Auto Penal 106/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 81/2023 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO.- Motivos del recurso de apelación parcial.

Alega el recurrente, en primer lugar, tras hacer alusión a las resoluciones dictadas en Chile, vulneración del derecho de acceso a la prueba ( art. 24.1 y 2 CE), en concreto las siguientes diligencias: i) unir a los autos las pruebas de los hechos que desde el 24 de agosto de 2018 tienen la autoridad de cosa juzgada cuya autenticidad ha certificado la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile el 12 de mayo de 2021 y se acompañan en los documentos nº 21 a 45 del escrito de 12 de diciembre de 2022; ii) adicionar estas pruebas a las que obran en las Piezas Principal y Separada desde el 10/08/2009 con la autoridad de presunción judicial, según dispone la resolución firme del Tribunal Federal del Distrito Sur de Nueva York de 6 de noviembre de 2008 (folios 5199-5223). Las citadas pruebas guardan íntima relación con los hechos de alzamiento y blanqueo de capitales objeto de este procedimiento. Por ello, la resolución recurrida es manifiestamente arbitraria, carece de fundamento en derecho y causa indefensión, al denegar unir las mismas a estas diligencias. En segundo lugar, la citada resolución vulnera la autoridad de cosa juzgada formal de anteriores resoluciones. La denegación de la solicitud de 17 de diciembre de 2022, consistente en ejecutar las medidas cautelares acordadas en auto ya firme de 26 de octubre de 2009, aplicando lo dispuesto en los artículos 301.4, 301 del Código Penal, en los artículos 13, 312, 311 y concordantes y 589 y siguientes, para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, incluidas las costas ( art. 764 LECrim). Tal denegación contradice resoluciones anteriores del Juzgado a quo y de la Sala de lo Penal, ya que las condiciones impuestas para la adopción de las medidas cautelares ya se han cumplido en 2022 por acuerdo de la Sentencia de la Sala Penal de la Excma. Corte Suprema de Chile de 15 de junio de 2022, que ha desestimado todas las pretensiones de los imputados, en particular la de que habían sido investigados por los mismos hechos en la causa Rol 1694-2004 (Providencia de 13/04/2021, Auto de 27/04/2021, del Juzgado a quo, y Auto de 24/05/2021 de esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional), condiciones que en la actualidad han decaído. Por ello, debe declararse la nulidad de la disposición del auto recurrido que deniega aplicar la medida cautelar acordada en auto 26 de octubre de 2009, y en su lugar ordene aplicarla. En tercer lugar, la querella por presunta estafa procesal continuada es admisible (querella interpuesta el 12/12/2022) por presunta estafa procesal, analizando a continuación los elementos típicos del delito de estafa procesal ( arts. 248.1 y 250.5 y 74 CP) en relación con los hechos acaecidos. Para acreditar ello, la parte querellante ha propuesto los siguientes medios de prueba: i) Tener por reproducidas las declaraciones prestadas por los querellados ante las autoridades judiciales de Chile en calidad de imputados en el PA 40/2005, en cumplimiento de las resoluciones de la meritada Sentencia de la Sala Penal de la Excma. Corte Suprema. ii) Más documental, consistente en a) tener por reproducidos los documentos que obran en el PA 40/2005; b) la unión a las actuaciones de los documentos que se adjuntan en el escrito de querella y los que obran en los 40 volúmenes de la causa Rol nº 1649-2004 remitidos por las autoridades de Chile que la D.O. notificada el 27 de diciembre de 2022 ha puesto a disposición de las partes; c) testificales consistentes en tener por formulada la declaración prestada por las personas no querelladas ante las autoridades judiciales de Chile y remitidas por éstas al PA 40/2005. Y cualesquiera otras que sirvan para el esclarecimiento de los hechos y localización de sus autores. En cuarto lugar, debe prorrogarse la fecha del 13 de enero de 2023, de manera que no se prive a la acusación de los efectos que prevé el artículo 324 LECrim., en cuanto a la validez de las diligencias propuestas, o que pudiera proponer después que sean legibles los 40 volúmenes remitidos por las autoridades de Chile.

SEGUNDO.- Denegación de diligencias de investigación. Consideraciones generales.

La STS 25/2022, de 14 de enero, en relación a la cuestión que nos ocupa, alude a que: "En efecto, es cierto que entre las garantías que comprende el artículo 24 CE., para todo proceso penal destacan por ser principios consustanciales del mismo, STC 178/2001 de 17 de septiembre, el de contradicción e igualdad "En tal sentido el principio de contradicción en el proceso penal, que hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE., produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo.

Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, sin que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla, encaminada a asegurar el éxito de la investigación y, en definitiva, la protección del valor constitucional de la justicia".

Los principios de contradicción e igualdad de armas en el proceso son de particular vigencia en dos trámites de la instrucción que suelen presentarse sucesivamente, como son:

a) La proposición de diligencias de investigación y medios de prueba, que corresponden al imputado en las mismas condiciones y términos en que pueda hacerlo las acusaciones, derecho sometido a la facultad directora del Juez de instrucción que admita y rechaza apreciando o no la pertinencia y utilidad de las propuestas.

b) En el momento de la práctica de la prueba, tanto de la propuesta por la acusación como por la propia defensa, concediendo pues, las mismas posibilidades de interrogar en forma contradictoria a los testigos e intervenir activamente en la práctica de las demás diligencias propias de la instrucción, posibilidad que no implica asistencia efectiva, salvo a determinadas diligencias, y si necesidad de la notificación de aquella practica para posibilitar esa intervención, que garantiza el cumplimiento de los principios de contradicción y de igualdad de armas.

Por ello, en SSTS 1238/2009 de 11 de diciembre; y 1080/2006 de 2 de noviembre, reseñan que, la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación, con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del artículo 24.2 de la Constitución. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y, además, aun así, habrían de reconocérsele algunas consecuencias.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, "sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993 ; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986 )". Y más recientemente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà ), que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".

El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del artículo 24.2 CE , interpretado conforme al artículo 6.3 d) TEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria ; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia; de 20 de septiembre de 1993, caso S aïdi c. Francia ; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia STC 57/2002, de 11 de marzo) (...).

"En cuanto a la denegación de la prueba, es doctrina jurisprudencial -por todas STS 210/2021, de 9 de marzo, que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente". Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998 , la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27 de noviembre).

En este sentido, las recientes sentencias de esta Sala 114/2021, de 11 de febrero; y 580/2021, de 1 de julio, recuerdan que no existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31 de enero). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21 de mayo de 2004).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el artículo 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del artículo 24.2 de la CE., argumenta que "(...) este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos ( STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)".

Y en lo que a la fase de instrucción respecta, la STS 669/2015, de 29 de octubre, razona que: "La fase de instrucción tiene como finalidad -como precisa el artículo 299 de la LECrim - preparar el juicio y averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos; o como indica el artículo 777 LECrim., practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él haya participado y el órgano competente para el enjuiciamiento. De modo que solo las diligencias que entienda el juez de instrucción que pueden conducir al logro del referido objeto serán admisibles y practicables en tal fase, sin perjuicio, como prevé el artículo 314 de la LECrim., de que puedan ser propuestas de nuevo en el juicio oral. Dichas diligencias también podrán ser pedidas por las partes acusadoras y por el Ministerio Fiscal, en el trámite de instrucción ante la Audiencia del artículo 627 LECrim., pero -de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 66/89, de 17 de abril)- en este trámite debe oírse también a los procesados para evitar la desigualdad de las partes procesales y la indefensión que veta el artículo 24 CE. Ahora bien, el derecho de todos a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, no supone, como ha declarado el TC (Cfr. AATC 314/84, 456/84 y STS 24-6-91), un desapoderamiento de la facultad de la potestad que corresponde a los jueces y tribunales ordinarios para pronunciarse sobre la pertinencia de la prueba propuesta, siendo procedente la invocación de este derecho en los supuestos de total falta de fundamentación o de absoluta congruencia en la motivación del rechazo del medio que haya sido propuesto o cuando tal motivación sea arbitraria o irrazonable".

TERCERO.- Aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos.

En el caso que nos ocupa, las diligencias de investigación propuestas son innecesarias, ya que como indica la resolución ahora recurrida nada aportarían, más allá de ampliar la causa a otros hechos al margen del objeto de la causa que nos ocupa, y que nada tienen que ver con ellos. Tras la recepción de la Comisión Rogatoria remitida a las autoridades judiciales chilenas, esta ha quedado unida al procedimiento. Así, indica que se han practicad numerosas diligencias de investigación acordadas en la resolución que acordaba la admisión de la ampliación de la querella, incluso por las autoridades chilenas se ha facilitado acceso al procedimiento tramitado en Chile sobre estos hechos (Rol nº 1484-2010), por lo que no se aprecian nuevas diligencias de investigación necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la participación de los querellados.

Más concretamente, respecto de los documentos numerados del 1 al 20, se trata, como indica el Ministerio Fiscal de publicaciones de diversos medios de comunicación de la emisión de la orden internacional de embargo dictada por el Juagado a quo, la cual no aporta ningún elemento a la calificación jurídica de los hechos investigados, presuntamente constitutivos del delito de alzamiento de bienes vigente en el momento de los hechos. En el tipo penal aplicable en ese momento ( art. 257.2 CP) no se contemplaba el elemento del conocimiento de la existencia del embargo que trata de acreditar la acusación particular a través de dicha documental. Consta, además, que los querellados tenían conocimiento del embargo. En cuanto a la documentación bancaria, la misma ya ha sido aportada al procedimiento. Además, ya fue analizada por las Autoridades chilenas en la causa Rol: 1649-2004. Cuaderno Alzamiento de bienes.

Por lo que a los testimonios de las declaraciones contenidas en los anexos 38 al 45 de Jose Ángel (folio 1563), Luis Alberto, Luis Pablo (folio 6256), Jose Enrique (folio 6258) y las declaraciones de los querellados Pablo Jesús (folio 1517), y Herminio (folios 2707 y 15208), se encuentran ya incorporadas en el procedimiento citado Causa Rol: 1649-20004. Cuaderno de Alzamiento de bienes, por lo que la citada incorporación resultaría redundante, ya que conllevaría la aportación por duplicado de números documentos a la causa, acrecentando el confusionismo y la voluminosidad de la misma, en perjuicio principalmente de las propias acusaciones particulares, e innecesaria, ya que en este momento procesal, ninguna otra actividad cabe desarrollar respecto de la causa seguida ante las autoridades judiciales chilenas, más allá de facilitar a las partes su acceso a la misma.

CUARTO.- Acerca de la supuesta vulneración de la autoridad de la cosa juzgada formal de anteriores resoluciones en esta causa.

Alegan los recurrentes que la adopción de la medida cautelar de embargo de fondos por importe de 68.592.351,25 euros de las entidades querelladas "Banco de Chile", "Banca Privada de Banco de Chile", "Banchile Corredores de Bolsa y "Banchile Administradora General de Fondos S.A." debería acordarse de forma automática. Entre otros alude a que vulnera la autoridad de cosa juzgada de determinadas resoluciones como la providencia de 13de abril de 2021 y el auto de 27 de abril de 2021 del Juzgado a quo, y el auto de 24 de mayo de 2021 de esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 24 de mayo de 2021. Este auto, recaído en el RAA 290/2021, desestimaba el recurso de apelación formulado, entre otros, por los ahora recurrentes, contra el auto del Juzgado que denegaba la adopción una medida cautelar de embargo, y así, se decía que: "Dichos obstáculos procesales, consistentes en la imposibilidad de dirigir el procedimiento contra ellos, determinan la imposibilidad de la adopción de las medidas cautelares reales que ahora nos ocupan, ya que aquellas, no olvidemos, son instrumentales del proceso al que sirven, y si aquél por cualquier circunstancia no se ha podido desarrollar, no podrán materializarse aquellas de manera independiente y autónoma, al devenir imposibles los presupuestos y los requisitos que las fundamentan, lo que no conlleva por ello, vulneración alguna de los artículos 13, 589, 615 y 764 LECrim., ya que preciso para ello la existencia de indicios racionales de criminalidad contra persona concreta alguna, los cuales se obtienen tras la práctica de determinadas actuaciones procesales, entre ellas la instrucción de derechos de los investigados, en cualesquiera de sus modalidades, tal y como indica el artículo 118 LECrim., lo que no consta se haya llevado a cabo aún en las diligencias que nos ocupan.

Como también, indica la resolución recurrida, el riesgo de mora procesal, en el caso de autos ha decaído igualmente a la vista del tiempo transcurrido desde la adopción de la medida, 26 de octubre de 2009. No habiendo asumido, además, las entidades mencionadas la condición de investigados, si quiera en calidad de responsables civiles subsidiarios, lo que es distinto, a que puedan tener conocimiento del asunto, lo que obviamente, no colmarían las garantías exigidas en nuestro ordenamiento procesal penal respecto de los investigados (...).

Parece obvio, que ninguna vulneración del instituto de la cosa juzgada se lleva a cabo respecto de una resolución concreta y particular recaída en el seno de un recurso de apelación determinado, distinto al que ahora nos ocupa, en un momento procesal distinto. No obstante, el extenso alegato contenido al respecto en el informe del Ministerio Fiscal de fecha 2 de febrero de 2023, lo cierto es que la cuestión relativa a la citada media cautelar real de embargo, no ha sido objeto de análisis en el auto de 20 de diciembre de 2022, por lo que tampoco puede formar parte de la discusión en el presente recurso de apelación, y ello sin perjuicio de dar en su caso por reproducidas las alegaciones del Ministerio Fiscal contenidas en su escrito de 2 de febrero de 2023, así como las contenidas respecto de este particular en el escrito de impugnación del recurso de la representación procesal de D. Herminio, de fecha 30 de enero de 2023.

La interpretación llevada a cabo por la acusación particular relativa a que una vez reciba declaración a los investigados procede de forma obligada dictar la resolución acordando el embargo de los fondos de las entidades citadas, es errónea, ya que deben examinarse la concurrencia, en este momento procesal, de los presupuestos y requisitos necesarios para ello ( fumus boni iuris y periculum in mora) como ya advertimos en la resolución anteriormente citada de 24 de mayo de 2021. La toma de declaración de los investigados parece una condición necesaria, pero no la única a la hora de adoptar una serie de medidas cautelares como las que nos ocupan. En ningún caso, cabe hablar de cosa juzgada, ya que la situación procesal actual, es muy diferente a la anterior, ya que entre otras cuestiones, ahora han asumido la condición de querellados los empleados de las entidades bancarias, respecto de los delitos de alzamiento de bienes y blanqueo de capitales, que antes no la tenían. Pero como decimos, ni podemos, ni debemos entrar en el fondo de esa cuestión al no haber sido suscitada en la resolución de la que trae causa la presente, sin que deba entrar este Tribunal, en sede del recurso que nos ocupa, a valorar si concurre la excepción de cosa juzgada contemplada en el artículo 666.2 de la LECrim., respecto del delito de blanqueo de bienes del artículo 301 del C.P. presente en el procedimiento como presupuesto que justifique la medida de embargo rechazada, o de cualesquiera otras conductas delictivas.

QUINTO.- Prórroga de los plazos de instrucción.

Consecuencia de la denegación de las diligencias de investigación expuestas, la resolución ahora combatida acuerda no acceder a la prorrogar de los plazos de instrucción interesada por el recurrente.

Así, el artículo 324 LECrim., dispone: "1. La investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa.

Si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses.

Las prórrogas se adoptarán mediante auto donde se expondrán razonadamente las causas que han impedido finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias que es necesario practicar y su relevancia para la investigación. En su caso, la denegación de la prórroga también se acordará mediante resolución motivada.

2. Las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo o de sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo.

3. Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

4. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda".

La redacción original de dicho precepto, fue objeto de reforma por Ley 2/2020, de 27 de julio, cuya Disposición Transitoria Única, indica que "dicha modificación será de aplicación a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la presente ley. A tal efecto el día de entrada en vigor será considerado como día inicial para ser el cómputo de los plazos máximos de instrucción establecidos en aquél".

Mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid 19, se acordó la suspensión de los plazos procesales, alzándose dicha suspensión el 4 de junio de 2020.

La Circular de la Fiscalía General del Estado de 1/2021, de 8 de abril, sobre los plazos de la investigación del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lleva a cabo una interpretación del contenido y alcance de la disposición anterior, a tenor de la cual el cómputo de los plazos de la fase de investigación judicial debe entenderse reiniciado respecto de todas las causas en tramitación, configurándose como nuevo dies a quo, para su cómputo el de la entrada en vigor de la Ley (29/07/2020) y, como nuevo plazo a computar, el de los doce meses previstos con carácter general por el artículo 324.1 LECrim ( Auto nº 425/2022, de 12 de julio, de la Audiencia Provincial de Alicante. Sección Segunda).

La finalidad del sistema de plazos ha sido recogida por la STS 836/2021, de 3 de noviembre, al afirmar: "El artículo 324 LECrim delimita el marco temporal de adquisición de las diligencias de investigación. La Sala Segunda destaca que la temporalidad que impone el artículo 324 LECrim constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Su incumplimiento debe considerarse causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 LOPJ. En consecuencia, la información sumarial contenida en las diligencias practicadas fuera de plazo no puede ser utilizada para fundar la decisión de prosecución del artículo 779.4 LECrim". Y en el mismo sentido la STS 52/2022, de 21 de enero, señala: "La finalidad de estos plazos es que ningún ciudadano quede cuestionado en su presunción de inocencia y sometido a proceso de investigación indefinido, inagotable y temporalmente irrazonable para una sociedad democrática".

Transcurridos los plazos máximos y sus prórrogas el juez de instrucción se ve compelido a concluir la fase de instrucción acordando alguna de las resoluciones que se contemplan para el procedimiento abreviado en el artículo 779 LECrim: el sobreseimiento libre o provisional en los supuestos a los que se refiere el apartado primero; la transformación del procedimiento o la remisión a la jurisdicción competente; o la apertura de la fase intermedia cuando los hechos sean constitutivos de delito y esté identificado el autor, decisión que no se puede adoptar sin que haya precedido la declaración del investigado.

Por ello, la total inactividad procesal durante los referidos plazos máximos o la inactividad parcial que impida con las debidas garantías acreditar el hecho punible o su autoría conducen indefectiblemente a decretar el sobreseimiento libre o provisional, según los casos. Transcurridos los plazos, no cabrá rebuscar más diligencias de investigación de cargo que pudieran apuntalar la prosecución de la causa, sin perjuicio de poder introducir en el acto del juicio oral otros materiales probatorios.

En el caso que nos ocupa, la resolución ahora combatida, justifica la innecesariedad de la prórroga de los plazos procesales, al haberse ya practicado las diligencias de investigación necesarias propias de esta fase de instrucción, rechazándose de plano el resto de las interesadas por la acusación particular recurrente

Reiteramos lo dicho ut supra, el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, máxime cuando se trata de diligencias de investigación que en todo caso pueden ser posteriormente, reproducidas como prueba anticipada, o como actos de prueba para ser practicados en el momento correspondiente del juicio oral. Ni se puede, ni se debe agotar la facultad de practicar diligencias de investigación a lo largo de la fase de instrucción, sino tan sólo aquellas que sean estrictamente necesarias para llevar a cabo la incriminación (imputación) de un sujeto concreto y determinado al que se relaciona con un hecho delictivo, es decir, deben existir elementos suficientes (en términos del art. 622 de la LECrim) o indicios racionales de criminalidad (probabilidad cualificada art. 384 LECrim., en sede de procedimiento ordinario), o las diligencias pertinentes ( art. 779.1 LECrim., en sede de procedimiento abreviado) para poder decidir acerca de la entrada del procedimiento en la denominada fase intermedia, máxime cuando el legislador ha establecido un sistema de plazos máximos para llevar a cabo la instrucción penal, y ello como dice el breve Preámbulo de la Ley 2/2020, de 27 de julio que modifica el artículo 324 de la LECrim., "Si bien establecer sin más un límite máximo a la duración de la instrucción se ha evidenciado pernicioso por cuanto puede conducir a la impunidad de la persecución de delitos complejos, no es menos cierto que establecer ciertos límites a la duración de la instrucción supone una garantía para el derecho de los justiciables. Como es sabido, el proceso penal es en sí mismo una pena que comporta aflicción y costes para el imputado. Por identidad de razón por la que en otros ámbitos (por ejemplo, en materia tributaria o sancionatoria) se establecen límites a la duración de las actividades inspectoras o instructoras, debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable".

Ello se cohonesta con una ya reiterada jurisprudencia constitucional ( SSTC 1 de julio de 1986, de 25 de abril de 1984), que indica que "el derecho a las pruebas no es, en ningún caso, un derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada y, como reiteradamente ha afirmado este Tribunal, las pruebas que la parte puede tener derecho a practicar son las que guardan relación con el objeto del litigio. En el caso del proceso penal ha de tenerse en cuenta la peculiar situación del posible implicado, en función de su derecho a la presunción de inocencia, y de sus derechos de defensa, lo que presupone también el no alargamiento del sumario, una vez constatada suficientemente la inexistencia de indicios racionales de criminalidad. La denegación de pruebas que el juzgador estima inútiles no supone necesariamente indefensión, como ha recordado la STC de 7 de febrero de 1984, puesto que esta facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas, como la de evitar dilaciones injustificadas del proceso. De esta forma el órgano judicial, cuando se considere "suficientemente informado con las pruebas practicadas para formar juicio concreto sobre los hechos ( STC de 7 de diciembre de 1983) ha de proceder a la conclusión del sumario, sin que quepa admitir un alargamiento artificial del mismo, por la sucesiva y continua petición adicional de pruebas por la parte acusadora, lo que significaría desconocer los derechos del propio imputado. Corresponde así al órgano judicial el evitar un alargamiento innecesario de la fase sumarial cuando existan elementos suficientes de convicción". Esta ya añeja doctrina, cobra especial vigencia con el sistema de plazos establecido por el legislador en el artículo 324 LECrim (Ley 41/2015, de 5 de octubre) posteriormente reformado por Ley 2/2020, de 27 de julio.

No obstante además, el propio artículo 324.2 LECrim, en evitación de los perjuicios que una interpretación rigorista del mismo conllevaría, prevé la posibilidad de incorporar aquellas diligencias de investigación interesadas con anterioridad a la finalización de los plazos, cuyo resultado se reciba después, y ello sin perjuicio de que las mismas puedan ser interesadas como medios de prueba con carácter anticipado, o para ser practicadas en el acto del juicio oral, sin perjuicio de acudir a lo prevenido en el artículo 786.2 LECrim., en sede de procedimiento abreviado.

El " usus fori" nos demuestra que no es infrecuente que el resultado arrojado por una determinada diligencia ponga de relieve la necesidad de practicar otra derivada de aquella inicial. Ello puede suscitar problemas cuando la primera se ha realizado casi al término del plazo sin dar tiempo a que la segunda o ulterior se acuerde y practique en plazo. La STS 605/2022, de 16 de junio, ha analizado esta cuestión. Esta resolución, no atiende tanto al hecho de que la diligencia haya sido acordada dentro o fuera de plazo, sino que va más allá al exponer un argumento en favor de la validez de las diligencias acordadas fuera de plazo, como es el enlace funcional de las mismas con otras practicadas o recibidas en plazo, que deberá en todo caso ser apreciada por el instructor, y al efecto, nos dice: "No se trata, por tanto, de una sucesión de diligencias de investigación funcionalmente diferenciadas y entre las que se observa una paralización injustificada del procedimiento. De hecho, existe una proximidad cronológica entre el primer auto -1 de diciembre de 2017-y el segundo -15 de enero de 2018- que evidencia la celeridad con la que el Juzgado de instrucción empeñaba todos sus esfuerzos en la identificación de quien luego resultó acusado. Y ello debido a que: Es más que evidente, pues, que esta segunda diligencia de prueba sólo adquiere significado por razón de su conexión funcional con la primera. Entre ambas existe un evidente enlace, en la medida en que para conocer lo que evidenció la segunda de las diligencias la primera operaba como indefectible presupuesto. Primero se interesan -requerimiento inicial- los datos ligados a la dirección IP, así como numeración IMEI que identifica cada uno de los teléfonos asociados a esa cuenta y seguidamente se insta -segunda diligencia- la vinculación de esas series numéricas con los datos de identificación del usuario". Por ello, la doctrina del Alto Tribunal, huyendo de una interpretación rigorista del precepto deja abierta una puerta para la validez de las diligencias acordadas fuera de plazo, como es el de la conexión o enlace funcional de la diligencia respecto de otra que hubiere sido acordada con anterioridad en plazo.

El sistema de plazos del artículo 324 LECrim., delimita como decimos, el marco temporal de adquisición de las diligencias de investigación, sin que las acordadas superado el plazo tengan validez a efectos de decidir sobre la prosecución del procedimiento. Pero de ello, no puede concluirse que tales diligencias sean nulas de pleno derecho y que las mismas no puedan introducirse en momentos posteriores del procedimiento y por distintas vías, como puedan ser la proposición de prueba en el escrito de acusación o al inicio del juicio oral. La STS 836/2021, de 3 de noviembre, ya citada, consagra esta alternativa: "La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa; circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Por ello, nada impide que su contenido informativo, en el caso de que se considere que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes". De igual forma la STS 605/2022, de 16 de junio de 2022, mencionada ut supra, al exponer que: "la idea de que la inutilizabilidad de una diligencia de investigación extemporánea no afecta, desde luego, a los presupuestos estructurales que condicionan su validez. De hecho, puede ser incorporada al debate de plenario si así se solicita por el Fiscal o cualquiera de las partes mediante la propuesta probatoria que cada una de ellas puede formalizar en sus respectivos escritos de acusación y defensa". En este sentido, la Circular 1/2021 FGE, postula: "Nada impedirá que las/os Sras./es. Fiscales puedan proponer, bien en el escrito de acusación o de conclusiones provisionales, bien al inicio del acto del juicio oral, aquellas pruebas que se estimen pertinentes y útiles, aun cuando las mismas guarden conexión con las diligencias reputadas no válidas por haber sido practicadas con infracción de los plazos regulados por el artículo 324 LECrim".

En definitiva, la resolución recurrida es plenamente ajustada a derecho, máxime cuando los recurrentes en ningún caso han acreditado la necesidad e indispensabilidad de la práctica de aquellas diligencias de investigación que deberían materializarse de manera inexorable con anterioridad al cierre de la fase de instrucción, que no olvidemos, se inició en el año 2005.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.