Auto Penal 714/2022 del Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 657/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Impugna, en definitiva, la representación procesal del investigado Blas el auto de transformación procedimental, para proseguir los trámites procesales por el cauce del Procedimiento Abreviado, ante la posible comisión de hechos constitutivos -en lo que concierne al nombrado- de un delito continuado de apropiación indebida cualificada, previsto en los artículos 252 y 250.1.4 y 5, en relación con el artículo 74, todos del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos.

Se estructura la impugnación que nos ocupa en los seis que seguidamente describimos:

A) Sostiene, en primer lugar, la parte apelante que en los dos autos recurridos se incurre en el mismo error, consistente en atribuirle a su representado unos hechos genéricos, sin singularizar los que él hubiera cometido y sin que, en realidad, se haya concretado los hechos atribuidos singularmente a cada uno de los investigados. Destaca que en las actuaciones remitidas existen numerosos investigados, cada uno con una supuesta participación distinta en los hechos sujetos a comprobación, y a los que por tanto podrían serles de aplicación tipos delictivos y figuras jurídicas diferentes, como es la prescripción, circunscribiéndose la etapa de actuación de los investigados a los años 2004 a 2009, época en la que habrían transcurrido más de 10 años. Añade que no se ha hecho una valoración jurídica, ni de los hechos ni de la imputación de los mismos.

B) En segundo lugar, dedica la parte apelante un apartado a mencionar los antecedentes necesarios al recurso que ahora resolvemos. Indica que en escrito de fecha 28-4-2021 la misma representación solicitó el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, al considerar que los hechos investigados no serían constitutivos de delito alguno, ya que la operación atribuida al ahora recurrente fue absolutamente legal y normal, estando además avalada por el propio Sr. Blas para evitar cualquier riesgo a la CAM. Además, se negoció una sola operación producida en enero de 2005, por lo que los hechos estarían absolutamente prescritos respecto al apelante, al haber transcurrido 13 años desde que se realizó la operación hasta que se le incluye por primera vez en el procedimiento, por auto de fecha 10-7-2018. Por todo lo cual insiste en que debe decretarse el sobreseimiento y archivo de las actuaciones con respecto al Sr. Blas , por aplicación de los artículos 641.1º y 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

C) En tercer lugar, precisamente por lo anterior, sostiene la parte apelante la total inexistencia de indicios de criminalidad contra su patrocinado, ya que la operación de La Ermita Resort S.L. venía avalada con el dinero del recurrente, pues el 18-1-2005 se firma un Acuerdo para la entrada de Tenedora de Inversiones y Participaciones (TIP) en el capital social de La Ermita Resort S.L., quedando avaladas bancariamente todas las aportaciones dinerarias que realizó TIP antes de la aprobación definitiva del Plan Parcial, a fin de cubrir en beneficio de TIP el posible riesgo de que el suelo no fuera urbanizable, con dos avales del Banco Pastor suscritos por el aquí apelante: el primero, de fecha 18-1-2005 por importe de 4.000.000 de euros, y el segundo, de fecha 9-1-2007 por importe de 2.500.000 euros, lo que implica que no pueda achacársele conductas constitutivas de los delitos de administración desleal y de apropiación indebida. Terminó aludiendo a que tanto TIP como La Ermita Resort S.L. siguen disponiendo hoy de la propiedad de que fueron titulares, con todos los derechos urbanísticos vigentes.

D) En cuarto lugar, mantiene la parte recurrente la inexistencia del delito de administración desleal o apropiación indebida, toda vez que la finalidad de Blas fue la de buscar un socio que le permitiese acometer un proyecto inmobiliario de gran envergadura en una zona en la que el turismo residencia ya tenía un fuerte tirón empresarial, económico y de infraestructuras y en la que la propia iniciativa municipal iba a favorecer los proyectos se desarrollaran dentro de la máxima seguridad jurídica, contando al efecto con los mecanismos urbanísticos precisos. Se añade que el ahora recurrente no es administrador de la CAM ni posee ningún cargo en la entidad, por lo que es imposible que haya cometido un delito de administración desleal, avalando la operación, por lo que su actuación no supuso ningún riesgo para TIP o la CAM.

E) En quinto lugar, con relación a la prescripción de los hechos, argumenta la parte recurrente que su patrocinado fue llamado al procedimiento por auto de fecha 10-7-2018, para declarar en calidad de investigado el día 30-7-2018, siendo ésta la primera noticia del presente procedimiento contra su persona. Reitera que los hechos, absolutamente lícitos, se producen en enero de 2005; es decir, se le llama 13 años después de su producción, habiendo transcurrido ya holgadamente el plazo legalmente previsto por aplicación de esta figura, ya sea computando el plazo de 5 años o el de 10 años, siendo más lógico aplicar el primer plazo al no ser apreciable en el recurrente ningún tipo de continuidad delictiva.

F) Y, en sexto lugar, titula este último apartado la parte recurrente como "del sobreseimiento y archivo de las actuaciones respecto al investigado", expresando que en la persona del Sr. Blas se dan los motivos del artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que conduce a que deba dictarse el referido auto de sobreseimiento y archivo de la causa respecto de él. Por lo que concluye que, al no aparecer debidamente justificada la perpetración de delito alguno que pueda motivar la formación de una causa penal por estos hechos, que además están totalmente prescritos respecto del Sr. Blas , únicamente procede revocar el auto impugnado y declarar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 641.1º y 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Inicialmente, debemos significar que, como hemos indicado en otras resoluciones de la misma naturaleza, para resolver el recurso que nos ocupa hemos de tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a debate, ha de partir del carácter que tiene la resolución que, en definitiva, se impugna; esto es, aquella que acuerda la prosecución de las actuaciones penales con arreglo a los trámites del Procedimiento Abreviado, lo cual ha sido tratado por la S.T.C. nº 186/1990, de 15 de noviembre, así como en las S.T.S. de 9-10-2000 y 2-7-1999, entre otras. La doctrina jurisprudencial inserta en estas resoluciones nos recuerda que el auto de incoación del Procedimiento Abreviado, previsto en el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cumple en el proceso una triple función: a) concluye provisionalmente la fase de instrucción de las Diligencias Previas, sin perjuicio de la petición por las acusaciones personadas de práctica de diligencias complementarias ( artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); b) acuerda continuar el trámite a través del Procedimiento Abreviado, por estimar que en principio el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con lo que se rechazan implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (es decir, archivo o sobreseimiento de la causa, declaración de los hechos como constitutivos de falta e inhibición a órganos de la jurisdicción militar o de menores), y c) con los efectos de mera ordenación del proceso, viene a dar traslado de las actuaciones a las partes acusadoras personadas para que éstas se pronuncien respecto a si formulan escrito de acusación, solicitan el sobreseimiento de la causa o excepcionalmente interesan alguna diligencia complementaria, como previenen los artículos 780 a 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sólo a partir de tales solicitudes de las acusaciones podrá el órgano encargado de la instrucción pronunciarse sobre si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.

Adentrándonos más en la naturaleza del auto de transformación procedimental, la S.T.S. nº 905/14, de 29 de diciembre, expresa que el apartado 4º del número 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que debe dictarse auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituya delito comprendido en el artículo 757 (o sea, castigado con pena privativa de libertad no superior a 9 años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración). Añade que los extremos que, al menos, debe contener dicho auto son: determinación de los hechos punibles e identificación de las personas imputadas. Además, establece que no podrá dictarse el auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. De forma que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, por lo que la circunstancia de que inicialmente se califiquen los hechos de un modo y finalmente se formule la acusación de otro, no puede considerarse que ocasione indefensión al acusado.

También se obtienen explícitas conclusiones sobre la incidencia procesal de dicho auto de transformación a través de la S.T.S. nº 530/2014, de 10 de junio, que indica que el presupuesto del auto de transformación procedimental es doble: 1.- que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 2.- que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; determinación exclusivamente realizada en función de la pena imponible. Y el contenido de la resolución es también doble: 1.- identificación de la persona imputada, y 2.- determinación de los hechos punibles. Pero tal contenido tiene un límite, pues no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia del imputado a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, la resolución que nos ocupa debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica. No obstante, esto último está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, pues la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que el hecho investigado constituye alguno de los delitos previstos en el artículo 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Ello ocurre sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado, sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto.

Finalmente, debemos asimismo destacar la S.T.S. nº 386/2014, de 22 de mayo, que realiza nuevas aportaciones útiles para comprender el verdadero sentido del auto del que tratamos. Dicha sentencia establece que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( S.T.S. nº 1532/2000, de 9 de noviembre). En efecto, el artículo 118, con carácter general, y el artículo 775, con carácter específico para el Procedimiento Abreviado, imponen el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra. El examen de estos preceptos ha de llevar a las siguientes conclusiones: 1.- Por un lado, la de que el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las Diligencias Previas) a determinar quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos de los artículos 767 y 118.4º), y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad Judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario. Y 2.- Por otro lado, de la anterior información se desprende la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica acusaciones sorpresivas de ciudadanos, con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

TERCERO.- Sobre esta base jurisprudencial, entendemos que el recurso de apelación formulado no puede prosperar en ninguna de sus variadas vertientes, toda vez que, como de forma pormenorizada y sistematizada indica la Magistrada Instructora en las resoluciones de transformación procedimental y su ratificación impugnadas, existen indicios de participación delictiva del investigado recurrente, en su calidad de Partícipe Principal y Consejero de entidad La Ermita Resort S.L., cuyas operaciones financieras con visos de irregularidad generaron cuantiosas pérdidas a la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), cuyos quebrantos han tenido que ser asumidos por el Fondo de Garantía de Depósitos por un montante de 5.249 millones de euros.

1) Contrariamente a lo que sostiene la representación del apelante acerca de la falta de motivación del auto de transformación procedimental, por no adecuarse a su particular criterio del contenido de lo que debe ser dicha resolución jurídico-penal, desde luego que en modo alguno se trata de una anticipación de un escrito de acusación (cometido reservado a las partes que ejercen dichas acciones penales), puesto que el auto impugnado contiene los requisitos básicos de la determinación de hechos indiciariamente punibles y de identificación de las personas a las que se atribuyen, ordenando continuar los trámites procesales en averiguación de presuntas conductas delictivas.

2) En cuanto al protagonismo que pudo tener el recurrente en los hechos que dieron lugar a la despatrimonialización de la entidad de crédito CAM, por su condición de máximo responsable de la mercantil La Ermita Resort S.L., no podemos descartar en esta fase procesal la relevancia de su actuación, a pesar del empeño de su representación en orden a minimizarla, a través de los dos avales millonarios que suscribió con el Banco Pastor para garantizar a TIP el buen fin de la operación inmobiliaria en ciernes, lo que de inicio impide acoger la tesis de la representación procesal apelante.

3) En este sentido, resultan de interés los clarificadores informes de los inspectores del Banco de España que examinaron la operativa inmobiliaria sujeta a comprobación y llegaron a las conclusiones acerca de la irregularidad presuntamente criminal de las acciones desarrolladas. Por lo que la inclusión del recurrente en la esfera de los posibles implicados en los investigados presuntos actos fraudulentos y perjudiciales para la CAM y, por ende, para el Fondo de Garantía de Depósitos, no resulta descartable en este momento procesal, ante las diligencias obrantes en su contra, puestas de manifiesto en los informes de los Inspectores del Banco de España.

4) En referencia a la viabilidad de la prescripción de los actos del apelante, hemos de remitirnos al auto nº 729/21, de fecha 21-12-2021 (dictado por esta Sección 4ª por integrantes no del todo coincidentes con los de esta resolución), en la que estimamos el recurso de apelación interpuesto contra el auto de sobreseimiento y archivo de las actuaciones por prescripción emitido por la Magistrada Instructora el 23-5-2021, que revocamos, remitiéndonos al futuro debate en el correspondiente plenario por tratarse de una cuestión netamente jurídica que requiere de un conocimiento pleno y cabal de todas las actuaciones, que deben ser sometidas a todas las partes con inmediación y contradicción.

Por lo demás, su singular tesis acerca del tratamiento individual de cada una de las operaciones inmobiliarias investigadas, desechando la tesis de la unidad delictiva por continuidad de las acciones ejecutadas, no es compartida por este Tribunal, que da relevancia al total período temporal durante el cual se extendió la dinámica supuestamente delictiva perpetrada.

5) De ahí que tampoco podamos aplicar a las posibles acciones del apelante los artículos 637 o 641, en relación con el artículo 779.1.1ª, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto a dictar el sobreseimiento, libre o provisional, y archivo de la causa respecto del referido recurrente.

CUARTO.- En consecuencia, ante la concurrencia de indicios de posible participación delictiva en el recurrente, hemos de desestimar el recurso de apelación planteado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,