Auto Penal 187/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 170/2024 de 19 de abril del 2024

PRIMERO.- Alega el Ministerio Fiscal para sostener su recurso, en primer lugar, que el hecho de ostentar nacionalidad española no es óbice alguno ni para denegar en su caso la extradición, ni, por supuesto para la adopción de medidas cautelares. El artículo del Convenio Bilateral con Colombia, no prohíbe la extradición de nacionales, siendo ello una facultad del Estado requerido a tenor de la redacción de dicho precepto. En segundo lugar, en estos casos la Sala, ha actuado valorando factores como la gravedad del delito, la vinculación o arraigo del reclamado con el Estado requirente y con el requerido, posibilidad de enjuiciamiento efectivo en España, o atendiendo a razones de proporcionalidad entre la entrega y su finalidad, o la desproporción existente entre el régimen punitivo del país requirente y del requerido, debiendo analizarse la cuestión caso por caso. Cita resoluciones del Pleno de esta Sala y de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal relativas al fondo del asunto, es decir, a la consideración de la nacionalidad española a efectos de denegar o conceder la extradición; y según el Ministerio Fiscal, aplicables asimismo junto a la gravedad de los hechos, posibilidad de desarrollo del juicio en nuestro país, a los efectos de adoptar una medida cautelar de prisión. En segundo lugar, la existencia de arraigo alegado no es tal, ya que según el atestado policial, las actuaciones policiales comenzaron con una vigilancia discreta sobre esta persona. Así las cosas, y antes de la explotación de la operación el 13 de marzo en Colombia, Millán residía en el Viso de San Juan, Toledo. Después del 13 de marzo, fecha en la que se llevó a cabo una importante operación nacional e internacional desmantelando la red de contrabando de la que era líder el reclamado, éste abandonó su domicilio en el Viso de San Juan y se desplazó a la calle DIRECCION000 de Madrid, para posteriormente, el 18 de marzo dirigirse a Valencia, donde ocupó el domicilio sito en la calle DIRECCION001 de Poblats Maritims. Al día siguiente de nuevo abandonó este domicilio y se dirigió a otro sito en Valencia, en la cercanía de la Ciudad de las Artes y las Ciencias, donde se alojó durante tres días. El 21 de marzo se dirigió a la localidad de Canet d ŽEn Berenguer ocupando un nuevo domicilio. El 31 de marzo, de nuevo huyó de este domicilio y ocupó una vivienda sita en la localidad valenciana de Piles, lugar donde finalmente fue detenido el 5 de abril.

De todo lo anterior se deduce la voluntad del reclamado de no estar a disposición de la justicia para la ejecución en su caso de la orden de extradición, habida cuenta de que desde el 13 de marzo, fecha de desmantelamiento de la red, a la fecha de su detención el 5 de abril ha cambiado al menos seis veces de domicilio, en el conocimiento, evidente, de que podría ser detenido. Así del mismo modo se evidencia la tenencia de medios y recursos económicos suficientes para sustraerse a la acción de la justicia, por lo que no existe otro medio menos gravoso para asegurar la presencia del reclamado a disposición de la justicia y por tanto conjurar el evidente riesgo de fuga y obstrucción a la misma.

SEGUNDO.- Las alegaciones de la defensa en orden a la impugnación del recurso se sustentan en las siguientes: a) Invalidez constitucional de la orden de detención de la que éste procedimiento trae causa; b) la inexistencia de riesgo de fuga, remitiéndose a la documentación aportada ante el Juzgado en fecha 06/04/2024 acreditativa de aquél, así como la ahora aportada (Doc. 1) estando en presencia de un ciudadano español, que ostenta la nacionalidad de manera efectiva, no de conveniencia. De la documentación aportada se desprende que el reclamado nada más conocer la existencia de un procedimiento en su contra compareció ante las autoridades colombianas poniéndose a su disposición para recibirle interrogatorio de manera virtual haciendo un ingente esfuerzo para que sus peticiones fueran atendidas. Las circunstancias personales del reclamado van más allá de la mera nacionalidad, así tiene un arraigo y una nacionalidad efectivas; su actitud procesal es tributaria de estar a disposición de la justicia, incluso mese antes de existir la orden de detención; siendo víctima de una persecución. Alude a continuación a las causa motivadoras de la reclamación extradicional, relacionada con motivos personales concretos de determinadas personas así como un sector de la política colombiana, apreciándose en la reclamación una clara intencionalidad política, como así lo acreditan las declaraciones y manifestaciones del presidente de Colombia, tras su detención, y tras la decisión de la puesta en libertad. A continuación, argumenta acerca de la inviabilidad de la entrega y de la adopción de una medida de prisión provisional.

TERCERO.- La situación de prisión provisional regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley Orgánica 13/2003 de 24 de Octubre, se articula en efecto, como una situación excepcional frente a la normalidad de la libertad, excepcionalidad que dimana tácita y directamente de la propia Constitución Española que constituye dicha libertad como valor superior ( artículos 1.1, 9.2 y 10.1 de la C.E.) , acorde con el principio recogido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.3.) y asimismo conforme con el contenido de la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional ( SSTC 41/1982, 32 y 34/1987, 128/1995, 44/1997, 33/1999 y 47/2000 entre otras). Planteamiento que conlleva la necesaria aplicación del principio de proporcionalidad en cada caso, analizando los intereses, y circunstancias del hecho y su autor; no lo es menos que la adopción de una medida cautelar como la que nos ocupa no produce vulneración alguna del derecho a la libertad, siempre y cuando la resolución que la acuerde cumpla diversos requisitos, entre ellos la motivación y la razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y de las circunstancias concurrentes" ( STC 108/1984, de 26 de noviembre). Entre los fines previstos acordes con su dimensión constitucional, se encuentran en la generalidad de los procesos la conjuración de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del mismo, para la ejecución del fallo, o en general, para la sociedad. Y, referidos al imputado, evitar su sustracción a la acción de la justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, la reiteración delictiva ( SSTC 47/2000, de 17 de febrero; 128/1995; 62/1996 y 44/1997).

En el caso que nos ocupa, la medida cautelar de prisión provisional fue interesara por el Ministerio Fiscal en el marco de un procedimiento extradicional, que no es un verdadero proceso, y en que el único fin constitucional que cumple la prisión provisional es la evitación de la sustracción a la acción de la justicia de quien ya la eludió marchándose o negándose a regresar al país reclamante, sobre la base de los artículos 8 y ss. de la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva, y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Junto a esa finalidad existen otras de segundo grado, entre ellas posibilitar el adecuado cumplimiento de los compromisos internacionales de España en materia de cooperación jurídica internacional.

Así lo expresan las SSTC 72/2000, de 13 de marzo; 207/2000, de 24 de julio, y de 16 de diciembre de 2013, con cita de la STC 5/1998, de 12 de enero, la prisión provisional en el procedimiento de extradición tiene idénticos efectos materiales que en cualquier otro proceso penal, pero presenta claros puntos diferenciales: "Así se produce en un proceso judicial dirigido exclusivamente a resolver sobre la petición de auxilio jurisdiccional internacional en que la extradición consiste. No se ventila en él la existencia de responsabilidad penal, sino el cumplimiento de las garantías previstas en las normas sobre extradición, y, por ello, no se valora la implicación del detenido en los hechos que motivan la petición de extradición, ni se exige la acreditación de indicios racionales de criminalidad, ni son aplicables en bloque las normas materiales y procesales sobre la prisión provisional previstas en la LECrim. , aunque el párrafo tercero del artículo 10 LEP se remita, subsidiariamente, a los preceptos correspondientes de la misma reguladores del límite máximo de la prisión provisional y los derechos que corresponden al detenido".

Enel mismo sentido, se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, en relación con el procedimiento extradicional, el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (AAN 176/2016 de 11 de marzo; 42/2017 de 27 de octubre; 45/2022, de 23 de mayo), señalando que "(...) todo lo relativo a la culpabilidad o inocencia de la interesada no puede dilucidarse en este procedimiento extradicional, sino en la causa penal abierta en el Estado reclamante (...) y en cuyo territorio se cometieron los supuestos hechos (...)". El Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 16 de junio de 2017 sobre la naturaleza del procedimiento de extradición señalaba que " (...) las SSTC 82/2006 y 83/2006, ambas del 13 marzo, en relación con las características y finalidades inherentes al procedimiento de extradición (naturaleza jurídica que comparte con el de orden europea de detención y entrega), señalan que la extradición pasiva o entrega de un ciudadano a otro estado constituye un procedimiento en el que se decide acerca de la procedencia o no de la entrega solicitada por dicho estado en su demanda de extradición, sin que se formule pronunciamiento alguno acerca de la hipotética culpabilidad o inocencia del sujeto reclamado, sino que se verifica el cumplimiento de los requisitos y garantías previstos en las normas para acordar la entrega del sujeto afectado ( SSTC 227/1997, 156/2002, 292/2005, de 10 noviembre).

Es por ello, que éste Tribunal, ni puede ni debe entrar en este momento procesal a conocer las cuestiones de fondo que constituirían en su caso motivos de oposición a la entrega, como las relativas a la nacionalidad del reclamado, o la legalidad o ilegalidad y validez de la orden de detención, y los motivos espurios que supuestamente, según la defensa, subyacen en esta reclamación de las autoridades judiciales colombianas. Es más, si así lo hiciere estaría prejuzgando una resolución posterior de esta misma Sección, comprometiendo gravemente los principios de objetividad e imparcialidad que deben presidir las resoluciones judiciales, aún al margen de los típicos procesos penales, por lo que ya adelantamos que no se va a efectuar pronunciamiento alguno al respecto, salvo en aquellas circunstancias que puedan afectar asimismo a la decisión adoptada de rechazar la medida cautelar de prisión provisional interesada por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- De lo hasta ahora reseñado, se desprende que de los presupuestos básicos de la medida cautelar de prisión provisional periculum in mora y fumus boni iuris, va a ser aquél el que cobre especial importancia en materia de un procedimiento extradicional como el que nos ocupa, ya que el peligro de fuga se convierte así en el peligro a evitar, aunque la defensa no ha dejado de poner su énfasis también, en la "apariencia del buen derecho", sobre la base de una expectativa legítima de denegación de la extradición (nacionalidad española del reclamado, ilegalidad de la orden de detención, motivos desviados de la petición extradicional) cuestiones que como ya hemos dicho, no abordaremos en presente recurso, salvo que afecten a la medida cautelar de prisión provisional que ahora nos ocupa.

Así, la STC 210/2013, de 16 de diciembre, indica que respecto del periculum in mora, identificada con la finalidad de sustracción a la acción de la justicia, siempre partirá de que el extradendus es un fugitivo del Estado reclamante, por lo que siempre coexistirá una suerte de presunción de nueva fuga, pero ello no siempre tiene que ser así. El fumus boni iuris extradicional se deberá evaluar desde el enfoque constitucional del principio de legalidad extradicional ( art. 13 CE) .

Pero tampoco se puede orillar la "apariencia del buen derecho", ya que éste constituye la piedra angular sobre la que el órgano jurisdiccional debe efectuar el juicio de necesidad de la medida cautelar, sin que aquella pueda obedecer a criterios de automatismo, con preponderancia del "fumus boni iuris" ya que de ser así, siempre o casi siempre estaría justificada la medida cautelar de prisión provisional sobre la base de un comportamiento antijurídico por parte del reclamado, consistente en la huida precedente del territorio del Estado que le reclama, sea o no nacional de aquél.

En el procedimiento extradicional, a diferencia de lo que sucede en los procedimientos seguidos por delitos los hechos permanecen invariables a lo largo de la sustanciación de aquél, ya que viene fijados en la orden de detención y la documentación extradicional posterior, por ello esa inicial "apariencia de buen derecho" puede permanecer inmutable a lo largo del procedimiento, tanto en un sentido positivo, como negativo.

Este fumus boni iuris inicial se sustenta en un primer juicio ponderativo de que los hechos efectivamente se han producido y son típicos en el Estado requerido, y que en ellos ha tenido participación el reclamado, ya que lo contrario convertiría la medida en innecesaria e ilegal. Por tanto, examinado el juicio de tipicidad y la doble identidad normativa, así como el grado de participación del reclamado, la gravedad de los hechos y la pena que los mismos llevan aparejada (uno de los pilares en los que el Ministerio Fiscal sustenta su petición) son elementos que integran el periculum in mora y que por tanto deben ser tenidos en cuenta a la hora de valorar el peligro de fuga del reclamado. Y para ello debemos descender, huyendo de automatismos arbitrarios, a las circunstancias concretas del caso y personales del extradendus, valorando aspectos como la residencia legal o nacionalidad del reclamado, la gravedad de los hechos, el horizonte penal de los mismos, el grado de ejecución del delito, la participación del reclamado, el grado de conocimiento o desconocimiento de los incoación del procedimiento penal seguido en el Estado requirente o el comportamiento procesal de éste son, elementos de imprescindible evaluación.

A tenor de las manifestaciones contenidas en el escrito de impugnación del recurso por parte de la defensa del reclamado, no son asumibles en esta fase jurisdiccional del procedimiento extradicional los intentos de injerencia de ningún tipo, ajenos al procedimiento, para que bien se decrete la media cautelar de prisión provisional del reclamado, bien para lograr una entrega cuasiautomática (simplificada) de aquél después, sin evaluación alguna de los requisitos legales de la petición extradicional, salvo que aquél consienta la misma, en cuyo caso, a pesar de la sumariedad tampoco se podrán obviar determinadas garantías como las derivadas del principio de especialidad; y sin que conste que en este supuesto se haya producido algún tipo de intromisión, cuando menos a nivel jurisdiccional.

La decisión de la medida cautelar de prisión provisional de acuerdo con la legalidad extradicional española y la jurisprudencia que la sustenta, es una decisión exclusiva y excluyente de los órganos jurisdiccionales españoles, pudiendo el Estado requirente intervenir en el procedimiento extradicional a partir de la fase intermedia, debidamente personado a través de abogado y procurador (art. 14.1 LEP) y sin perjuicio de los trámites gubernamentales que convergen en dicho procedimiento, algunos de interés como la decisión final acerca de la entrega (arts. 18.1 y 6.2 LEP).

El riesgo de fuga no es sinónimo de una suerte de realidad de la fuga, no deja de ser una hipótesis relacionada con el comportamiento subjetivo del reclamado.

Los principios que rigen la prisión provisional: legalidad, jurisdiccionalidad, excepcionalidad ( art. 502.2 LECrim) , modificabilidad, temporalidad ( STC 217/2015, de 22 de octubre), necesidad, subsidiariedad y proporcionalidad son trasladables al procedimiento extradicional, ya que en definitiva lo que el se ve afectado en ambos casos el derecho fundamental a la libertad personal ( SSTC 81/2018, de 16 de julio; y STC 143/2022, de 14 de noviembre).

El principio de proporcionalidad desde su triple perspectiva (idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricto sensu) exige valorar la aptitud de la medida cautelar de prisión para lograr su finalidad (la entrega extradicional), así como si existen otras medidas menos lesivas al derecho a la libertad, no perjudicando otros derechos del reclamado.

QUINTO.- Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, lo cierto es que nos encontramos ante un reclamado de nacionalidad española, con arraigo social, familiar y laboral en España debidamente acreditado, circunstancias personales que ya fueron valoradas acertadamente a juicio de este Tribunal, por el Instructor a la hora de adoptar la decisión de libertad provisional con medidas alternativas, a las que se ha opuesto el Ministerio Fiscal, sobre la base de que desde la fecha del 13 de marzo de 2024, en la que se desmanteló la red criminal, hasta el 5 de abril en que fue detenido el reclamado, ha cambiado seis veces de domicilio, en el conocimiento evidente que podría ser detenido. Es cierto que en el atestado policial nº NUM002 confeccionado por la UCO con motivo de la detención del reclamado el pasado día 5 de abril de 2024 en la calle General Frasquet de la localidad de Gandía (Valencia) constan diversos domicilios, y como en un corto periodo de tiempo (del 18/03/2024 al 31/03/2024) ha ocupado diversos domicilios en las localidades de Valencia (calle DIRECCION001. Poblats Maritims del Barrio de DIRECCION002, y calle DIRECCION003), de Canet dŽEn Berenguer (Valencia) donde ocupó la vivienda sita en la calle DIRECCION004, y Piles (Valencia) calle DIRECCION005. En la información de derechos del citado atestado consta como domicilio el DIRECCION006 de Fuenlabrada (Madrid), mismo domicilio que parece en su DNI nº NUM003 expedido el 8 de marzo de 2022. También aparece otro domicilio sito en la localidad de El Viso de San juan (Toledo) calle DIRECCION007.

Ello, si bien pudiera parecer en un principio que se trata de maniobras levadas a cabo por el reclamado para evitar su localización por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, contrasta con la voluminosa documentación aportada por su defensa en el acto de la comparecencia del artículo 505 LECrim, llevada a cabo el día 6 de abril de 2024, así como de la aportada por aquella junto con el escrito de contestación al recurso. Del examen de la citada documentación, y sin perjuicio de un análisis más en profundidad que deberá llevarse a cabo a la hora de decidir sobre la entrega, se desprende que estamos ante un ciudadano de nacionalidad español que ha venido ejerciendo aquella a lo largo del tiempo como así lo acreditan sus informes de vida labora en España desde el año 2009 y las declaraciones fiscales y censales aportadas, además de otros documentos. De ahí que esa movilidad domiciliaria en escaso tiempo, contraste con la conducta procesal del reclamado, que según la documentación aportada, y sin perjuicio de posterior valoración como decimos, se puso a disposición de las autoridades judiciales colombianas a fin de que fuese interrogado por aquellas de forma virtual acerca de los hechos objeto de reclamación, sin recibir contestación alguna al respecto. Además, no consta que hasta la fecha se haya producido incidencia alguna en el cumplimiento de las medidas alternativas impuestas, ya que tal y como consta en el expediente, en fecha 8 de abril de 2024 entregó en el Juzgado ambos pasaportes, el colombiano y el español; ha cumplido asimismo con las comparecencias apud acta impuestas (fechas 8 y 15 de abril de 2024).

De lo que no se desprende, por el momento, un incremento del riesgo potencial de fuga existente, resultando insuficientes los argumentos esgrimidos por el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso para provocar una modificación in peius, de la resolución ahora recurrida, sin que por el momento, insistimos, se haya producido acontecimiento o dato objetivo alguno que acreciente el riesgo de fuga (periculum in mora) que se cierne inevitablemente sobre los procedimientos de cooperación jurisdiccional como el que nos ocupa, sustentado en una supuesta fuga anterior del territorio del Estado requerido, que motiva precisamente la necesidad de acudir al instrumento que nos ocupa, y que por ende, justificase una modificación sustancial de la medida acordada. La propia resolución recurrida, ya advierte en su Parte Dispositiva que el incumplimiento de tales obligaciones podría suponer la reforma de la presente resolución, acordando en su lugar la prisión provisional, por lo que obviamente se deberá hacer un seguimiento puntual del grado de cumplimiento de las obligaciones impuestas, a fin de evitar aquella.

A mayor abundamiento, el Auto de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional 24/2019, de 3 de mayo, así como el subsiguiente del Pleno de la Sala de lo Penal de fecha 1 de julio de 2019, citado por el Ministerio Fiscal, como bien indica la defensa en su escrito de impugnación del recurso, fueron anulados por la STC 147/2020, de 19 de octubre, estimando el amparo interesado, precisamente por la ausencia de control jurisdiccional de la orden de detención emitida por la Fiscalía, en un supuesto similar de reclamación extradicional por la República de Colombia, por lo que carecen de la aptitud necesaria para sostener la pretensión de aquél de revocar el auto de 6 de abril de 2024 del Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, que decretaba la libertad provisional con medidas alternativas del reclamado.

Además, el artículo 8.3 LEP, dispone que el "El Juez podrá, en cualquier momento y en atención a las circunstancias del caso, acordar la libertad del detenido, adoptando alguna o algunas de las medidas siguientes para evitar su fuga: vigilancia a domicilio, orden de no ausentarse de un lugar determinado sin la autorización del Juez, orden de presentarse periódicamente ante la autoridad designada por el Juez, retirada de pasaporte y prestación de una fianza. El incumplimiento de estas medidas dará lugar a la prisión provisional dentro del plazo establecido en el apartado anterior.

La puesta en libertad, con o sin medidas alternativas de la prisión provisional, no será obstáculo para una nueva detención ni para la extradición, si la solicitud de ésta llegara después de la expiración del plazo mencionado en el apartado anterior".

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación