim, al no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa.

La STC 87/2020, de 20 de julio, indica que: "el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción penal, se ha configurado en la doctrina de este tribunal como un ius ut procedatur, cuyo examen constitucional opera desde la perspectiva del artículo 24.1 CE, siéndole asimismo aplicables las garantías del artículo 24.2 CE, ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo; 218/1997, de 4 de diciembre; 31/1996, de 27 de febrero; o 199/1996, de 3 de diciembre).

Son sus notas características las que siguen: a) El ejercicio de la acción penal no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal; tampoco impone a los órganos judiciales la obligación de realizar una investigación más allá de lo necesario, alargando indebidamente la instrucción o el proceso ( SSTC 176/2006, de 5 de junio; 34/2008, de 25 de febrero; o 26/2018, de 25 de febrero). b) El querellante o denunciante ostenta, como titular del ius ut procedatur, el derecho a poner en marcha un proceso penal, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho ( SSTC 120/2000, de 10 de mayo; 12/2006, de 16 de enero), pero no incluye el derecho material a obtener una condena y a la imposición de una pena, pues el ius puniendi es de naturaleza exclusivamente pública y su titularidad corresponde al Estado ( SSTC 157/1990, de 18 de octubre; 232/1998, de 1 de diciembre; 34/2008, de 25 de febrero; y 26/2018, de 5 de marzo, entre otras). c) La tutela judicial efectiva del denunciante o querellante es satisfecha por la resolución judicial que acuerde la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, cuando aquella se asiente sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos para acordar el sobreseimiento, libre o provisional ( arts. 637 y 641 LECrim, y, dado el caso, artículo 779.1.1 LECrim) . Por el contrario, habrá vulneración de este derecho si la decisión judicial de no proseguir con la indagación penal afecta, en cualquiera de esos momentos procesales, a diligencias oportunamente solicitadas por el recurrente, parte en el proceso judicial, que incidan en su derecho a la utilización de medios de prueba; o también cuando, realizadas estas de modo bastante, se vea afectada la determinación de lo sucedido a partir de las mismas o bien la calificación jurídica de los hechos que se constatan ( STC 26/2018, de 5 de marzo). d) La efectividad del derecho a la tutela judicial coincidirá en estos casos con la suficiencia de la indagación judicial. Dependerá, pues, no solo de que la decisión de sobreseimiento esté motivada y jurídicamente fundada, sino también de que la investigación de lo denunciado haya sido suficiente y efectiva, ya que la tutela que se solicita consiste inicialmente en que se indague sobre lo acaecido. e) La suficiencia y efectividad de la investigación solo pueden evaluarse valorando las concretas circunstancias de la denuncia y de lo denunciado, así como la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad ( SSTC 34/2008, de 25 de febrero; y 26/2018, de 5 de marzo) de tal manera que habrá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando no se abra o se clausure la instrucción existiendo sospechas razonables de la posible comisión de un delito y revelándose tales sospechas como susceptibles de ser despejadas mediante la investigación. Esta exigencia no comporta la apertura de la instrucción en todo caso, del mismo modo que no impide su clausura temprana. Tampoco existe un derecho a la práctica ilimitada de la prueba, de manera tal que imponga la realización de cuantas diligencias de investigación se perciban como posibles o imaginables, propuestas por las partes o practicadas de oficio, particularmente si resulta evidente que el despliegue de mayores diligencias deviene innecesario. Semejante obligación conduciría a instrucciones inútiles en perjuicio del interés general en una gestión racional y eficaz de los recursos de la Administración de Justicia ( SSTC 34/2008, de 25 de febrero; 63/2010, de 18 de octubre; 153/2013, de 9 de septiembre)".

En supuestos como el que nos ocupa, señalaba la STC 106/2011, de 20 de junio, que "el artículo 24.1 CE, exige, además de una resolución motivada y fundada en Derecho, una resolución coherente con el derecho fundamental que está en juego ( STC 63/2005, de 17 de marzo). Es necesario que la resolución judicial sea "conforme" y "compatible" con el derecho fundamental en cuestión ( STC 196/2005, de 18 de julio), esto es, que exprese o trasluzca "una argumentación axiológica que sea respetuosa" con su contenido. De este modo, como subrayaba la STC 224/2007, de 22 de octubre, es "perfectamente posible que existan resoluciones judiciales que satisfagan las exigencias del meritado artículo 24.1 CE, por recoger las razones de hecho y de Derecho que fundamenten la medida acordada, pero que, desde la perspectiva del libre ejercicio de los derechos fundamentales, no expresen de modo constitucionalmente adecuado las razones justificativas de las decisiones adoptadas". En estos casos, la evaluación de la efectividad y de la suficiencia de la tutela judicial dispensada coincidirá con la suficiencia de la indagación judicial y dependerá, no solo de que las decisiones impugnadas de cierre de la misma estén motivadas y jurídicamente fundadas, sino también de que sean conformes con el derecho fundamental que se invoca como lesionado" ( STC 106/2011, de 20 de junio).

Ningún derecho fundamental de las acusaciones se vulnera por decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones tras una ponderación lógica y racional de la insuficiencia de los indicios de criminalidad llevada a cabo por el Instructor, que es a quien en definitiva corresponde verificarlo ( STC 135/1989, de 19 de julio), máxime en una instrucción, muy compleja, como la que nos ocupa que comenzó en el año 2016.

El Instructor, ha cumplido fielmente con la legalidad establecida y los principios que informan el proceso penal, y así, concluida la fase de investigación ha optado por una de las posibilidades que el artículo 779,1 LECrim le brinda, que es la de acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones al amparo del artículo 641.1 LECrim, por lo que tácitamente descarta la posibilidad contemplada en la regla 4ª del citado precepto relativa a la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, la cual no tiene cabida en el caso de autos, por entender que no han quedado acreditada debidamente la perpetración de los delitos objeto de investigación, provocando así el cierre anticipado del procedimiento y evitando la apertura de la denominada fase intermedia, todo ello sobre la posibilidad legalmente prevista a la que nos hemos referido. La existencia de una acusación del tipo que sea en el proceso penal, no conlleva necesariamente que los hechos objeto de investigación revistan los caracteres de delito, o que los mismos hayan sido debidamente acreditados como para someter a los investigados al juicio oral. Ello nada tiene que ver con las exigencias del principio acusatorio, en virtud del cual es necesario que alguna de las partes acusadoras solicite la apertura del juicio oral, en sus respectivos escritos a tenor de lo prevenido en los artículos 782 y 783 LECrim, estándole vedada al Instructor la continuación del procedimiento ex oficio, es decir, sin que ninguna de las partes ajenas al órgano instructor solicite aquella.

TERCERO.- Acerca de la falta de motivación de las resoluciones recurridas. Suficiencia o insuficiencia de los indicios para la continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado.

Por lo que a la falta de motivación se refiere, la STS 753/2021, de 7 de octubre, señala las condiciones que deben concurrir para que una resolución sea tributaria de vicio de nulidad por falta de motivación, lo cual sucederá en estos supuestos : "Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/1990 de 19 de febrero; 101/1992 de 25 de junio) con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho al revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada"

Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15 de septiembre, que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas" ( STS. 770/2006 de 13 de julio).

Por ello, y según STC 82/2001, "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Nada de ello sucede en el caso de autos, en el que la resolución recurrida recoge una serie de indicios, pero que son valorados de forma diferente por el ahora recurrente y el Instructor, siendo a este quien corresponde llevar a cabo la misma ( STC 135/1989, de julio).

Analiza asimismo la resolución recurrida, de manera exhaustiva la subsunción de los mismos en el delito de corrupción entre particulares ( art. 286 bis CP) , indicando que 2la operativa investigada, la masiva difusión de obras musicales en franja nocturna previa cesión de parte de sus derechos de explotación en favor del Ente televisivo bajo el subterfugio de un contrato de edición que no responde a su finalidad propia desde el momento en que el editor no asume gasto alguno sino que se limita a difundir la sobras "a coste cero" o "llave en mano", determina una evidente alteración del mercando en tanto en cuanto se generan derechos económicos desproporcionados en comparación con las obras musicales que no acceden a esa operativa. El trato de favor es evidente y el acaparamiento del mercado también. Sentado lo anterior y sobre la base de las razones expuestas, durante la instrucción de la causa se han buscado datos y elementos que permitan acreditar la existencia del ofrecimiento de compensación, siempre por parte del empleado de la Compañía o en favor de un tercero ajeno a la misma". Y respecto del pago de dádivas llega a la conclusión de la inexistencia de datos objetivos que permitan sostener su existencia, y por mucho que sea lógica la inferencia la misma se encuentra desprovista de elementos mínimamente corroboradores, por lo que decae como elemento indiciario. A tal efecto, la falta de indagación en los movimientos de las cuentas bancarias impide corroborar la existencia de la transferencia o de otras que permitan sostener el pago de contraprestaciones. Más adelante volveremos sobre ello.

Desde este punto de vista, no cabe discutir la motivación del auto y los hechos atribuidos, cuando el propio recurso recoge de manera extensa y contextualizada los hechos objeto e investigación en la causa que nos ocupa, donde se recogen los razonamientos de las conclusiones alcanzadas, así como del análisis de las innumerables diligencias de investigación practicadas, es decir, estamos en presencia de un conjunto de elementos indiciarios que avalan las conclusiones previamente plasmadas del Juez Instructor, que aportan datos incriminatorios, pero no suficientes para poder deducir una eventual responsabilidad penal respecto de los mismos.

Insistimos en que la valoración de los indicios, así como si estos alcanzan la categoría de racionalidad desde el punto de vista de su criminalidad, a efectos de la resolución que nos ocupa, corresponde en exclusiva al Juez de Instrucción (STC 135/1989, de 19 de julio).

Así, aquél puede rechazar una petición de imputación llevada a cabo por terceros si la considera infundada, inverosímil o no hace nacer en él la sospecha sobre determinada persona. La imputación supone una determinación provisional de la persona que aparece como posible responsable de los hechos delictivos, que se verifica tras la comunicación exigida en los artículos 118 y ss. LECrim. , y provisional, en cuanto que deberá ser confirmada en este tipo de procedimientos por la vía del artículo 779.1.4º LECrim. Ello, debe permitir que la atribución de la condición de imputado a un sospechoso se efectúe con una mínima fundabilidad, ya que si bien es cierto que se atribuye en beneficio de aquél, a fin de que nazcan las garantías procesales que como tal le corresponden, no lo es menos que su formalización conlleva consecuencias sociales desfavorables. Por ello, se requiere una cierta racionalidad sobre la sospecha inicial, sin que le sea exigible el mismo grado de convicción que resultará necesario para decidir sobre la apertura del juicio oral ( art. 783.1 LECrim) . Por ello, la imputación precisa de un examen jurisdiccional sobre la verosimilitud de los hechos imputados y sobre la posibilidad de que en ellos haya participado el sujeto sobre el que recae la sospecha inicial, además de la relevancia penal de aquellos hechos, y que en este caso, ha sido llevada a efecto adecuadamente por el Juez de Instrucción, pese a las quejas del ahora recurrente, y su pretensión de nulidad de las resoluciones en cuestión.

Así, se debe indagar y valorar si los hechos cuya comisión se atribuyen al sospechoso tienen visos de credibilidad, o como dice la ley, no son manifiestamente falsos ( art. 269 LECrim) . Además, deberá valorarse si los mismos pueden ser o no constitutivos de infracción penal; si pueden llegar a integrar el supuesto de hecho de una norma penal ( arts. 269, 313, 637.2 y 779.1.1 LECrim) . Y por último, la credibilidad o verosimilitud de que los mismos hayan sido realizados por el sujeto sospechoso, es decir, poder establecer una vinculación entre la conducta criminal y el supuesto autor de la misma. Em definitiva, es una decisión del Juez Instructor que dependerá de la más estricta y personal apreciación de las circunstancias concurrentes en cada caso ( SSTC 135/1989, de 19 julio, ya citada). Para ello, una vez concluida la fase de instrucción, como parece ser el caso, el juez podrá contar con mayores elementos de convicción de los que disponía al decidir la previa imputación, y efectuar aquella de una forma más motivada si cabe.

Así, como en un primer momento el juicio de imputación descansa en la mera posibilidad de la participación de un sujeto determinado en unos hechos de apariencia criminal, en el llamado juicio de acusación, condicionante de la apertura del juicio oral, el juez deberá valorar la concurrencia de indicios que inducen racionalmente a considerar responsable al sujeto imputado (probabilidad), y el mismo deberá alcanzar al examen de todas causas que podrán justificar el sobreseimiento ( arts. 637, 642 y 783.1 LECrim) .

El Informe del Ministerio Fiscal de 22 de abril de 2024, contiene un exhaustivo examen del contenido de las diligencias de investigación practicadas y de su resultado, analizando la participación en esas las supuestas actuaciones ilícitas de los investigados, tanto personas físicas como jurídicas, y de las cadenas de radio televisión en cuestión. Así, entre otras cuestiones indica que se han detectado diferentes maneras de percibir el llamado "retorno" (pago de los derechos de autor como consecuencia de la emisión de las obras entre los titulares/gestores de las obras y las televisiones cesionarias de tales derechos): Los investigados o sus cesionarias cobran de la SGAE y abonan a las Televisiones la parte acordada por el uso preferencial de su repertorio

La SGAE abona una parte de los derechos de autor a las cesionarias de los investigados y otra parte a las editoriales de las televisiones. En este supuesto previamente la SGAE ha sido informada de la existencia de un contrato de cesión de derechos de autor.

Las editoriales de televisión reciben de la SGAE todo el dinero y pagan a los investigados en concepto de "gestión" una cantidad previamente acordada.

Si no hubiera cesión como contraprestación a tales emisiones, esa música no sería emitida en franja horaria alguna. Ello, al haberse convertido las TV en titulares de derechos de autor sobre las obras emitidas en virtud del contrato suscrito con los investigados.

También se ha comprobado (vid informe policial nº NUM000, de 18 de abril de 2022, Acontecimiento 24528-24529) que un número significativo de obras fueron emitidas sin que estuvieran aún registradas en la SGAE, lo que revela el automatismo de su difusión y la práctica garantía de que las obras iban a ser aceptadas para ello por los Entes televisivos.

Pero tras ese análisis, concluye que no hay datos objetivos que permitan sostener la existencia de la misma. Y, por mucho que sea lógica la inferencia, al estar la misma desprovista de elementos mínimamente corroboradores, decae como elemento indiciario. A tal efecto, la falta de indagación en los movimientos de las cuentas bancarias impide corroborar la existencia de la transferencia o de otras que permitan sostener el pago de contraprestaciones. Por todo ello y en consideración a los argumentos expuestos, el fiscal interesa que se admita como elemento probatorio el informe pericial aportado por la SGAE y, a continuación, al amparo de lo señalado en el artículo 779-1.1 en relación con el artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se decrete el sobreseimiento provisional y archivo de la presente causa al no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito objeto de la misma.

El Instructor en su resolución de 30 de abril de 2024, asume la tesis del Fiscal, haciendo suyos los argumentos por aquél utilizados, sin que ello implique la nulidad de la resolución por falta de motivación, ni contienen juicios de valor propios de la fase de enjuiciamiento, sino que hace suya tal argumentación, sobre la base de las diligencias de investigación practicadas en esta causa, y no otras, llegando a la conclusión que del conjunto de las pruebas practicadas, declaraciones testificales, documentales, periciales, etc..., no existen indicios suficientes que acrediten que los investigados han incurrido en las conductas constitutivas de los delitos penales que se les imputan, por lo que al no aparecer debidamente justificada la perpetración de los delitos objeto de la causa y que las acusaciones particulares no han solicitado la continuación del sobreseimiento (aspecto que éste que debe ser orillado alno constar traslado alguno para ello) acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

CUARTO-. La existencia del pago de dádivas como elemento típico del delito de corrupción entre particulares. Inexistencia de otros ilícitos penales.

El recurrente insiste en que, ha existido dádiva o contraprestación, como son los retornos pervividos por las televisiones, que constituyen el elemento típico del artículo 286 bis CP.

El artículo 286 bis CP, dispone. ".1. El directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, u ofrecimiento o promesa de obtenerlo, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja. 2. Con las mismas penas será castigado quien, por sí o por persona interpuesta, prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, un beneficio o ventaja no justificados, de cualquier naturaleza, para ellos o para terceros, como contraprestación para que le favorezca indebidamente a él o a un tercero frente a otros en la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales". Hacemos nuestras las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales acerca de la naturaleza jurídica de esta figura penal contenidas en la resolución recurrida en aras de evitar reiteraciones innecesarias.

A tenor de la literalidad del precepto transcrito, es cierto, que parece determinar que la dádiva, recompensa, compensación o promesa de la misma ha de tener por destinatario una persona distinta de la empresa mercantil o de la sociedad en la que trabaja el receptor de la oferta.

Es decir, en el caso que ahora se analiza, que la cesión de un porcentaje de los derechos derivados de la explotación de la obra en favor del Ente televisivo que se va a beneficiar del servicio contratado no puede ser equiparado a la dádiva, por cuanto ésta ha de tener por destinatario a aquél que actúa en nombre del Ente.

Esta interpretación literal, sin embargo, parece contradecir el principio general de responsabilidad penal de persona jurídica recogido en el artículo 31 ter.1 del Código penal. Efectivamente, según dicho precepto la falta de identificación del concreto empleado que ha cometido el delito no exime de responsabilidad penal a la persona jurídica.

En este tipo penal la falta de identificación de la concreta persona receptora de la dádiva u oferta de la misma impide dirigir la acusación contra la persona jurídica por cuya cuenta actuó su empleado dado que no puede haber base probatoria de tal elemento típico.

Es decir, que si no se acredita quién es el concreto empleado que ha recibido la oferta o recompensa de la misma difícilmente se podrá considerar que está acreditada la dádiva, lo que lleva a apreciar la falta de este elemento del tipo.

Y ello aun cuando el beneficiado de la operación que altera las reglas del mercado es la propia persona jurídica, lo que parece contrariar la finalidad del precepto.

A tal efecto, hay que tener en cuenta que la introducción de este tipo delictivo en nuestro ordenamiento jurídico por medio de la citada LO 5/2010 obedece, según su Exposición de Motivos: "(...) la transposición de la Decisión Marco 2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado. La idea fuerza en este ámbito es que la garantía de una competencia justa y honesta pasa por la represión de los actos encaminados a corromper a los administradores de entidades privadas que exceden de la esfera de lo privado, se rompen las reglas de buen funcionamiento del mercado. La importancia del problema es grande si se repara en la repercusión que pueden tener las decisiones empresariales, no solo para sus protagonistas inmediatos, sino para otras muchas personas".

La operativa investigada, la masiva difusión de obras musicales en franja nocturna previa cesión de parte de sus derechos de explotación en favor del Ente televisivo bajo el subterfugio de un contrato de edición que no responde a su finalidad propia desde el momento en que el editor no asume gasto alguno sino que se limita a difundir las obras "a coste cero" o "llave en mano", determina una evidente alteración del mercado en tanto en cuanto se generan derechos económicos desproporcionados en comparación con las obras musicales que no acceden a esa operativa.

Sentado lo anterior y sobre la base de las razones expuestas, durante la instrucción de la causa se han buscado datos y elementos que permitan acreditar la existencia del ofrecimiento de compensación, siempre por parte del empleado de la Compañía o en favor de un tercero ajeno a la misma".

La dicción literal del artículo 286 bis del Código penal parece restringir el destinatario del ofrecimiento o ventaja a una persona física o jurídica que no sea la propia mercantil beneficiada. De lo contrario, el propio precepto así lo indicaría por cuanto lo que pretende el legislador es castigar la actuación condicionada por el soborno de las personas físicas que actúan en nombre de la jurídica, con independencia de que ésta sea o no beneficiada. Ello excluye que la dádiva sea la propia ventaja económica que reciba la persona jurídica por cuya cuenta se actúa.

Las conclusiones de la resolución recurrida, tomando en cuenta las consideraciones expuestas por el Ministerio Fiscal, son palmarias, al decretar el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones al estar los indicios expuestos, de elementos mínimamente corroboradores, que tampoco el ahora recurrente expone, limitándose a realizar una exposición de los indicios ya recogidos, llevando a cabo una valoración parcial y subjetiva de los mismos acerca de la necesidad de continuar con el procedimiento penal en cuestión. Es más, como indica la resolución de 21 de mayo de 2024, desestimatoria del recurso de reforma formulado, "las alegaciones del recurrente no desvirtúan los motivos que se tuvieron en cuenta para la adopción de la decisión cuya reforma se pretende. En este sentido, si bien el presente procedimiento se incoa en virtud de denuncia de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, por presuntos delitos de pertenencia a organización criminal previsto y penado en el art. 570 bis, 1 del Código Penal, delito continuado contra la propiedad intelectual del art. 270, 1 en relación con el 271, a) y c) en relación con el art. 74 todos ellos del Código Penal y delito continuado de falsead de los arts. 392, en relación con el 390, 1º) 2ª9 y 3º en relación con el art. 74 del referido texto legal, a lo largo de la instrucción de la causa estos tipos delictivos se han descartado y se ha ido perfilando, únicamente, la posible comisión de un delito de corrupción entre particulares cometido en el seno de un grupo u organización criminal.

En este sentido, toda vez que del conjunto de las pruebas practicadas, no aparece debidamente justificada la perpetración del delito objeto de la causa y que las acusaciones particulares no han solicitado la continuación del procedimiento, y que en el proceso penal rige el principio acusatorio siendo necesario la existencia de acusación para que pueda seguir adelante el procedimiento, este Instructor, de conformidad a lo interesado por el Ministerio Fiscal, ha decretado por Auto de fecha 30/04/24 el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones al amparo de lo dispuesto en el artículo 779.1.1ª en relación con el artículo 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resolución que se confirma íntegramente ".

No es cierto que la resolución recurrida, no analice la posibilidad de que los hechos puedan constituir otros delitos, como el de estafa, o contra la propiedad intelectual, ya que la misma se refiere expresamente a esta cuestión en su Fundamento de Derecho. Así, el delito de falsedad documental, indica el auto de 21 de mayo de 2024, con referencia a un informe del Ministerio Fiscal anterior de 10 de mayo de 2024, no puede sostenerse, sobre la base de las declaraciones juradas sobre autorías de obras plagiadas (presuntamente) por cuanto, sin perjuicio de la falta de acreditación objetiva y suficiente del plagio, la falsedad sería ideológica (faltar a la verdad en la narración de los hechos), la cual es atípica cuando procede de particulares, como es el caso.

Por lo que se refiere a la pretendida estafa y apropiación indebida efectivamente, el auto recurrido no desarrolla argumento alguno al respecto, como tampoco a otras posibles conductas delictivas, como delitos contra la propiedad intelectual, por cuanto en la fase de instrucción, se han ido descartando progresivamente dichos tipos delictivos. El ahora recurrente tampoco recoge unos indicios concretos que permitiesen continuar con la causa por esos tipos delictivos, remitiéndose al informe pericial de D. Felix en el que se concluye que se habían registrado como obras originales obras del repertorio clásico.

QUINTO.- Acerca de la realización de juicios de valor propios de la fase de enjuiciamiento.

Indica el recurrente que el Juzgado Instructor no se ha limitado a determinar si puede sostenerse un provisional juicio de tipicidad, sino que, sobrepasando esta función, e invadiendo las propias del Juzgador, ha analizado la concurrencia de los elementos típicos de un único delito de los imputados e investigados, el de corrupción entre particulares. Y ello, sin analizar, si los hechos pueden constituir otros delitos, como el de estafa, o contra la propiedad intelectual, lo que es evidente. Como bien indica el Ministerio Fiscal, los elementos del tipo penal deberán estar si quiera indiciariamente acreditados en la fase de instrucción, sin perjuicio de que en la fase de enjuiciamiento los mismos queden corroborados o definitivamente desvirtuados, y si la fase de investigación ha finalizado, como parece ser el caso, no cabe hacer depender la acusación de un elemento inexistente en el momento de presentar los respectivos escritos de acusación ( art. 781 y 650 LECrim) , que efectivamente quedarían desvirtuados por la imposibilidad de concretar los hechos punibles y su subsunción en los tipos penales correspondientes. No se puede sostener una acusación sin que los medios de prueba de la constatación de ese concreto ilícito penal, sin perjuicio de otras consideraciones relativas al grado de participación, iter criminis (...).

Y es precisamente, como hemos adelantado, al Juez Instructor al que corresponde llevar a cabo la valoración acerca de la suficiencia o no de los indicios, tal y como contempla el artículo 779 LECrim, permitiendo la posibilidad legal de acordar el sobreseimiento de las actuaciones, cuando el hecho no sea constitutivo de infracción penal o no aparezca suficientemente justificada la perpetración del delito ( art. 779.1.1ª LECrim) no vulnerando por tanto funciones propias de otras fases procedimentales, y menos aún de los órganos encargados del enjuiciamiento. Si el Instructor acordase de manera acrítica la continuación de las actuaciones en ese caso, sí estaría vulnerando no sólo el principio de legalidad penal, sino también el principio acusatorio, sometiendo a los investigados a una indefectible "pena de banquillo". Precisamente, la finalidad del principio acusatorio es impedir que se introduzcan en la sentencia elementos contra reo de cualquier clase, y de los cuáles no haya sido informado previamente, presupuesto éste necesario para evitar la indefensión que irremediablemente se origina cuando se realizan condenas por hechos y calificaciones sorpresivas de éstos en un momento en que las posibilidades de defensa ya han proscrito ( SSTS de 18 de marzo de 1992; y de 26 de febrero de 1994). Precisamente el principio acusatorio guarda una estrecha relación con el derecho de defensa y la proscripción de la indefensión; con el derecho a la tutela judicial efectiva, así como la garantía de imparcialidad de Jueces y Tribunales ( STC 75/2003, de 23 de abril) garantía que ha llevado a la separación de las funciones de instrucción, enjuiciamiento de una parte, y a la distribución de las funciones de acusación y enjuiciamiento de otra, por lo que los órganos serán distintos. La pretensión penal acusatoria viene formada por los hechos punibles y por su calificación jurídica, por lo que no cabe pronunciamiento alguno acerca de hechos no aportados al proceso, ni los que no han sido objeto de acusación, ni puede calificar los hechos como un delito de mayor gravedad que el propuesto por la acusación. Todo ello en base al respeto del deber de congruencia que exige la correlación entre la acusación y el fallo (STC278/2000, de 27 de noviembre).

Por lo anteriormente expuesto, ninguna causa de nulidad ex artículos 238.3 y 240 LOPJ concurren en las resoluciones impugnadas, cuya revocación se pretendía por la parte recurrente, por lo que procede la desestimación íntegra del recurso de apelación formulado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.