PRIMERO.- La defensa de Marino alega como motivo de recurso que no se cumple el principio de doble incriminación exigido en el artículo II A) del Segundo Tratado Suplementario de Extradición entre el Reino de España y los EEUU firmado en Madrid el 09.02.1988 respecto de todos los cargos por los que se ha solicitado y accedido a la extradición.
Alega, respecto de los delitos de conspiración para cometer fraude electrónico y postal y para cometer lavado de dinero que el auto recurrido incardina en el artículo 570 del Código Penal, que los hechos relatados en la demanda extradicional ni describen un delito de organización criminal ni explican en que ha consistido la participación de Marino, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva que exige algo más que afirmar que conspiró con personas conocidas y desconocidas.
No acogemos este motivo de recurso.
En la acusación formal del Gran Jurado de enero de 2023 se describe en qué consistía el plan criminal y la intervención del reclamado y sus cómplices al describir los cargos 1 y 14 señalando:
"A. ALEGATOS INTRODUCTORIOS (...)
1. Escobar, Inc. era una corporación inscrita en el Estado Asociado de Puerto Rico. Según el sitio web, Escobar, Inc. mantenía intereses de sucesor de la persona y legado de Pablo Escobar, el fallecido narcoterrorista colombiano y cabeza del Cartel de Medellín. Escobar, Inc. usaba la imagen y persona de Pablo Escobar para comercializar y vender lo que se decía eran productos de consumidor al público.
2. 2. El acusado Marino, conocido también como "Sir Marino", alias " Pirata", era el Gerente General de Escobar, Inc.
B. "OBJETIVOS DE LA CONSPIRACIÓN.
3. Comenzando en una fecha desconocida, aunque no después de alrededor de julio de 2019, y siguiendo hasta alrededor del 21 de noviembre de 2023, en los condados de Los Angeles, Orange, Riverside y San Bemardino, en el Distrito Central de California, y en otros lugares, el acusado Marino conspiro con otros, conocidos y desconocidos por el Gran Jurado, para cometer fraude electrónico en contravención de la sección 1343 del Título 18 del Código de los Estados Unidos, y fraude postal, en contravención de la sección 1341 del Título 18 del Código de los Estados Unidos.
C. MANERA Y MEDIOS DE LA CONSPIRACION
4. Los objetivos de la conspiración se lograrían, en lo esencial, de la siguiente manera:
a. El acusado Marino y otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado, identificaban productos del mercado que se estaban fabricando y vendiendo al público.
b. El acusado Marino y otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado, usaban la persona de Escobar para comercializar y hacer propaganda de productos similares que competían en el mercado que supuestamente vendía Escobar, Inc.
c. El acusado Marino y otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado, promovían productos de Escobar, Inc. que competían en el mercado a precios significativamente inferiores de los existentes en el mercado que ya vendían otras empresas.
d. El acusado Marino y otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado supuestamente vendían los supuestos productos de Escobar, Inc. a los consumidores, entre ellos dientes que vivían en el Distrito Central de California, y en otros lugares.
e. El acusado Marino y otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado se comunicaban con los supuestos clientes de Escobar, Inc. ubicados en el Distrito Central de California, y en otros lugares, mediante, entre otros, correo electrónico en el comercio interestatal y extranjero.
f. El acusado Marino y otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado recibían pagos de clientes por los supuestos productos de Escobar, Inc., entre ellos pagos mediante procesadores de pagos tales como PayPal, Klarna, CC Bill, Stripe, Coinbase, Coinpayments, entre otros, así como por cheques enviados por correspondencia o depositados y por medio de transferencias electrónicas realizadas por los clientes, que incluían Fedwire, Swift, y otras transferencias realizadas por comercio, interestatal y extranjero a distintas cuentas que poseía el acusado Marino y otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado.
g. Lo que sucedía, en realidad, era que a pesar de recibir los pagos de los clientes que buscaban comprar productos de Escobar, Inc., el acusado Marino y sus cómplices no le hacían llegar a los productos de Escobar, Inc. a los clientes que pagaban ya que esos productos no existían.
h. El acusado Marino y otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado luego transferían y blanqueaban los fondos que pagaban los clientes en distintas cuentas bancarias, entre ellas cuentas en el Distrito Central de California y en otros lugares de los Estados Unidos y el extranjero y finalmente a cuentas a nombre del acusado Marino, y sus familiares y otras personas que a su vez usaban los fondos de los clientes para beneficio personal.
i. Entre los productos supuestamente de Escobar, Inc. que se comercializaban y vendían, pero que no se les entregaba a los clientes, se encontraban los siguientes, aunque no se limitaban a estos:
Escobar Flamethrower (Lanzallamas Escobar) i. En julio de 2019, o alrededor de ese mes, el acusado Marino comenzó a hacerle propaganda al lanzallamas Escobar para vendérselo a sus clientes. El lanzallamas Escobar se había modelado conforme al "Not a Flamethrower" (No es un lanzallamas) que promovía y vendía la empresa The Boring company de Eugenio por $500 dólares estadounidenses. El acusado Marino y otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado promovían la venta del supuesto lanzallamas Escobar por $249 dólares estadounidenses. El acusada Marino y otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado vendían y aceptaban el pago de clientes por concepto del lanzallamas Escobar, pero no se les enviaba el lanzallamas Escobar a los clientes que habían pagado. Teléfono Escobar plegable ii En diciembre de 2019, o alrededor de ese mes, el acusado Marino comenzó a hacerle propaganda al teléfono Escobar plegable para vendérselo a sus clientes. El teléfono Escobar plegable se vendía como producto dé diseño estadounidense, pero de fabricación en Hong Kong y puesto a la venta por $349 dólares estadounidenses en línea por la página web de Escobar, Inc. El acusado Marino y otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado vendían y aceptaban el pago de clientes por concepto del teléfono Escobar plegable, pero no se les enviaba el teléfono a los clientes que habían pagado. Telefono Escobar 2 plegable iii. En febrero de 2020, o alrededor de ese mes, el acusado Marino comenzó a hacerle propaganda al teléfono Escobar 2 plegable actualizado a sus clientes. El teléfono Escobar 2 plegable se vendía como producto comparable y competencia del teléfono plegable Samsung Galaxy y se vendía por $400 dólares estadounidenses por la página web de Escobar, Inc. El acusado Marino y otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado vendían y aceptaban el pago de clientes por concepto del teléfono Escobar 2 plegable, pero no se les enviaban los teléfonos a los clientes que habían pagado.
Teléfono Escobar Gold Pro 11 iv. En mayo de 2020, o alrededor de ese mes, el acusado Marino comenzó a hacerle propaganda al teléfono Escobar Gold Pro-11. El teléfono Escobar Gold Pro11 se vendía como una versión reacondicionada del teléfono Apple iPhone 11 Pro, plateado de 24 quilates, y a la venta por $500 dólares estadounidenses por medio de la página web. de Escobar, Inc. El acusado Marino y otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado vendían y aceptaban el pago de clientes por concepto del teléfono Escobar Gold Pro-11, pero no se les enviaban los teléfonos a los clientes.
Escobar Cash
V. En diciembre de 2021, o alrededor de ese mes, el acusado Marino comenzó a hacerle propaganda a Escobar Cash, que se comercializaba como la primera "criptomoneda física" en el mundo, y que estaba a la venta en distintas denominaciones a la tasa de cambio del dólar de 1/1000 vo de dólar. El acusado Marino y otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado vendían y aceptaban el pago de clientes por concepto de Escobar Cash, pero no se les enviaba ninguna moneda física o criptomoneda a los clientes que habían pagado.
j. En pro del plan ilícito, y para cometer más fraude contra los clientes, el acusado Marino y otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado enviaban muestras malhechas de los supuestos productos Escobar, Inc. a los que escribían reseñas de productos tecnológicos en línea y a influyentes de redes sociales para tratar de aumentar la demanda entre el público para sus supuestos productos Escobar, Inc. Por ejemplo, el acusado Marino y otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado enviaban teléfonos plegables Samsung Galaxy envueltos en láminas de oro y simulando ser teléfonos Escobar, Inc. a los que escriben reseñas de productos tecnológicos en línea para tratar de hacer con que las víctimas que veían las reseñas comprasen y pagaran por los productos de Escobar, Inc. Que nunca se les harían llegar.
k. Además, en pro del plan ilícito, en vez de enviarles a los clientes los productos por los cuales habían pagado, el acusado Marino y otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado le enviaban por correo un "Certificado de Titularidad" o un libro u otro material promocional de Escobar, Inc., de modo a que hubiese un registro de una correspondencia de Escobar, Inc. al cliente.
Cuando un cliente que había pagado trataba de conseguir un reembolso cuando no le habían hecho llegar el producto, el acusado Marino y otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado por medio de fraude derivaban al procesador del pago a la prueba de haber enviado por correspondencia el Certificado de Titularidad u otro material promocional como prueba de que el producto había sido enviado y recibido por el cliente, de modo que la solicitud de reembolso sería denegada (...)
CARGO CATORCE [Sección 1956(h) del Título 18 del Código de los Estados Unidos]
14. El Gran Jurado vuelve a alegar e incorpora los párrafos 1 al 5 en esta acusación formal aquí.
A. OBJETIVOS DE LA CONSPIRACIÓN
15. Comenzando en una fecha desconocida aunque no después de julio de 2019 o alrededor de ese mes, y siguiendo hasta alrededor del 21 de noviembre de 2023, en los condados de Los Ángeles,Orange, Riverside y San Bernardino, en el Distrito Central de California, y en otros lugares, el acusado Marino, conocido también como "Sir Marino", " Pirata", conspiró con otros, conocidos y desconocidos por el Gran Jurado, para cometer, con conocimiento e intencionalmente, las siguientes ofensas en contra de los Estados Unidos.
a. Sabiendo que los bienes envueltos en las transacciones representaban las ganancias de algún tipo de actividad ilícita, y sabiendo que los bienes eran, de hecho, las ganancias de actividad ilícita especificada, a saber, conspiración para participar en fraude de transferencias electrónicas y fraude postal, en contravención de la sección 1349 del Título 18 del Código de los Estados Unidos, fraude de transferencias electrónicas, en contravención de la sección 1343 del Título 18 del Código de los Estados Unidos, y fraude postal, en contravención de la sección 1341 del Título 18 del Código de los Estados Unidos para realizar e intentar realizar transacciones financieras, sabiendo que las transacciones iban destinadas parcial o totalmente para ocultar y esconder la naturaleza, ubicación, fuente, propiedad y control de las ganancias de dichas actividades ilícitas específicas, en contravención con la sección 1956(a)(1)(B)(i) del Título 18, del Código de los Estados Unidos; b. Sabiendo que los bienes envueltos en las transacciones financieras representaban las ganancias de algún tipo de actividad ilícita, y sabiendo que los bienes eran, de hecho, las ganancias de actividad ilícita especificada, a saber, conspiración para participar en fraude de transferencias electrónicas y fraude postal, en contravención de la sección 1349 del Título 18 del Código de los Estados Unidos, fraude de transferencias electrónicas, en contravención de la sección 1343 del Título 18 del Código de los Estados Unidos, y fraude postal, en contravención de la sección 1341 del Título 18 del Código de los Estados Unidos para realizar e intentar realizar transacciones financieras hacia los Estados Unidos, desde los Estados Unidos y por medio de lugares fuera de los Estados Unidos, sabiendo que las transacciones iban destinadas parcial o totalmente para ocultar y esconder la naturaleza, ubicación, fuente, propiedad y control de las ganancias de dichas actividades ilícitas, en contravención con la sección 1956(a)(2)(B)(i) del Título 18, del Código de los Estados Unidos, y c. Con conocimiento participar e intentar de participar en transacciones monetarias con bienes derivados de un ilícito que era o representaba un monto superior a los $10,000 dólares estadounidenses, cuyo bien representaba las ganancias de una actividad ilícita especificada, a saber, conspiración, fraude de transferencias electrónicas y fraude postal, en contravención de la sección 1957(a) del Título 18, Código de Estados Unidos.
B. MANERA Y MEDIOS DE LA CONSPIRACIÓN
16. Los objetivos de la conspiración se lograrían, en efecto, de la siguiente manera:
a. El acusado Marino y otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado hacían que se abrieran cuentas bancarias a sus nombres y en nombre de entidades que ellos controlaban y que se usaban como cuentas de canalización, es decir, cuentas bancarias en las que depositaban y retiraban las ganancias derivadas de la conspiración, del fraude de transferencias electrónicas, y fraude postal con el objetivo de ocultar y esconder la naturaleza, ubicación, fuente, propiedad y control de las ganancias.
b. El acusado Marino y otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado transferían, depositaban o hacían que las víctimas depositaran, las ganancias obtenidas de la conspiración, el fraude de transferencias electrónicas y fraude postal en las cuentas de canalización.
c. El acusado Marino y otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado hacían retiros o transferían los fondos obtenidos mediante fraude de las cuentas de canalización, incluso mediante retiros de efectivo, cobrando cheques, escribiendo cheques o transfiriendo fondos a otras cuentas bajo su control, en los Estados Unidos y en otros lugares del mundo, y finalmente haciéndose pagos a sí mismos o en nombre de sus familiares.
d. El acusado Marino y otros conocidos y desconocidos por el Gran Jurado usaban las ganancias obtenidas de la conspiración, el fraude de transferencias electrónicas y fraude postal para su propio beneficio (...)".
Además, el Fiscal auxiliar de los Estados Unidos para el Distrito Central de California, en la declaración jurada en apoyo de la solicitud de extradición, hace un resumen del caso y explica en que ha consistido la actuación de Marino. Señala que alrededor de julio de 2019 el reclamado y otros coconspiradores o cómplices, idearon un esquema para estafar a clientes de todo el mundo apropiándose de las cantidades que éstos entregaban como pago del precio de unos productos que creían comprar pero que no existían y que ofrecían aquellos a través de distintas entidades corporativas que controlaban. Los clientes transferían el dinero a procesadores de pagos o a cuentas bancarias del reclamado y sus cómplices o depositaban en éstas cheques, o hacían transferencias de criptomonedas como pago del producto comprado. El reclamado y sus cómplices se encargaban de que por vía postal llegaran a los compradores "certificados de titularidad" de los productos pagados y material promocional de las entidades vendedoras de modo que, cuando los clientes que habiendo pagado no recibían los productos reclamaban el reembolso a los procesadores de pago, el reclamado y sus cómplices engañaban a estos procesadores enviándoles el comprobante del envío de los "certificados de titularidad" de modo que estos procesadores, en la creencia de que ello había consistido en la entrega efectiva del bien comprado, denegaban el reembolso en prácticamente todas las ocasiones. El plan del reclamado y sus cómplices contemplaba también el destino de los fondos obtenidos a través de estas maniobras, que consistía en transferirlos a cuentas bancarias de todo el mundo hasta depositarlos, una vez blanqueados, en cuentas bancarias controladas por el reclamado y su familia, que utilizaron en beneficio propio.
Este acontecer de los hechos también se desprende del resultado de las pruebas analizadas por Hipolito, agente especial de la División de Investigación Criminal del Servicio de Impuestos Internos ("IRS CI") que participó en las investigaciones y cuya declaración jurada en apoyo de la solicitud de extradición se acompaña como prueba D.
El delito de organización criminal previsto en el art. 570 bis Código Penal precisa la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos con carácter estable o su constitución y funcionamiento por tiempo indefinido, así como que sus integrantes se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada. Estos elementos normativos se aprecian en la descripción de hechos arriba transcrita, pues el plan criminal descrito fue ideado y ejecutado por el reclamado y varias personas más, aunque no todas identificadas. Así, se mencionan al socio del reclamado que se trasladó con éste a Colombia en 2015 para obtener la licencia del derecho a utilizar el nombre de Pablo Escobar para comercializar y vender productos que nunca existieron a través de una serie de empresas y que las cantidades recaudadas se transferían a distintas cuentas bancarias controladas por el reclamado, su familia o sus cómplices. El elemento finalístico también se identifica, concertación en la idea criminal y coordinación para ejecutarla; con reparto de tareas y funciones y utilizando medios, métodos y maneras que eran aptos para conseguir el resultado defraudatorio pretendido y la ocultación del origen ilícito de los fondos. Este plan tuvo permanencia y estabilidad en el tiempo como se desprende de los momentos en que ocurrieron las distintas actividades defraudatorias y de blanqueo de capitales.
Los hechos descritos en la demanda extradicional contienen pues todos los elementos del delito de organización criminal previsto en el art. 570 Del código Penal. Alega la defensa que no se cumple el principio de doble incriminación en los que se refiere a los cargos de fraude electrónico, relacionados con los llamados ardid de los teléfonos celulares de Escobar Inc. y criptomonedas de Escobar Cash, pues lo que se deduce de la exposición de hechos es que los productos comprados y pagados no fueron entregados y ciertos incumplimientos contractuales que no constituyen una actividad delictiva intencionada pues no se describe la existencia de un engaño generador de un desplazamiento patrimonial en perjuicio de las víctimas y en favor del reclamado y sus cómplices, y en el caso de las criptomonedas ni siquiera hubo perjudicados pues los únicos que se presentan como tales son agentes encubiertos del gobierno de los Estados Unidos.
Rechazamos este motivo de recurso pues queda claro en la exposición de hechos que el desplazamiento patrimonial a favor del reclamado y sus cómplices fue ideado desde un principio por todos ellos que engañaron a los consumidores ofertando productos a un precio muy inferior a otros similares en el mercado, pero que no existían, haciendo suyas las cantidades entregadas por los compradores. Además, continuando con el engaño, les enviaban por correo unos certificados de titularidad en vez de los productos comprados y pagados, que sirvieron para que los procesadores de pagos, en muchos casos, entendieran que ello suponía la entrega efectiva del producto, rechazando hacer el reembolso a los clientes.
La estafa protege el patrimonio privado frente al engaño y consiste en un engaño que provoca error en otra persona, que la motiva a realizar un acto de disposición que origina un perjuicio patrimonial, propio o ajeno, económicamente evaluable. Los elementos configuradores son: 1º) El engaño precedente o concurrente. 2º) La suficiencia del engaño. 3º) La producción de un error esencial en los sujetos pasivos. 4º) Un acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error y en definitiva del engaño desencadenante del mismo. 5º) El ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto. 6º) La relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. Estos elementos del tipo objetivo (engaño-error- disposiciónperjuicio) deben concurrir de modo causalmente encadenados con criterios de imputación objetiva, de forma que el perjuicio sea imputable a la acción engañosa: el engaño ha de ser bastante para provocar el error y el acto de disposición debe ser la causa directa e inmediata del perjuicio. En el tipo subjetivo debe acreditarse dolo defraudatorio y ánimo de lucro. En el presente caso, se describe un engaño masivo ofreciendo en venta productos que no existían y que nunca fueron fabricados ni entregados a un precio muy competitivo, precisamente por esta razón, y porque el reclamado y sus cómplices nunca tuvieron la intención de entregar los bienes a las víctimas que los compraban. El engaño se extendió a los procesadores de pagos a quienes, una vez que los clientes solicitaban el reembolso al no haber recibido los productos, les presentan unos documentos de titularidad que habían remitido a los clientes y que llevaban a creer a esos procesadores que la entrega efectiva del producto había tenido lugar, denegando el reembolso de las cantidades pagadas por los clientes/ víctimas y de las que se apropiaban el reclamado y sus cómplices y usaban en su propio beneficio conforme al plan ideado. Así, sabiendo el reclamado y sus cómplices que estas cantidades procedían de una actividad delictiva realizaron distintas transacciones financieras destinadas a ocultar y esconder su naturaleza, fuente y propiedad para utilizarlas en su propio beneficio.
Estos hechos que están regulados en los preceptos penales que se recogen en la demanda de extradición y en el auto recurrido, podrían constituir en España, como dice éste, un delito de organización criminal, previsto y penado en el artículo 570 bis 1 del CP que llevan aparejada una pena de prisión de cuatro a ocho años; un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 a) y b) y 250.5 por afectar a un elevado número de personas y 74 del CP, que lleva aparejada una pena de uno a seis años de prisión y un delito de blanqueo de capitales de los artículos 301 y 302 CP, que conllevan la imposición de una pena de prisión de 3 años y 6 meses a 6 años cumpliéndose así la doble incriminación y mínimo punitivos para que pueda producirse la entrega, previsto en el artículo II del Tratado. (Instrumento previsto en el artículo 3(2) del Acuerdo de Extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América de 25 de junio de 2003, para la aplicación del Tratado de Extradición entre España y los Estados Unidos de América de 29 de mayo de 1970, y Tratados Suplementarios de Extradición de 25 de enero de 1975, 9 de febrero de 1988 y 12 de marzo de 1996. BOE 26.01.2010).
SEGUNDO.- Alega la defensa que procede rechazar la extradición acordada de acuerdo con lo establecido en el art. X, párrafo D del Tratado pues la orden de detención emitida por el Tribunal de distrito de los EEUU, distrito Central de California, es manifiestamente infundada, añadiendo que la demanda extradicional no especifica cuál es la conducta que ha desplegado Marino que haya favorecido la actividad criminal descrita en la acusación, pues el mero hecho de ser directivo de una compañía no implica que participara necesariamente en las conductas ilícitas que ésta llevara a cabo.
No acogemos este motivo de recurso y nos remitimos al análisis pormenorizado que hace el auto recurrido de las investigaciones llevadas a cabo en EE. UU. y de las fuentes de donde proceden los indicios de criminalidad frente a Marino que sustentan la acusación formal del Gran Jurado en que se basa la orden de aprehensión dictada contra él.
La acusación formal del Gran Jurado dice que Marino conspiro con otros para comercializar, a través de Escobar, Inc., productos no existían a precios significativamente inferiores a otros que se ofrecían en el mercado, recibiendo de los clientes el precio de estos productos que transferían y blanqueaban en distintas cuentas bancarias, entre ellas, cuentas en el Distrito Central de California y en otros lugares de los Estados Unidos y el extranjero y finalmente, a cuentas a nombre del reclamado, sus familiares y otras personas, usando todos ellos los fondos de los clientes para beneficio personal. Mientras Marino llevaba a cabo esta actividad era el Gerente General de Escobar, Inc., desprendiéndose del relato de hechos referido y de la declaración jurada en apoyo de la extradición, que la creación del entramado societario a través del cual Marino y sus cómplices ofrecían en venta los productos mencionados, era parte del plan defraudatorio que servía para ocultar a quienes estaban detrás de la compañía. Así, Escobar, Inc., que es una empresa registrada en el Estado Libre Asociado de Puerto Rico, y según los registros de la Secretaría de Estado de Puerto Rico, se constituyó el 15 de abril de 2015, tiene, según el sitio web de Escobar, Inc., una dirección postal en el Distrito Central de California (324 S. Beverly Drive #325, Beverly Hills, California 90212,) que es en realidad, una tienda de UPS.
TERCERO.- Reproduce la defensa de Marino la petición que hizo ante la Sección 4ª de que se deniegue la entrega a las autoridades de los Estados Unidos en aplicación del artículo V.A del Tratado alegando que las autoridades suecas ya han investigado los mismos hechos por los que es reclamado y han archivado las actuaciones. No acogemos este motivo de recurso. El auto recurrido analiza de un modo exhaustivo la documentación aportada por la defensa del reclamado en apoyo de esta pretensión concluyendo que, aunque Marino ha sido investigado en Suecia, " (...) los hechos recogidos en la solicitud extradicional son mucho más amplios desde el punto de vista objetivo y subjetivo, aunque el "modus operandi" sea similar, alcanzan a distintas operaciones con diversos productos afectando a numerosas víctimas, siendo las conductas delictivas diversas a las recogidas en el procedimiento sueco, estado ausente cualquier tipo de identidad (el idem). No coinciden ni las fechas, ni los perjudicados, ni las conductas delictivas, siendo así que en la solicitud extradicional no se hace mención a ninguna investigación en Suecia. Tampoco consta, que las autoridades suecas hayan recibido solicitud alguna de asistencia judicial internacional por estos hechos de parte de las autoridades estadounidenses (...) No existe, por tanto, en el caso que nos ocupa, el más mínimo indicio de que estemos ante los mismos hechos, ni consta tampoco la eficacia formal de cosa juzgada de la resolución de archivo de las autoridades judiciales suecas (Fiscalía), siendo así que al tratarse de una resolución exculpatoria, habría de abarcar todos los episodios, siendo realmente difícil en el caso de autos que así fuese, a tenor de lo reiteradamente expuesto, por lo que este motivo debe asimismo decaer ".
A la vista de los documentos aportados durante la tramitación del procedimiento ante el Juzgado Central de Instrucción Nº 3, la Sección Cuarta de esta sala de lo penal de la Audiencia Nacional y con el escrito de recurso de súplica, no podemos llegar a otra conclusión y aceptamos y damos por reproducidos los razonamientos del auto recurrido. Aun dando por ciertos los documentos que presenta la defensa con el recurso de súplica, la denuncia policial, cuya redacción habría encargado el reclamado a Artemio en febrero de 2024 habrían ocurrido en Suecia, como se dice en la propia denuncia. En ella se refiere a una grabación en la que Marino habría confesado haber cometido un delito vendiendo por Internet teléfonos móviles que nunca tuvo ni entregó, pese a haber cobrado por adelantado el precio y obtenido los correspondientes ingresos, que no habrían sido contabilizados ni gravados con impuestos en Suecia. Los hechos que se describen en la demanda extradicional ocurrieron fundamentalmente en Estados Unidos. Sobre las listas que aporta la defensa del reclamado sobre supuestas víctimas en España y Suecia de los hechos cometidos por el reclamado, no tenemos elementos para vincularlas con los hechos de la demanda extradicional. Además, cuando el Juzgado Central de instrucción Nº 3 ofreció a las autoridades suecas, mediante auto de 16.02.2024 y en aplicación de la doctrina Petruhhin, la posibilidad de emitir una OED para perseguir en Suecia y ejercer acciones penales contra Marino por los hechos por los que era reclamado por los Estados Unidos , adjuntó la documentación extradicional, contestando la Fiscalía de Suecia mediante comunicación de 27.03.2024 que Marino había sido investigado en Suecia de manera preliminar por los delitos de estafa y delito contable habiéndose archivado las investigaciones preliminares y que en la actualidad no existía en Suecia ninguna investigación abierta contra el mismo. De esta comunicación se desprende que las investigaciones que se llevaron a cabo por los hechos que fuese, fueron unas investigaciones preliminares, muy alejadas por tanto de la instrucción con análisis de fondo sobre las pruebas a que se refiere la STC 3/2019 de 14 de enero y las Sentencias del TJUE de 5 de junio de 2014 (asunto C-398/12), en análisis del artículo 54 del Convenio de aplicación del acuerdo de Schengen y la STJUE (GS) de 29 de junio de 2016, (asunto C-486/14), que excluye el carácter firme de la decisión de sobreseimiento provisional, «cuando se desprende de la motivación de esa resolución que se puso fin al procedimiento sin llevar a cabo una instrucción en profundidad, siendo indicio de la inexistencia de esa instrucción la falta de audiencia de la víctima y de un eventual testigo" (§ 54) señalando el auto recurrido sobre este particular que " (...) En conclusión, en atención a la jurisprudencia constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expuesta, el eventual efecto de cosa juzgada material de una decisión de sobreseimiento no depende de la calificación definitiva o provisional del archivo -y, por tanto, de la imposibilidad absoluta de la reapertura del procedimiento- sino de las concretas circunstancias concurrentes en el caso y relativas a que (i) dicha decisión haya sido adoptada una vez que se ha desarrollado un procedimiento penal al que el sujeto haya quedado sometido con la carga y gravosidad que ello implica; (ii) se hayan desarrollado por el órgano encargado de la instrucción de ese procedimiento penal todas las diligencias necesarias y razonables de investigación para determinar el carácter delictivo del hecho y la concreta participación de interesado en el mismo, y (iii) como consecuencia de la firmeza de dicha decisión de archivo, la reapertura quede condicionada a la ponderación de la aparición de nuevos indicios relevantes sobre el carácter delictivo del hecho o de la participación del interesado en el mismo (...)".
Además, de la respuesta de la Fiscalía Sueca se desprende que no fueron investigados en Suecia los mismos hechos que se están investigando en Estados Unidos pues, dado que dispusieron de la documentación extradicional, si hubieran investigado los mismos hechos lo habrían comunicado y no se hubiera limitado a informar que Marino había sido investigado en Suecia de manera preliminar por los delitos de estafa y delito contable, conociendo la influencia de su investigación en la valoración de una eventual cosa juzgada o "non bis in idem".
CUARTO. - Insiste la defensa de Marino en que el auto recurrido rechaza la aplicación de la tutela judicial efectiva europea, que el juez nacional, como juez europeo, tiene la obligación de asegurar, pues cuando el juez del Estado Miembro del que es nacional el reclamado, en aplicación de la llamada doctrina Petruhhin, decida no emitir una OED, como es el caso, " la OEDE no debe ser la única medida alternativa y adecuada a la extradición para que los Estados miembros protejan a sus ciudadanos nacionales. Por tanto, es necesario apuntar otros mecanismos eficaces de cooperación jurídica penal, que sean distintos a la OEDE.
Deben pues activarse los mecanismos que posibiliten, y no frustren, la protección del ciudadano de la Unión Europea entre los que la doctrina ha destacado el enjuiciamiento de los hechos en España o Suecia (...)".
No acogemos estas alegaciones.
En este procedimiento extradicional se han respetado los derechos del ciudadano europeo reclamado. El juzgado Central de Instrucción N º 3, como decíamos en el fundamento anterior, ofreció a las autoridades de Suecia emitir una OED para ejercer acciones penales contra Marino por los hechos contenidos en la demanda de extradición informándoles del contenido de esta y rechazaron aquéllas esa posibilidad, por las razones que expusieron en su comunicación de 27.03.2027, no porque los hechos investigados en Estados Unidos no fueran constitutivos de infracción penal en Suecia.
Con este ofrecimiento, el JCI Nº 3 cumplió con la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia de 06.09.2016, Petruhhin, C-182/15 protegiendo al ciudadano europeo y dispensando al reclamado, ciudadano sueco, la misma protección frente a la extradición que a un ciudadano español, pues es España es posible extraditar a nacionales.
Sin embargo, una vez que el estado de nacionalidad del reclamado rechazó emitir la OED para ejercer las acciones penales contra su nacional, las autoridades españolas, como Estado requerido, no están obligadas ni a rechazar la extradición, ni a juzgarlo en el caso de que tuvieran jurisdicción para ello y en este sentido se ha pronunciado el TJUE en la Sentencia de 17.12.2020 C- 398/19 Generalstaatsanwaltschaft Berlin, que señala: " (...) 2). Los artículos 18 TFUE y 21 TFUE deben interpretarse en el sentido de que, cuando el Estado miembro del que es nacional la persona reclamada, ciudadano de la Unión que es objeto de una solicitud de extradición remitida por un Estado tercero a otro Estado miembro, haya sido informado por este último de la existencia de dicha solicitud, ni uno ni otro de esos Estados miembros estará obligado a solicitar al Estado tercero requirente que le entregue una copia del expediente penal para que el Estado miembro del que esa persona posee la nacionalidad pueda decidir si ejerce él mismo las acciones penales contra la citada persona. Siempre que haya informado debidamente al Estado miembro del que esa persona posee la nacionalidad de la existencia de la solicitud de extradición, de todos los elementos de hecho y de Derecho comunicados por el Estado tercero requirente en el marco de dicha solicitud, así como de cualquier cambio de la situación en la que la persona reclamada se encuentre, pertinente a efectos de la eventual emisión contra ella de una orden de detención europea, el Estado miembro requerido podrá extraditar a dicha persona sin tener que esperar a que el Estado miembro del que esta posee la nacionalidad renuncie, mediante una resolución formal, a la emisión de tal orden de detención, referida al menos a los mismos hechos contemplados en la solicitud de extradición, cuando este último Estado miembro no proceda a tal emisión en un plazo razonable que le haya concedido al efecto el Estado miembro requerido, teniendo en cuenta todas las circunstancias del asunto. 3) Los artículos 18 TFUE y 21 TFUE deben interpretarse en el sentido de que el Estado miembro ante el que un Estado tercero presenta una solicitud de extradición a efectos del ejercicio de acciones penales contra un ciudadano de la Unión, nacional de otro Estado miembro, no está obligado a denegar la extradición y ejercer él mismo las acciones penales cuando su Derecho nacional lo permita".
QUINTO. - Tampoco puede ser acogido el motivo de recurso que se basa en que los hechos por los que es reclamado Marino han ocurrido en distintos lugares y no han sido cometidos mayoritariamente en Estados Unidos, a los efectos del artículo III B del Tratado.
Con arreglo al principio de ubicuidad cuando los distintos elementos del tipo hayan podido tener lugar en territorios diferentes, deduciéndose la existencia de indicios del hecho delictivo en distintos lugares geográficos, los tribunales de cualquiera de ellos son competentes para el conocimiento de la causa.
En el presente caso, no se puede dudar de la jurisdicción de las Autoridades de los Estados Unidos de América para el conocimiento de los hechos objeto de reclamación, ya que gran parte de los mismos se llevaron a cabo en su territorio, como la obtención de la mayor parte del dinero procedente de las estafas llevadas a cabo por el reclamado y sus cómplices, también es en Estados unidos donde están la mayor parte de las víctimas y desde cuentas bancarias ubicadas en Estados Unidos se han hecho transferencias de fondos obtenidos por la comisión de delitos hacia otros Estados con el fin de blanquearlos. En España también se persiguen los delitos por los que es perseguido el reclamado en Estados Unidos y el delito del blanqueo de capitales, aunque el delito del que provinieren los bienes hubiese sido cometido, total o parcialmente, en el extranjero ( art. 301.4 del CP. ).
SEXTO.- Reproduce la defensa de Marino en su recurso la petición que hizo ante la Sección 4ª de que, de mantenerse la entrega, se exija la garantía de que en el caso de que fuese condenado en Estados Unidos, fuera trasladado a España para el cumplimiento de la pena.
Esta petición fue rechazada en el auto recurrido por cuanto, de acuerdo con el artículo 5 del Convenio sobre traslado de personas condenadas hecho en Estrasburgo el 21 de marzo de 1983, las demandas de traslado se dirigirán por el Ministerio de Justicia del Estado requirente al Ministerio de Justicia del Estado requerido, correspondiendo por tanto a los Gobiernos de los respectivos Estados decidir el traslado, no pudiendo condicionar esta Sala la extradición a la asunción por las autoridades de EE.UU. del compromiso exigido cuando no es la autoridad que decidirá sobre el eventual traslado que se solicite y especialmente cuando España sólo aplica este convenio a los nacionales (art. 3). Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso,
