Auto Penal 387/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 306/2024 de 21 de junio del 2024

PRIMERO.- 1- El recurrente Nemesio solicita la revocación del auto de 24 de mayo de 2024, que denegaba la libertad del mismo, acordada en el día 24 de noviembre de 2023, sobre la base de los siguientes argumentos:

Contiene el recurso una queja alegando una falta de motivación por parte del Juez de instrucción, que se limita a reproducir el informe o dictamen emitido por el Ministerio Fiscal; el núcleo del recurso se basa en la exposición del iter investigativo procesal, aludiendo al resultado de las diligencias de investigación que se han practicado y a su resultado, y concluye que a la vista del mismo los indicios que sustentaron la adopción de la prisión provisional respecto del recurrente por auto de 24 de noviembre de 2023 se han visto desacreditados hasta su completa desaparición; por ello entiende que no existen indicios racionales de su participación y debe revocarse la medida cautelar adoptada en su momento, el mantenimiento de dicha situación resultaría contraria a los principios de nuestro Sistema de Derecho y de nuestra Carta Magna. Por todo ello concluye solicitando la libertad.

2-El Ministerio Fiscal se opone a la libertad y solicita la confirmación del auto impugnado, sobre la base de que no ha concluido la instrucción.

SEGUNDO.- La STC 94/19 de 15 de julio recuerda que el hecho de que el imputado haya de tenerse por "no culpable" obliga a no castigarle por medio de la prisión preventiva, por lo que esta medida cautelar no puede operar con el carácter retributivo de una infracción aún pendiente de establecer jurídicamente. El dictado de medidas cautelares personales debe estar presidido por la presunción de inocencia y orientado a valorar la manera de reducir el impacto sobre esta garantía, que condiciona su adopción al estricto cumplimiento de los presupuestos que las legitiman. Es, por ello, necesario que al periculum in mora y al fumus boni iuris se sumen los requisitos establecidos en las Directivas 2012/13/UE y 2016/343/UE, eliminando presupuestos que no tienen clara naturaleza cautelar y que abogan por fines represivos o preventivos, o bien desnaturalizan la propia medida cautelar al presuponer la culpabilidad con anterioridad a la condena, o bien se emplean como mediocon el que favorecer determinadas líneas de investigación, o bien se canalizan como mecanismo para obtener autoinculpaciones o delaciones o bien, por último, sirven de instrumento meramente retributivo.

Singularmente en relación a la medida cautelar personal ( STS 128/95 y 177/98) la regla de juicio implica que a) la prisión provisional no recaiga, sino en supuestos donde la pretensión acusatoria tiene un fundamento razonable, es decir, allí donde existan indicios racionales de criminalidad -sospechas fundadas y sólidas- de la comisión del presunto hecho delictivo, hecho delictivo que conforme el art. 503.1.1 LECr, tenga prevista una pena máxima de privación de libertad igual o superior a dos años, salvo que: a) tuviere antecedentes penales por delito doloso no cancelados ni susceptibles de cancelación ( art. 503.1.1 LECr) ; b) la finalidad de la medida fuera evitar que pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima, singularmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP ( art. 503.1.3.c LECr) ; y c) sus antecedentes y demás datos o circunstancias permitan racionalmente inferir que viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza actividades delictivas con habitualidad ( art. 503.2 LECr) .

A su vez, la regla de tratamiento exige que la medida cautelar no tenga un carácter retributivo, ni se utilice con la finalidad de impulsar la investigación del delito, obtener pruebas o declaraciones, etc., sino que responda a alguno de los fines que constitucionalmente justifican la privación de libertad ( SSTC 128/95, 177/98, 33/99 y 14/2000), o sea, a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo (como son, evitar la sustracción a la acción de la justicia o la obstrucción de la instrucción), o para la sociedad (como son la protección de la víctima o la reiteración delictiva).

En estos parámetros la adopción de tal medida debe adoptarse con una motivación reforzada como alega el recurrente en su recurso. Por último el transcurso del tiempo incide en la adopción de la medida cautelar de tal forma que a medida que transcurre el investigado sometido a tal situación excepcional la revision de los indicios de participación en los hechos, así como la ponderación de las circunstancias personales debe realizarse de nuevo de una forma exhaustiva.

TERCERO.- Recordada la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, el recurrente denuncia una especie de ausencia de motivación de la resolución recurrida, que remite íntegramente a lo informado por el Ministerio Fiscal; denuncia no solo la fata de ponderación de las circunstancias personales que ha aducido y justificado mediante la documentación oportuna, sino que igualmente denuncia la falta o ausencia de motivación referida a los indicios de participación del recurrente en los hechos requisito imprescindible para la adopción de la medida, y entiende con ello vulnerada la tutela judicial efectiva, y que en cualquier caso tales indicios no existen después de la investigación llevada a cabo.

El Tribunal leída la resolución combatida puede asumir la crítica que se realiza a la misma, refiere íntegramente los argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal; la motivación desde luego no es módelica, se echa en falta una visión reflexiva y valorativa de la investigación llevada a cabo hasta ahora y su resultado, para desde esta perspectiva realizar el juicio de ponderación sobre la suficiencia de indicios que nos lleven a la participación si bien provisional del recurrente en los hechos que se le imputan que no son otros que el asalto a la Embajada de Corea del Norte, indicios que sustentaron a su vez el auto de prisión provisional inicial, y respecto de los cuales el auto recurrido no los alude expresamente, ni siquiera para corroborarlos. No obstante dicho esto el recurrente se limita a enunciar la queja por la pretendida ausencia de motivación y valoración de las razones aducidas, pero no lo vincula a ninguna indefensión, y no pide la nulidad de la misma.

Este Tribunal aun a pesar de la crítica que ha expresado, entiende que no se ha causado indefensión alguna material, y no puede por ello acordar la nulidad de la resolución que no ha sido solicitada, sino entrar a valorar las alegaciones que el recurrente expone y que vienen reconducidas a la ausencia de indicios.

TERCERO.- El recurrente sostiene la ausencia de indicios suficientes para fundamentar el mantenimiento de la prisión provisional, en que el resultado de las diligencias de investigación consistentes en prueba pericial antropométrica de la Unidad Central de Identificación, Comisaría general de Policía Científica, de fecha 05.02.2024, y al informe fisionómico, de la Unidad Central de Identificación, de la Comisaría General de Policía Científica, no han concluido en la identificación del recurrente como participe a través del estudio de las huellas y fotogramas extraídos del escenario del delito, y su posible atribución al recurrente.

Examinadas las diligencias de investigación concernientes al recurrente, se le imputan los delitos de allanamiento de morada ( art 202 del Codigo Penal) , detención ilegal ( art 163 del Codigo Penal) , amenazas ( art 169 del código penal) y lesiones ( art 147 ) y robo con intimidación en casa habitada ( art 237, 241 y 242 del Codigo Penal) cometido en el seno de una organización criminal ( art 570 del Codigo penal), y todo ello por su presunta participación en el asalto a la embajada de la República Popular Democrática de Corea el día 22.02.2019, en el que un grupo de individuos, lideradas por Luis Pablo, e incluyendo a Juan Ramón, Pedro Jesús y Victor Manuel, entraron en la sede de la Embajada de la República Popular Democrática de Corea del Norte en Madrid por la fuerza, utilizando armas de fuego, machetes y cuchillos. Luego secuestraron a todo el personal, golpeándolos y causando lesiones a algunos, entre ellos el Encargado de Negocios. A continuación, procedieron a registrar todo el edificio, huyendo posteriormente con tres vehículos diplomáticos pertenecientes a la Embajada de Corea del norte, específicamente, un Mercedes Viano NUM003, un Toyota RAV-4 NUM004 y un Audi A8 NUM005, que fueron recuperados más tarde.

Los indicios incriminatorios frente al mismo se pueden resumir en los siguientes:

1- Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo se tuvo conocimiento por información procedente de FBI (nota de 15.03.2019), que habría facilitado a la Comisaría General de Información relativa al asalto investigado en Madrid, haciéndose constar la misma en escrito n° 15 (N° Reg: 1338/19 de 21 de marzo) de que el día 27.02.2019, desde Nueva York, Luis Pablo entró en contacto con el FBI, a fin e facilitar información relativa al incidente en la Embajada, entre esta información Luis Pablo manifestóŽ que, bajo su propia voluntad, llevó a cabo el asalto en la Embajada de Corea del Norte junto a un grupo de personas no identificado, dando superficiales detalles de cómo se llevó el asalto y aseguramiento del edificio. Tras la operación, el equipo se dividióŽ en cuatro grupos y se dirigieron a Portugal, volando Luis Pablo desde Lisboa a Nueva York. Todos los miembros del grupo se encontrarían en estos momentos fuera de España.

2- Luis Pablo, además, pagó las habitaciones de hotel en Nueva York, cuando llegaron a Estados Unidos tras el incidente, de Juan Ramón, Pedro Jesús, Jaime y Nemesio. Estas personas han tenido un patrón de viajes similar al de Luis Pablo.

3-Posteriormente por la a través de la Oficina Central Nacional de INTERPOL en Madrid, las Autoridades Surcoreanas facilitaron oficialmente los días 30 de julio, 10 y 12 de septiembre de 2019 información relativa a los investigados Pedro Jesús, Nemesio, Remigio, Jaime, Torcuato y Jesús Luis, permitiendo acreditar entre otras cosas, que en fecha 10.02.2019 Pedro Jesús, Nemesio el recurrente ahora, Remigio y Jaime viajaron a Portugal regresando todos a su país de origen el 27.03.19 salvo Pedro Jesús que regresó tres días antes, en concreto el 24.03.19. De igual forma, las Autoridades Surcoreanas indicarían que en fecha del 2 de julio 2019, todas estas personas se encontrarían en la República de Corea según sus controles de fronteras.

4-De igual forma, las Autoridades Surcoreanas indicarían que en fecha del 2 de julio 2019, todas estas personas se encontrarían en la República de Corea según sus controles de fronteras.

5-Las referidas Autoridades Surcoreanas, aportaron también fotografías de todos ellos, también se acreditaba que Nemesio, junto a los reclamados Internacionalmente Juan Ramón y Pedro Jesús, y los otros tres individuos Jaime, Torcuato y Jesús Luis, habrían estado alojados del 10 al 15 de junio de 2018 en el Hotel Eurostars Zarzuela Park de Madrid, siendo el mismo Hotel utilizado posteriormente tanto por Juan Ramón como por Pedro Jesús durante su estancia en Madrid en el periodo que se fraguó el asalto a la Embajada de Corea del Norte el pasado 22-02-2019,

6-Por ultimo los Funcionarios responsables de la presente investigación con carnés profesionales NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014 y NUM015, reconocieron sin ningún género de dudas (norma UNE-EN 50132-7-2013 Sistemas de alarma, Sistemas de Vigilancia CCTV para uso de aplicaciones de Seguridad) al ahora recurrente Nemesio, como el mismo individuo apodado a efectos de identificación singular como "CAPUCHA GRIS" en el asalto a la Embalada de Corea del Norte el pasado día 22-02-2019, así como uno de los que efectuarían la compra los días 20 y 22 de febrero de 2019 en la Ferretería Delicias, de algunos de los instrumentos utilizados en el asalto, basando su argumentación en las innumerables horas de visionado de imágenes de las cámaras de seguridad de la Embajada y la familiarización con la fisonomía de todos y cada uno de los investigados en la presente causa, sin obviar la fisonomía especialmente característica de este individuo, según informaron.

Pues bien, tales indicios subsisten en este momento, y son suficientes para configurar el presupuesto que legitima el mantenimiento en este caso de la prisión provisional, que no es otro que el fundamento razonable de una sospecha sólida, y si en aquel entonces justificaron el fundamento de la prisión desde la regla de juicio, ahora también. Y ello porque a pesar del resultado de las diligencias de investigación antes expresadas, la vinculación indiciaria del recurrente sigue existiendo con los hechos, tales indicios no se han visto desvirtuados por el resultado de los informes de prueba pericial antropométrica de la Unidad Central de Identificación, Comisaría general de Policía Científica, de fecha 05.02.2024, y el al informe fisionómico, de la Unidad Central de Identificación, de la Comisaría General de Policía Científica; otra cosa es el valor que a los mismos pueda darse a efectos de formular una acusación incriminatoria contra el mismo, sin olvidar que las circunstancias incriminatorias presentes pudieran verse reforzadas por el informe pericial antropométrica, interesado al Servicio Central de Criminalística de la Guardia Civil, así como el informe pericial fisionómico completo solicitado a la Unidad Central de Identificación, de la Comisaría General de Policía Científica, que han sido solicitados y acordados como diligencias de investigación recientemente, y cuyo resultado no ha sido incorporado a la causa, entendiendo por ello que la instrucción no esta definitivamente concluida, y que la valoración que en definitiva expone el recurrente de los indicios de participación en los hechos se sustrae al resultado de estas diligencias pendientes a fecha de hoy .

La regla de juicio, o juicio de imputación, presupuesto ineludible de la adopción de la medida cautelar debe ser puesta en relación directa con las circunstancias personales del recurrente, regla de tratamiento, y en este caso estas circunstancias son expresivas de la alta probabilidad de que, si se adoptara una medida cautelar menos restrictiva de derechos como puede ser la libertad provisional, el recurrente no estaría a disposición del Tribunal, toda vez que carece de arraigo alguno en nuestro país ( no tiene familia, medios de vida, es ajeno a nuestra sociedad), y que esta inserto en una organización denominada la organización "Cheollima Civil Defense", con recursos como para poder acometer el asalto a una delegación diplomática, que le facilitaría la huida de este país como asi ocurrió cuando los presuntos asaltantes huyeron pocas horas después a EEUU.

Vistos los anteriores fundamentos jurídicos en relación con los artículos 503, 504, 505.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debemos confirmar el auto impugnado, manteniendo la prisión acordada en su momento, sin perjuicio de que una vez se incorporen a la causa las diligencias pendientes sea revisada la situación personal del recurrente.