Auto Penal 82/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Recursos de Suplica, Rec. 83/2023 de 20 de octubre del 2023

I. El recurrente discrepa de la decisión de la Sección Tercera relativa a que se remita testimonio del auto suplicado y de la totalidad de la documentación extradicional al Juzgado Central de Instrucción, para que éste dé a la solicitud de extradición, en la parte relativa a un supuesto delito contra la salud pública, "en su caso, el curso correspondiente".

Importa sobremanera esta expresión "en su caso", porque con ella se está significando que ese Juzgado Central de Instrucción (es el número 6) mantiene íntegra su libertad de criterio para decidir lo que proceda sobre dicha solicitud de extradición en la parte de ésta que se refiere a un presunto delito contra la salud pública.

Queda entonces de manifiesto que el Tribunal a quo ha decidido la parte de esa misma solicitud de extradición que se refiere al cumplimiento de un remanente de pena de prisión que está por cumplir, y que nada ha decidido sobre aquella otra parte del presunto delito contra la salud pública.

En el auto suplicado se explicaba por qué (Razonamiento Jurídico Primero): en primer lugar el procedimiento de extradición que nos ocupa no abarcó la parte de la solicitud de extradición que se refería a un supuesto delito contra la salud pública: ni hubo orden internacional de detención, ni, por tanto, se arrestó por él al ahora suplicante, ni se le escuchó por ese supuesto delito, ni el procedimiento, en la parte seguida ante el Juzgado Central de Instrucción, se ocupó de ese supuesto delito, ni el Consejo de Ministros de España acordó que continuara en vía judicial el procedimiento de ejecución pasiva por ese delito.

De manera que el presente procedimiento de extradición se ha sustanciado, de principio a fin, únicamente por lo que concierne al cumplimiento de tres años y catorce días pendientes de cumplir de una pena de prisión total de cinco años, y no por lo que concierne a una imputación al aquí suplicante de un supuesto delito contra la salud pública. Y sin que se hubiere sustanciado el procedimiento es claro que no debe pronunciarse ni el Tribunal de instancia ni este Tribunal ad quem que es el Pleno sobre esa materia, porque el procedimiento es el instrumento que garantiza que la posterior decisión pueda ajustarse a Derecho: no hay resolución que se ajuste a Derecho, en materia de extradición, sin procedimiento previo respetuoso con las normas que le son propias.

La cuestión, además, de que el procedimiento de extradición que nos ocupa quedaba acotado a la materia de ejecución de un resto, o remanente, de pena de prisión, no se decide por vez primera en el auto apelado, sino antes, pues en la propia vista de la extradición, el tribunal de instancia resolvió que el objeto de esa vista no podía ser lo referente al mencionado presunto delito contra la salud pública, sino únicamente lo que afectaba a la ejecución de la parte de la pena de prisión que faltaba por ejecutar.

En efecto, señala la propia parte que, tras oírse al Ministerio Fiscal, que se mostró a favor de la solución que se adoptó después, y a ella misma, "por el Tribunal se acordó que solamente se celebraría la vista respecto al hecho solicitud de extradición relativo al cumplimiento de la pena y no respecto al segundo hecho, señalando que se devolvería testimonio del auto que resolviese y de la totalidad de documentación extradicional al Juzgado Central de Instrucción de origen para que le diera el curso correspondiente". No dice la parte que protestara en el momento. Y en la grabación no se siente tal protesta.

Aunque hagamos abstracción de esta ausencia de protesta, no es dable obviar que el artículo 12.1 y 2 de la Ley de Extradición Pasiva coloca el acuerdo del Gobierno de la Nación por delante de la tramitación propiamente de la extradición por el Juzgado Central de Instrucción: "Acordada (por el Gobierno de la Nación) la continuación del procedimiento en vía judicial, el Juez, a cuya disposición estuviere el reclamado, ordenará la inmediata comparecencia de éste (...), le invitará a que manifieste, con expresión de sus razones, si consiente en la extradición o intenta oponerse a ella...".

De manera que lo que procede haga el Tribunal a quo, al no haber aquel Acuerdo, en lo que se refiere a hechos presuntamente constitutivos de un delito contra la salud pública, es devolver el procedimiento extradicional al Juzgado Central de Instrucción, para que éste, con libertad de criterio, decida lo que estime ajustado a Derecho, y desde luego no decidir nada sobre esa fracción.

El Pleno encuentra acertadísimo, y aplicable al presente caso, el aserto de la resolución de la Sección Primera de este órgano que suministra el recurrente: "lo decisivo es que la extradición (...) se ha autorizado por el Consejo de Ministros por unos hechos concretos y se ha declarado procedente para perseguir esos concretos hechos y no otros".

Porque, la esencia de la cuestión, es que el gobierno de la Nación ha autorizado que la extradición en vía judicial continúe por unos concretos hechos, y ha dejado fuera de su pronunciamiento una fracción de la propia solicitud de extradición. Si no se ha pronunciado, no debe el órgano judicial tomar por objeto extradicional aquello respecto de lo cual el Gobierno no se ha pronunciado: el Gobierno no le ha autorizado a ello, y esa autorización tiene que ser expresa.

No puede entonces el Pleno convalidar la aseveración de la parte suplicante de que "no se carece de autorización del gobierno para continuar con el procedimiento judicial", pues lo cierto es lo contrario: se carece absolutamente de autorización para continuar el procedimiento extradicional si éste tiene por objeto unos hechos presuntamente constitutivos de delito contra la salud pública.

Así que el Pleno coincide absolutamente con la solución de la cuestión ofrecida por el Tribunal a quo, y el motivo tiene que ser desestimado.

II. El recurrente insiste en los motivos alegados en la instancia, a saber, en primer lugar la prescripción de la pena, y en segundo el convencimiento de que, de tener que volver a la prisión serbia, sufrirá tratos inhumanos o degradantes en su interior.

En cuanto a la prescripción de la pena conocemos, sin discusión, que el recurrente, en un momento dado (28 de marzo de 2021), interrumpió el cumplimiento de la pena de cinco años de prisión que se hallaba cumpliendo en centro penitenciario serbio, de manera que, cuando aquella interrupción tuvo lugar, faltaban por cumplir, de dicho quinquenio, tres años y catorce días.

En España llamamos a eso quebrantamiento de condena. En nuestro Código Penal está tipificado como delito propio. Lo crucial aquí es que, cuando media ese quebrantamiento de condena, el plazo legal de prescripción de la pena nace desde la realización del propio quebrantamiento.

El auto objeto del presente recurso de súplica se ocupa de la cuestión en su Razonamiento Jurídico Séptimo, donde se ofrece detalle certero de todos los puntos de interés.

El Pleno, ahora, no es capaz de mejorar ese Razonamiento: lo expondrá con sus propias palabras, pero coincide de principio a fin con el mismo, caracterizado no sólo por su precisión y acierto jurídico, sino también por su exhaustividad.

La clave de bóveda de la cuestión es que el artículo 134.1 de nuestro Código Penal dispone que el cómputo del plazo de la prescripción de la pena, si tiene lugar el quebrantamiento de la condena, una vez que ésta ha comenzado a cumplirse, empieza a partir del acto de quebrantamiento en sí.

Lo que tiene como consecuencia que si entre la información de la demanda extradicional está el detalle de que el día que quebrantó la condena, el hoy suplicante, fue el 28 de marzo de 2021, en el presente caso no se alcanzaría la prescripción de la pena hasta el 28 de marzo de 2026.

Y no hay más norma sobre la cuestión de la prescripción de la pena que proceda aplicar en el presente caso de quebrantamiento de condena.

De modo que la moción del suplicante, de que se apliquen normas de prescripción de la pena españolas de modo retroactivo, relacionando la firmeza de la sentencia con el día de ingreso en prisión para cumplimiento de la pena de cinco años contenida en la misma, no tiene apoyo jurídico ahora, porque la regla de aplicación, que es norma especial, es la dicha de que el plazo de prescripción de la pena, cuando se produce un quebrantamiento de condena, es la del inicio del cómputo desde el momento en que se realiza este quebrantamiento.

La letra del artículo 10 del Convenio Europeo de Extradición es: "Prescripción. No se concederá la extradición si se hubiere producido la prescripción de la acción penal o de la pena, con arreglo a la legislación de la Parte requirente o a la de la Parte requerida", norma que debemos proyectar, acotándola, a la petición de extradición, y a la razón de ser subyacente de la extradición, en un caso de quebrantamiento de condena como es el que nos ocupa: se pide la extradición para hacer cumplir un resto de pena no cumplido porque el extradendus ha huido de ello. Pues bien, la fecha útil para el plazo de prescripción tiene que ser la de la norma especial por esa huida, sin remontarse ni retrotraerse a lo que hubiera sucedido desde el dictado de la correspondiente sentencia hasta el efectivo ingreso en prisión para el cumplimiento de la pena contenida en ésta.

El Convenio, según su artículo 1, establece, como regla, la obligación de conceder la extradición: "Las partes contratantes se obligan a entregarse recíprocamente, según las reglas y en las Condiciones prevenidas en los artículos siguientes, a las personas a quienes las autoridades judiciales de la Parte requirente persiguieren por algún delito o buscaren para la ejecución de una pena o medida de seguridad".

Estamos en el caso de "para la ejecución de una pena". Los supuestos en que se ordena la no entrega son excepciones a la regla, y por consiguiente, según Teoría General del Derecho, ha de adoptarse sobre ellos, en caso de duda, una interpretación restrictiva. Lo que buscan los firmantes del Convenio son facilidades para que les sean entregadas las personas. Si pactan que la prescripción, del delito o de la pena, determina la no entrega, y cabe el debate sobre las varias normas sobre prescripción que aparecen reguladas, se ha de acudir a la especial, que es preferente a la general. Y en este sentido, la prescripción propia del quebrantamiento de condena opaca todas las otras posibles. La norma de prescripción contenida en el artículo 10 del Convenio está redactada en términos sumamente genéricos, y es muy poco extensa. Ello permite múltiples debates. Mas en el caso, para el Tribunal ad quem, que es este Pleno, la solución es clara: la prescripción es la contemplada por nuestro legislador para el supuesto de hecho del caso, o sea, para el supuesto de quebrantamiento de condena. Es la prescripción específica. La frase del artículo 10 del Convenio "con arreglo a la legislación de la Parte requerida" no puede tener otro significado: según nuestra legislación, cuando se produce un quebrantamiento de condena, el cómputo del plazo de prescripción comienza desde ese mismo quebrantamiento.

El artículo cuarto, apartado 4.º, de la Ley de Extradición Pasiva, núm. 4/1985, de 21 de marzo, es concordante con el Convenio en este extremo de prescripción que tratamos: puede cotejarse el "si se hubiere producido la prescripción" con el "cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal", y en el caso no se ha extinguido porque, según lo expuesto, no ha transcurrido el lustro desde el día en que se quebrantó la condena, por el suplicante.

III. El suplicante considera, como siguiente motivo de su recurso que, de ser extraditado a Serbia, sufrirá trato denigrante, vejatorio e inhumano, en el centro penitenciario donde sea ingresado para cumplir lo que le queda de condena, de igual manera que lo sufrió en los casi dos años que efectivamente cumplió en el Centro Penitenciario de Nis (Serbia), por su condición de homosexual.

A lo que el tribunal sólo debe responder, de un lado, que no hay probaciones de aquellos malos tratos, sólo alegaciones del propio interesado; y de otro lado, que no hay noticia en absoluto de que se dé en el Estado requirente una situación de violación sistemática y genérica de los derechos fundamentales de las personas de orientación homosexual, ni dentro ni fuera de los establecimientos penitenciarios. Al existir un Convenio multilateral de extradición que debe aplicarse, con obligación de entrega como máxima regla, el tribunal está obligado a acceder a ésta, y será en último caso el Gobierno, que tiene la competencia en materia de relaciones internacionales, el que en el ámbito de su competencia podrá examinar, con exacto conocimiento de la situación política del Estado requirente y del respeto a las garantías de los derechos humanos básicos, si concurren motivos para pensar que su entrega puede poner en peligro los derechos fundamentales del reclamado.

IV. Así mismo indica el recurrente que padece de manera crónica de hemorroides erosionadas con anemia secundaria, por lo que ha sido intervenido quirúrgicamente en varias ocasiones, incluso con suspensión del cumplimiento de ejecución de la pena de prisión y hospitalización.

Lo cual, dejando al margen la acreditación cumplida de todo ello, tampoco obsta a la extradición, que no está contemplada la enfermedad como impedimento a la extradición, sin duda porque se entiende que en el Estado requirente será tratado debidamente.

V. Pide por último el recurrente, a través de su recurso de súplica, que se exijan al Estado requirente una serie de garantías previas a la entrega al objeto de respetar el principio de especialidad.

Con ello retorna al presunto delito de tráfico de drogas al que se ha hecho referencia supra. Lo que quiere significar el recurrente es que la entrega no sirva al Estado requirente para someter al reclamado al correspondiente proceso. Hay una aseveración implícita de recelo hacia el Estado serbio: es llano que el recurrente siente temor de que, con el auto recurrido, podría verse imputado por el presunto delito y que el correspondiente procedimiento quedara fraguado y avanzara. Pide entonces que ese Estado se comprometa a no seguir el procedimiento contra la salud pública contra el recurrente una vez lo tenga por la entrega para continuar cumpliendo pena de prisión.

El tribunal ad quem no tiene ningún motivo para no confiar en que el Estado serbio vaya a cumplir con el principio de especialidad, y entiende que con el texto del auto recurrido, en cuya parte dispositiva se consigna expresamente que la finalidad de la entrega es el cumplimiento del remanente de pena de prisión pendiente de ejecución queda plasmado con total claridad que se entrega al recurrente para eso, y para nada más.

Por si no fuera bastante claridad, que en la misma parte dispositiva del auto, tres párrafos después, se especifique que queda sin decidir la petición de extradición por un supuesto delito contra la salud pública, elimina toda duda: es obvio que se entrega al recurrente sólo por el cumplimiento de la parte pendiente de la pena de prisión, y no es preciso exigencia de más.

Máxime si, como es el caso, en el texto de la solicitud de extradición recibida desde las autoridades serbias, se puede leer (versión traducida, y con una corrección verbal exclusivamente idiomática, para mejor entendimiento):

"Si la entrega de Heraclio fuera aprobada, el Ministerio de Justicia de la República de Serbia confirma que respecto al nombrado será garantizado el respeto absoluto del principio de especialidad, como está previsto en el artículo 14 del Convenio de Extradición".

Por lo tanto, lo que el Estado requirente está asegurando es lo contrario de lo que el recurrente cree que ocurrirá.

VI. También alega el recurrente, como motivo de su recurso, que ha solicitado protección internacional mediante instancia que comprende tanto el derecho de Asilo, que se concede a los refugiados, como la Protección Subsidiaria, que se concede a los extranjeros que no son refugiados, pero se encuentran en determinadas situaciones de riesgo, todo según el artículo 13.4 de la Constitución Española.

Pero una petición tal no conlleva la suspensión, ahora, en el propio auto de resolución del recurso de súplica, del curso del procedimiento en tanto no se resolviere, toda vez que el momento procedimental oportuno para resolver la suspensión ha de ligarse al de la ejecución de la decisión positiva de extradición, ejecución que no se ha alcanzado.

De modo que la mera petición de asilo sólo puede incidir en la suspensión de la entrega; y que no es bastante la mera petición para esta suspensión, sino que se requiere la admisión a trámite, en vía administrativa. Así, el auto del Pleno de la Sala núm. 15/2019, de 5 de marzo, en relación al artículo 19.2 de le Ley 12/2009, declara que ese artículo permite que el proceso de extradición continúe su tramitación, pero la entrega quedará en suspenso hasta que se denegare el asilo o protección internacional. Y el auto de la Sección Cuarta de esta Sala de lo Penal, de 14 de enero de 2019, se pronuncia, con limpidez, a favor de que el procedimiento de extradición siga su curso (cuando se hubiere presentado petición de asilo), y será en el momento de la entrega cuando deba suspenderse la ejecución de ésta hasta que se resolviere sobre dicha petición. Sería entonces la Sección que conoce de la extradición, competente, en su caso, para la entrega, la que habría de decidir la petición de suspensión.

Ergo el motivo no debe prosperar.

Procede entonces confirmar en todos sus términos el auto suplicado.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación.