Auto Penal 114/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 40/2020 de 21 de febrero del 2023

PRIMERO.- La extradición entre el Reino de España y la República Bolivariana de Venezuela se rige por los siguientes instrumentos:

a) Tratado de Extradición entre el Reino de España, y la República Bolivariana de Venezuela, hecho en Caracas el 4 de enero de 1989.

b) Con carácter supletorio, la Ley de Extradición Pasiva de 21 de marzo de 1985 y el artículo 13.3 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- En relación con los requisitos extradicionales establecidos en la indicada normativa convencional, ha quedado acreditado que la persona reclamada se trata del ciudadano venezolano Donato, nacido el NUM000 de 1947 en Caracas (Venezuela), hijo de Eladio y Belinda, con numero de pasaporte venezolano nº NUM001. Así se desprende del contenido de la documentación extradicional remitida, de la Nota Roja de Interpol y de la ficha de identidad que consta en el atestado levantado tras su detención, sin que el interesado haya alegado en ningún momento que se trata de persona distinta, por lo que cumplen así los requisitos exigidos por el artículo 15.2 c) del Tratado.

El título extradicional lo constituye la petición formal de extradición deducida la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela referida a la reclamación para el enjuiciamiento del citado ciudadano venezolano. La misma se ha formulado por escrito y se ha cursado por vía diplomática, habiéndose acompañado la documentación recogida en el artículo 15 del Tratado extradicional.

TERCERO.- No se trata de ninguno de los delitos políticos ni militares recogidos en los artículos 6 y 7 del Tratado que se encuentran excluidos de la extradición. Ni los mismos, llevan aparejada pena de muerte o pena privativa de libertad a perpetuidad (art. 11 Tratado). No se trata de un nacional español (art. 8 del Tratado).

No concurren en el caso de autos ni la cosa juzgada ni el principio de "non bis in idem", ya que el reclamado no ha sido enjuiciado ni en España, ni en ningún otro territorio, ni concurre el instituto de la prescripción (art. 10 del Tratado).

El Estado reclamante tiene jurisdicción a tenor de lo prevenido en el artículo 5 del Tratado, al haber ocurrido los hechos íntegramente en su territorio.

CUARTO.- Como motivos de oposición a la extradición, alega la defensa en primer lugar, las circunstancias personales concurrentes, ya que si bien se trata de un ciudadano venezolano, es residente en España desde el año 2015, en compañía de su esposa e hija que cuidan de él. Su estado de salud es muy delicado, ya que presenta un deterioro cognitivo consecuencia de la enfermedad de Alzheimer que padece. De los motivos de oposición expuestos, en sin duda, el que merece mayor motivación por lo que más adelante volveremos sobre él.

QUINTO.- En segundo lugar, alude a que el reclamado desconoce los hechos objeto de la petición extradicional. Ello no es así, ya que consta que cuando fue detenido, en sede policial, fue informado de los hechos que motivaban aquella, pero es que además, fue informado de los mismos en la comparecencia del artículo 505 LECrim., y en la del artículo 12 LEP, y en el propio acto de la vista de la que trae causa la presente, en la que expresamente fue preguntado acerca de si conocía los mismos, respondiendo afirmativamente.

En un plano distinto, añade que los hechos no serían constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, sino de un delito de lesiones con instrumento peligroso, ya que las heridas sufridas por el yerno del reclamado no lo fueron en zona vital.

En el caso que nos ocupa, este Tribunal no puede entrar en la disquisición de si estamos en presencia de un delito de homicidio en grado de tentativa, o un delito de lesiones consumado, máxime cuando en el relato de hechos probados que se acompaña a la solicitud extradicional, se indica como el reclamado efectuó varios disparos con un arma de fuego ocasionando a la víctima Victor Manuel heridas múltiples, tales como acumulación pleural posteriobasal derecha, lesión cística en lóbulo derecho hepático y fractura traumática de costillas y lesiones de carácter grave, heridas que casi le generan la muerte, lo cual es perfectamente compatible con los elementos que nuestra jurisprudencia emplea para distinguir ambas figuras penales

Además, se indica que estos se produjeron cuando la víctima estaba de espaldas, tras una discusión familiar. Así, la determinación del ánimo homicida, como indican las SSTS 917/2022, de 23 de noviembre; 805/2021, de 20 de octubre; 275/2020, de 3 de junio, "constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30 de abril, inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear , ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada (...).

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia, entre los que cabe señalar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS 57/2004 de 22 de enero), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o " numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar (...) que no solo es el " animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 8 de marzo de 2004) (...).

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados. En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico".

En el caso que nos ocupa, el arma, el lugar del ataque, así como la zona de las lesiones, avalan el homicidio en grado de tentativa, como indica la STS 783/2022, de 29 de septiembre, tal y como viene expuesto en el relato de hechos de la solicitud extradicional.

Además, respecto de principio de doble incriminación, esta Sala ha declarado en numerosas ocasiones que lo esencial a los efectos de la demanda de extradición, no es el concreto título jurídico o "nombre" del delito, sino que lo importante a tener en cuenta son los hechos que se le imputan en dicha demanda extradicional, y que los mismos tengan su correspondencia en alguno de los delitos previstos en el Código Penal español. Entre otros, en el auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional nº 7/2020, de 7 de 27 de enero, se afirma que "(...) En relación con el requisito de la doble incriminación, procede recordar que es reiterada la doctrina que señala que, para valorar su concurrencia, no se ha de atender al " nomen iuris" del delito por el que se interesa la extradición, ni siquiera a la estructura y naturaleza del tipo, sino únicamente a si los hechos, tal y como se relatan en el escrito de acusación, resultan delictivos en el Ordenamiento Jurídico del Estado requerido(...)".

Efectivamente, el principio de la doble incriminación, incluido en el derecho fundamental a la legalidad penal, consiste en que el hecho por el que se pide la extradición sea delictivo y esté sancionado con una determinada penalidad en las legislaciones punitivas del Estado requirente y del Estado requerido, pero no exige identidad de las normas penales de los Estados concernidos, ni la identidad de penas en ambas legislaciones, sino que basta con que se cumplan los mínimos penales previstos en las normas aplicables ( STS 102/1997 de 20 mayo, con cita AATC 23/1997, 753/1985 y 499/1988). Igualmente, AATC 121/2000 de 16 mayo, 95/1999 de 14 abril y 49/1999 de 4 marzo y ATC 23/1997 de 27 enero, que aclaró que el principio en cuestión, no exige una misma denominación del delito en ambas legislaciones, ni tampoco que las normas penales respectivas sean idénticas. Por su parte el ATC 412/2004 de 2 noviembre, recalcó que la doble incriminación en los Estados requirente y requerido no exige que los tipos delictivos que sancionan la conducta perseguida tengan la misma estructura y naturaleza, sino tan sólo que la misma conducta sea objeto de sanción penal en ambos Estados; añadiendo que, dado que el proceso extradicional limita su naturaleza a la de ser un simple acto de auxilio judicial internacional, el alcance de dicho principio es únicamente el expresado; procediendo exclusivamente la comprobación de las condiciones específicamente recogidas en las Leyes y convenios que la regulan, ATC 558/1985 y STC 229/2003.

En definitiva, lo que no cabe en el caso de autos, es poner en tela de juicio la plena concurrencia de los principios de doble incriminación y mínimo punitivo (art. 2 del Tratado) por cuanto los hechos objeto de reclamación constituyen en la legislación de la República Bolivariana de Venezuela un delito de homicidio intencional calificado por motivos fútiles en grado de frustración previsto y sancionado en el artículo 406. 1 y 2 en relación con el artículo 80 último apartado ambos del Código Penal vigente, y un delito de uso indebido de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal venezolano. Dichas conductas, en el Código Penal español son constitutivas de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 y 16, y un delito de tenencia ilícita de armas de fuego de los artículos 563 y siguientes. Todos ellos están sancionados en ambas legislaciones con penas cuya duración máxima no es inferior a dos años (art. 2.1 del Tratado).

SEXTO.- Alude, a continuación la defensa, que el reclamado debido a la enfermedad de Alzheimer que padece, difícilmente puede llevar a cabo una defensa de sus derechos con plenitud, con todas las garantías y cumpliéndose con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, dado que su capacidad cognitiva se encuentra seriamente mermada. Esta argumentación viene íntimamente relacionada con el primero de los motivos de oposición relacionados con su estado de salud, que seguidamente abordaremos.

El Ministerio Fiscal, mediante otrosí de su escrito de 3 de enero de 2023, interesó que a la vista de la afectación que padece el reclamado, consideraba de aplicación analógica la causa de posposición de la entrega prevista en el artículo 19.2 del Tratado de Extradición entre España y Venezuela.

Dicho precepto dispone: "Cuando el traslado pusiere seriamente en peligro la vida o la salud de la persona reclamada pusiere, la entrega podrá ser postergada hasta que desaparezca tal circunstancia".

No obstante, visto el contenido del informe médico que antecede, el tipo de enfermedad que padece el reclamado, así como la fase en la que se encuentra, y la posibilidad de que la misma incidiese no sólo en los aspectos físicos de la vida diaria, sino también en los cognoscitivos, y en especial acerca del alcance y efectos de la resolución que nos ocupa.

El Tratado Bilateral no contiene por tanto una cláusula que permita sopesar la no entrega del reclamado por razones humanitarias, relacionadas con el estado de salud o la edad avanzada del reclamado, a diferencia de lo que sucede en otros Tratados como el de El Salvador de 10 de marzo de 1997, en cuyo artículo 7 dispone que podrá denegarse la extradición cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: "d) Si la Parte requerida, tras haber tenido también en cuenta el carácter del delito y los intereses de la Parte requirente, considera que, dadas las circunstancias personales de la persona reclamada, tales como la edad, la salud, la situación familiar u otras circunstancias similares, la extradición de esa persona no sería compatible con consideraciones de tipo humanitario". O en el Tratado con Argentina (art. 19.3) "También se podrá aplazar la entrega del reclamado cuando circunstancias excepcionales de carácter personal y suficientemente serias la hicieren incompatible con razones humanitarias". En el mismo sentido, el artículo 7.1 d) del Tratado de Extradición con Costas Rica, que, entre los motivos de denegación facultativa de la extradición, acoge: "las circunstancias personales de la persona reclamada, tales como la edad, la salud, situación familiar u otras circunstancias similares, la extradición de esa persona no sería compatible con consideraciones de tipo humanitario". O el artículo 4 c) del Tratado con la República Popular de China.

El informe del Sr. Médico Forense de esta Audiencia Nacional de fecha 10 de febrero de 2023 concluye que: La enfermedad que padece es crónica, progresiva e irreversible, no existiendo en la actualidad ningún tratamiento que la cure o mejore. No es capaz de comprender el alcance de la pena impuesta. En cuanto a la realización de un viaje a corto plazo siempre es posible, pero teniendo en cuenta que no va a comprender nunca la situación y debe ir siempre acompañado de una persona que lo cuide. El tratamiento que debe seguir es médico, acompañado de ejercicios mentales y un cuidador y un centro penitenciario no cumple condiciones para su terapia. Se trata de una enfermedad de Alzheimer con un deterioro cognitivo grave y dependiente para las actividades básicas de la vida diaria. En las consideraciones del mismo, puede leerse que tiene una valoración en la escala GDS (escala de deterioro global) que va del 1 que corresponde a la ausencia de déficit cognitivo, al 7 que corresponde a un déficit cognitivo muy grave acompañado de déficit de todas sus capacidades (demencia), siendo necesaria la ayuda de una tercera persona para asearse, alimentarse o vestirse. El informado tiene una valoración en esta escala GDS de 6-7 lo que indica un deterioro cognitivo severo y una dependencia para las actividades básicas de la vida diaria. El deterioro que presenta se irá agravando progresivamente no existiendo posibilidad de mejora. Es incapaz de comprender y necesita la supervisión y7oayuda de una persona para todo

Por tanto, a la vista del citado informe, procede no sólo el aplazamiento de la entrega, previsto para aquellos supuestos en los que concurriendo una enfermedad o lesión pasajera, en un tiempo prudencia, pudiera solventarse aquella, lo que no sucede en el caso de autos, en el que la enfermedad que padece el reclamado le impide no sólo valerse por sí mismo en las tareas cotidianas, sino que le impide tener conocimiento del sentido y alcance de la reclamación, circunstancias éstas que no es previsible sean superadas a lo largo del tiempo, sino todo lo contrario, siendo así además, que aquél no se encuentra en condiciones se soportar un viaje de esas características con plenas garantías para su salud, por lo que en razón a lo expuesto procede denegar la entrega extradicional interesada por las autoridades judiciales de la República Bolivariana de Venezuela.El Alzheimer es un tipo de demencia que causa problemas con la memoria, el pensamiento y el comportamiento. Los síntomas generalmente se desarrollan lentamente y empeoran con el tiempo, hasta que son tan graves que interfieren con las tareas cotidianas. Es un hecho notorio, como indica el informe médico forense, que hoy por hoy es una enfermedad que no tiene cura máxime en la fase tan avanzada en la que se encuentra la del ahora reclamado, siendo así que con un tratamiento farmacológico adecuado, lo que se consigue es ayudar a convivir con la enfermedad, pero en ningún caso su curación.

A mayor abundamiento, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de fecha 22 de noviembre de 2022 (Asunto C-189/2022) interpreta varios artículos de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de la Directiva 2008/115/CE, sobre normas y procedimientos comunes aplicables en los Estados miembros al retorno de nacionales de terceros países en situación irregular. El Tribunal al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Primera Instancia de la La Haya, fue meridianamente claro al indicar que: "A la luz de su propia jurisprudencia y de la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , el Derecho de la Unión se opone a que los Estados miembros dicten decisiones de retorno o procedan a la expulsión de nacionales de países terceros que se encuentran en situación irregular y están aquejados de alguna enfermedad grave cuando existan razones serias y fundadas para creer que el retorno de dichos nacionales los expondría, por no estar disponible la atención adecuada en el país de destino, al peligro real de un aumento rápido, considerable e irreparable del dolor que les provoca la enfermedad (...)".

Por lo que al respeto a la vida privada de la persona afectada respecta, a cuyo ámbito pertenece el tratamiento médico a que se somete el nacional del tercer país incluso si se encuentra en situación irregular, el Tribunal de Justicia declara que la autoridad nacional competente solamente puede dictar una decisión de retorno contra él o proceder a su expulsión tras haber tomado en consideración su estado de salud.

Es cierto que esta resolución viene referida a los expedientes administrativos de expulsión de ciudadanos extranjeros aquejados de una enfermedad grave, pero con mayor razón aún, debe extenderse a los expedientes de extradición en los que el reclamado esté afectado por una enfermedad grave, o la entrega al Estado requirente, suponga la imposibilidad de continuar con el tratamiento médico, en perjuicio grave de su estado de salud y de sus perspectivas de curación, siendo así que la materialización de la entrega supone afrontar un largo viaje, además del más que probable ingreso en prisión una vez verificada aquella, en centros penitenciarios, como sucede con la mayor parte de los Estados sudamericanos, carentes de las más mínimas condiciones de salubridad e higiene, con una escasa o nula atención médica al respecto, tal como así lo acreditan, respecto de la República Bolivariana de Venezuela los informes del Observatorio Venezolano de Prisiones (OVP) de fechas 7 de julio de 2021 y marzo de 2022. Esta, es un ente no gubernamental, que tiene como principal atribución velar por el debido respeto de todas las personas privadas de su libertad en el territorio nacional, y que en los citados informes, en materia de salud en los centros de reclusión llamaba la atención sobre los altos índices de mortalidad que habían tenido un aumento exponencial en los últimos años, el común denominador en la mayoría de los fallecimientos de los privados de libertad en todo el territorio nacional había sido motivado a complicaciones en ciertas patologías que no habían sido debidamente tratadas; hasta el año 2017 los reclusos fallecían producto de enfrentamientos violentos dentro de los penales, pero para el año 2020 las pésimas condiciones de salud han sido el motivo principal de los decesos de las personas privadas de libertad en los establecimientos penitenciarios (...). Se ha podido constatar que los espacios destinados a la atención médica o de salud son inexistentes, inclusive, algunos han sido cerrados o habilitados con otros fines, en virtud de que no hay personal de salud que haga frente a la falta de insumos, las condiciones de insalubridad de estos espacios y los pírricos ingresos salariales (...). A través de diferentes denuncias se observa un patrón común referente a los traslados hospitalarios, y es que las veces que se ha cumplido con los traslados a algún centro hospitalario de mayor cercanía, es porque la persona privada de libertad se encuentra en una situación de extrema urgencia, es decir, se espera al último momento para brindar atención médica (...); ante la indiferencia de los organismos gubernamentales competentes, son los parientes más cercanos los encargados de proveer tratamientos médicos, insumos y de monitorear a la través de la deficiente comunicación la evolución de sus familiares enfermos, quienes muchas veces deben ser atendidos por sus compañeros de reclusión en medio de la incertidumbre y desconocimiento de estos en el tema salud".

Parece por tanto evidente, que en el particular supuesto que nos ocupa, razones humanitarias impiden la entrega extradicional, por resultar incompatible con el derecho a la vida, a la integridad física y moral, proclamado en el artículo 15 CE., sin que en el caso de autos un aplazamiento de la entrega ex artículo 19.2 del Tratado bilateral, pueda solventar dicha situación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación