Auto Penal 47/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Recursos de Suplica, Rec. 42/2023 de 20 de junio del 2023

PRIMERO .- El recurso de súplica se basa en los siguientes motivos:

En primer lugar, el auto que acuerda la extradición se basa en pruebas nulas, por lo que no concurriría la el exigible requisito de la doble incriminación, ya que la inicial petición de detención para fines de extradición lo era por conspiración para cometer lavado de dinero en violación de las secciones 1956 (a) (1) (B) (i), 1956 (a) (2) (B) (i) y 1956 (h) del Título 18 del Código Penal de los Estados Unidos de América. En España por la simple conspiración no se puede seguir causa por blanqueo de capitales, además, las pruebas en las que se basa la reclamación, son las extraídas del teléfono intervenido en la detención de diciembre de 2022, antes no existía prueba alguna de la comisión de delito alguno, y no hay constancia alguna que lo hubiera cometido, más allá de una mera sospecha o conjetura.

En segundo lugar, el Fundamento de Derecho primero de la resolución recurrida recoge razonamientos ciertamente contradictorios, ya que no se le requiere por pertenencia a organización alguna y si no se le atribuye participación concreta alguna no se debe acordar la entrega. Y más, si lo ponemos en relación con lo alegado en torno al fraude de ley, al incorporar fotos y documentos extraídos de forma ilícita, al haber existido engaño en el consentimiento, y meses después de los hechos.

En tercer lugar, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de conformidad con el artículo 24 CE por haberse privado a esta parte de las diligencias de prueba solicitadas hasta en dos ocasiones a lo largo de este procedimiento y que son fundamentales para la defensa de mi defendido como son el requerimiento a las autoridades judiciales de los EEUU para que remitan copia de la causa completa a fin de poder supervisar el procedimiento judicial para exponer o no cualquier irregularidad en relación a las garantías procesales mantenidas para la obtención de prueba de cargo. Subsidiariamente, se requiera al país emisor a fin de que informe de la fecha en la que se inició el procedimiento judicial, concrete hecho o hechos por los que se investiga al Sr. Rogelio y cuantía económica supuestamente defraudada, así como la autorización judicial por la que se autorizó la apertura del Icloud del Sr. Rogelio y terminal móvil del mismo.

SEGUNDO .- Los motivos esgrimidos por el recurrente debe ser rechazados. En primer lugar, argumenta que la extradición se basa en pruebas nulas, y que por ende, no concurre el requisito de la doble incriminación, ya que en España por la simple conspiración no se puede seguir causa por blanqueo de capitales. Entiende que las pruebas en las que se basa la reclamación, son las extraídas del teléfono intervenido en la detención acaecida en Barcelona el día 3 de diciembre de 2022, con motivo de la extradición, y que provocó la extracción de los datos del teléfono intervenido como consecuencia de un consentimiento otorgado de manera voluntaria a la policía, al ser engañado y no encontrarse asistido de letrado, siendo por tanto ilegales y nulos de pleno derecho los citados accesos, lo que habría servido a los investigadores americanos para montar la acusación contra su defendido.

Dicha afirmación carece del más mínimo rigor y soporte lógico y objetivo alguno. En primer lugar, como bien indica la resolución recurrida (Razonamiento Jurídico II), la formulación de la acusación es muy anterior a la detención del reclamado en España, acaecida el 3 de diciembre de 2022, siendo así que la acusación formal del Gran Jurado del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos. Distrito Sur de California fue presentada el 18 de octubre de 2022, fecha asimismo de la orden de detención internacional del citado Tribunal. Por tanto, ninguna incidencia ha tenido en aquella la supuesta información obtenida de su dispositivo móvil tras su detención acaecida en Barcelona el 3 de diciembre de 2022. Pero es que además, según consta en la Declaración Jurada del Fiscal Auxiliar de los Estados Unidos en apoyo a la solicitud de extradición, las actividades de la organización radicada en México dedica al tráfico de drogas y al lavado de dinero en la que supuestamente se encuadra el ahora reclamado fueron objeto de investigación desde el año 2018, dando como resultado que el Sr. Rogelio sería un facilitador de lavado de dinero radicado en Ciudad de México y asociado de Alejandro (investigado asimismo en esa causa penal) cuya organización coordina las operaciones de lavado de dinero.

Alude el recurrente a la obtención de un consentimiento ilícito para lograr el número PIN a fin de desbloquear el teléfono móvil, sin dato objetivo alguno, y que contrasta además con el Acta de Intervención obrante en autos de fecha 3 de diciembre de 2022, en la que consta textualmente que "preguntado al detenido el número PIN de desbloqueo del teléfono nos manifiesta libre y voluntariamente que este es NUM002", acta firmada por el funcionario con carnet profesional nº NUM003, sin que a lo largo de las actuaciones conste fehacientemente que dicho consentimiento hubiese sido obtenido con violencia, intimidación o engaño, siendo así que el propio reclamado, en ningún momento manifestó lo contrario.

Pero es que, además, el recurrente parte de la hipótesis errónea, de que se precisa autorización judicial para la obtención del número PIN de un dispositivo telefónico, cuando el afectado se encuentra detenido. Siendo así que no es necesaria autorización judicial para la obtención del número PIN, como afirma la STS 551/2016, de 22 de junio, "al no tratarse de un dato relativo a las comunicaciones, guardando ciertas similitudes con los números IMSI y IMEI ya que son claves de acceso al número telefónico que se concede para su explotación a una operadora telefónica".

Además, el hecho de que la información obtenida a través de dicho dispositivo telefónico pueda o no ser utilizada como prueba por las autoridades judiciales del Estado reclamante, en un supuesto enjuiciamiento, como bien indica la resolución recurrida no afecta a la extradición, sino en todo caso a la defensa en juicio del reclamado, tratándose por tanto de una cuestión de fondo y relativa a su enjuiciamiento, sobre la que este tribunal carece de cualquier potestad de control o supervisión, ya que en todo caso compete en exclusiva pronunciarse sobre ella al juez norteamericano del juicio que se realice. Además, no existe constancia alguna de que se haya aportado prueba respecto de lo que se afirma sobre la obtención de información por parte de la policía través del teléfono que portaba el Sr. Rogelio en el momento de su detención. Al respecto, y según se recoge en la misma sentencia citada, "En cuanto a la posibilidad de que los funcionarios policiales hubieran tenido conocimiento de forma ilícita del número telefónico de la persona investigada, tal cuestión ha sido analizada por la jurisprudencia ( SSTS 362/2011 de 6.5 , 83/2013 de 13.2 , 773/2013 de 22.10 , 253/2014 de 25.3 ), que ha destacado que no puede admitirse que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario".

Constan en la Declaración Jurada en apoyo a la extradición del agente de la DEA John Chase de 9 de diciembre de 2022 las evidencias en apoyo de los cargos (análisis de un teléfono de México nº NUM004, de las cuentas de correo electrónico DIRECCION000, de las conversaciones telefónicas, de los documentos y fotografías algunas de las cuales se acompañan a dicha Declaración Jurada, conversaciones de "whatsapp" en las que se discutía sobre las tasas de comisión para la obtención de grandes cantidades de moneda estadounidense y la transcripción de una de ellas de fecha 9 de noviembre de 2021, todas ellas anteriores y desvinculadas del resultado de la extracción de los datos del teléfono móvil del reclamado en el momento de su detención; y en las que se describe detalladamente la dinámica comisiva desplegada por el reclamado y demás miembros de la asociación criminal.

TERCERO.- Asimismo, en cuanto a este particular, se refiere, no se puede anudar como el recurrente pretende, esa supuesta obtención de pruebas ilícitas con la ausencia del principio de doble incriminación, indicando que en España no se puede seguir una causa por conspiración para el blanqueo de capitales. Es cierto que en España los actos de conspiración no constituyen delitos autónomos, sino que son actos preparatorios punibles, y que se sancionan expresamente cuando se encuentren tipificados; pero también lo es, que este motivo de oposición a la entrega carece de viabilidad, puesto que se basa en una confusión terminológica, fruto de concebir la figura norteamericana de la conspiración como la realización de un delito en la modalidad de resolución manifestada establecida en el artículo 17 CP, que en su número 1 establece que "la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo", añadiendo el número 3 que "la conspiración para delinquir( ...) sólo se castigará en los casos especialmente previstos en la ley".

Sin embargo, esta figura española de la conspiración, perteneciente a una fase del íter criminis anterior a la ejecución del delito, como modalidad de manifestación de voluntad criminal, no coincide con la conspiración prevista en la legislación estadounidense. Ésta la concibe como un concierto para delinquir, válido para toda clase de delitos; al contrario de la legislación española, en la que solamente es válida cuando expresamente se tipifica, lo que así ocurre en el caso de los delitos de blanqueo de capitales, según prevé el artículo 304 CP español.

En cuanto a la conspiración desde la perspectiva norteamericana, la propia documentación extradicional remitida establece su carácter autónomo y principal, alejado de modalidades imperfectas de participación. Así, se desprende de la declaración jurada del Fiscal Auxiliar Víctor P. White, en la que indica que la reclamación lo es por asociación delictuosa para cometer lavado de dinero, indicando que una asociación delictuosa es un acuerdo para cometer uno o más delitos penales (...). El delito de asociación delictuosa es un delito sustantivo, separado y distinto de la comisión de cualquier "delito sustantivo" específico. En consecuencia, un partícipe puede ser declarado culpable del delito de asociación delictuosa para cometer un delito, incluso cuando no se haya completado el delito independiente subyacente que era el propósito de la asociación delictuosa (apartados 14 y 15 de la Declaración Jurada del Fiscal Auxiliar).

Por tanto, queda fuera de toda duda la concurrencia del requisito de la doble incriminación, ya que la literalidad de los tipos delictivos estadounidenses refleja una ostensible similitud con las infracciones punibles recogidas en nuestro Código Penal, que como hemos reseñado sanciona la conspiración de este tipo de conductas en el artículo 304 CP, al cumplirse el principio de legalidad extradicional, cristalizado a su vez en los principios de doble incriminación y mínimo punitivo recogidos en el Instrumento previsto en el Acuerdo de Extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América de 25 de junio de 2003, para la aplicación del Tratado de Extradición entre España y los Estados Unidos de América de 29 de mayo de 1970, y Tratados Suplementarios de Extradición de 25 de enero de 1975, 9 de febrero de 1988 y 12 de marzo de 1996. Su anexo lo contempla en el artículo II A, que dispone lo siguiente: "Un delito dará lugar a extradición si fuere punible, de acuerdo con las leyes de ambas Partes Contratantes, con una pena de más de un año de privación de libertad o con una pena superior o, en el caso de que la persona hubiera sido ya condenada, si la pena impuesta fuera superior a cuatro meses." Del mismo modo el artículo II B) del Instrumento dispone lo siguiente: "B. La extradición será también concedida por la participación en cualquiera de estos delitos, no solo como autor o cómplice, sino también como encubridor, así como por la tentativa o conspiración para cometerlos, siempre que resulte punible por ambas legislaciones con una privación de libertad superior a un año." Además, como reiteradamente se ha dicho ( AAN Sección Cuarta 493/2021, de 10 de septiembre; y de 24 de noviembre de 2022, del mismo Tribunal), "lo que determina el juicio de doble incriminación, que ciñe el ámbito de la entrega por las razones indicadas, no es el título de imputación o nomen iuris, sino los hechos que conducen a su subsunción en una u otra figura legal. Ello significa que los mismos hechos, que no pueden en modo alguno ser alterados o interpretados por este Tribunal, pueden dar lugar a una calificación coincidente en ambos países o a calificaciones total o parcialmente distintas. La entrega, en efecto, no se justifica por el nombre que se adjudica al hecho sino por el hecho mismo. Este principio es igualmente acogido en el artículo II C del precitado instrumento, en los siguientes términos: "A los efectos de este artículo un delito dará lugar a extradición aunque no esté tipificado en las leyes de ambas Partes en la misma categoría de delitos o no sea descrito el delito con la misma terminología."

Por lo expuesto, procede la desestimación de este particular del recurso de súplica.

CUARTO.- En segundo lugar, alude a unas supuestas contradicciones en la Fundamentación Jurídica de la resolución recurrida, que no son tales. Tanto en los Antecedentes de Hecho de la misma, como en aquella, consta que el reclamado es requerido para su enjuiciamiento por un delito para el blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas. En el Acta de Acusación del Gran Jurado se hace constar que se le reclama por el delito de asociación delictuosa para cometer lavado de dinero en violación de las Secciones 1956 (a) (1) (B) (i), 1956 (a) (2) (B) (i) y 1956 (h) del Título 18 del Código Penal de los Estados Unidos. Es decir, como se ha dicho en el Fundamento Jurídico que antecede la acusación viene referida a la pertenencia del reclamado a una asociación delictuosa para cometer lavado de dinero, que no requiere de realización de hechos concretos por parte de sus integrantes, sino de una suma de actividades distribuidas que producen el resultado, existiendo connivencia, actuación conjunta y búsqueda de un fin entre ellos. Por tanto, se trata de hechos delictivos atribuidos al reclamado, que no requieren de una mayor concreción y que en España, serían asimismo constitutivos de un delito de blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas ( arts. 301, 302 y 570 bis CP español).

En definitiva, es evidente la concurrencia de los principios de doble incriminación y mínimo punitivo, en el caso de autos, sin que en nada obste a ello, la supuesta obtención ilícita de los medios de prueba, que ha quedado descartada en el Fundamento Jurídico que antecede.

QUINTO.- Por último, insiste en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de conformidad con el artículo 24 CE por haberse privado a esta parte de las diligencias de prueba solicitadas hasta en dos ocasiones a lo largo de este procedimiento, y que son fundamentales para la defensa de mi defendido como: el requerimiento a las autoridades judiciales de los EEUU para que remitan copia de la causa completa a fin de poder supervisar el procedimiento judicial para exponer o no cualquier irregularidad en relación a las garantías procesales mantenidas para la obtención de prueba de cargo. Subsidiariamente, se requiera al país emisor a fin de que informe de la fecha en la que se inició el procedimiento judicial, concrete hecho o hechos por los que se investiga al Sr. Rogelio y cuantía económica supuestamente defraudada, así como la autorización judicial por la que se autorizó la apertura del Icloud del Sr. Rogelio y terminal móvil del mismo.

Dicha pretensión ya fue rechazada inicialmente mediante auto de 25 de abril de 2023, al no considerar la misma necesaria a tenor de lo previsto en el artículo 14. Los razonamientos contenidos en la resolución que nos ocupa acreditan la irrelevancia e innecesariedad de las diligencias interesadas por la defensa, tales como la copia íntegra de las actuaciones judiciales de los Estados Unidos, lo que excede con mucho los requisitos documentales exigidos por el artículo X del Tratado Bilateral de Extradición UE-EEUU, haciendo el recurrente una interpretación parcial y sesgada del citado precepto y de los concordantes como el artículo 7 LEP que recoge los documentos que deberán acompañarse a la solicitud de extradición. Otro tanto sucede con la información interesada respecto de la fecha en la que se inició el procedimiento judicial, y los hechos por los que se investiga al Sr. Rogelio, cuantía económica supuestamente defraudada, así como la autorización judicial por la que se autorizó la apertura del Icloud del Sr. Rogelio y terminal móvil del mismo, datos que carecen de interés a los efectos que nos ocupan, ya que vienen referidos, como la resolución recurrida indicaba, al fondo de la causa objeto de la extradición, y por ende, su discusión y análisis competen en exclusiva a los tribunales estadounidenses, limitándose el Tribunal de la extradición a la verificación de si la documentación aportada cumple con las exigencias legales o convencionales procedentes y a la apreciación sobre la observancia de los principios extradicionales, quedando extramuros del mismo la supervisión del procedimiento judicial estadounidense, lo cual haría quebrar los más elementales principios que rigen la cooperación jurisdiccional internacional, y entre ellos el de confianza mutua.

Del análisis de la documentación extradicional se llega a conclusiones distintas a las mantenidas por la defensa del reclamado en su escrito de recurso, ya que de su lectura se extraen datos esenciales sobre los hechos que se imputan al reclamado, las personas intervinientes, fechas en las que se cometieron los hechos, e incluso las pruebas de cargo que contra el mismo va a proponer el Fiscal, y que se contienen en la Declaración Jurada del Agente de la DEA en apoyo de la exradición.

Por ello, la documentación acompañada colma sobradamente la obligación del Estado requirente sobre la puesta en conocimiento de los hechos por los que debe acordarse la extradición del reclamado, de conformidad con el artículo X letra B del Texto Integrado y en el artículo 7.1 LEP.

No resulta indispensable ni necesaria la petición de una copia íntegra de la causa judicial estadounidense, ni de los datos concretos interesados constando suficientemente el relato de hechos y su subsunción en los tipos penales aplicables, siendo ajenos a la misma lo relativo a los elementos probatorios o la forma de obtención, las cuales deberán ser alegadas ante los tribunales competentes.

En consecuencia, los motivos alegados por la defensa del reclamado, no constituyen causa legal de denegación, ni imperativa, ni facultativa alguna para la denegación de la extradición, ni procede por tanto la exigencia de ningún tipo de garantía a las autoridades judiciales norteamericanas relativa a la exclusión de medidos de prueba; considerándose la resolución recurrida plenamente ajustada a Derecho, lo que desemboca en la desestimación íntegra del recurso formulado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación