PRIMERO.- La querella interpuesta y, con ella, la personación pretendida, no puede ser admitida a trámite, por lo que no ha lugar a la solicitud formulada. En primer lugar, dado que la parte querellante califica los hechos como genocidio, debemos tomar en consideración la dicción del art. 607 del Código Penal, así como la interpretación jurisprudencial de dicho precepto. El citado art. 607 CP, en el momento de comisión de los hechos -agosto de 2000- recogía: "1. Los que, con propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, perpetraren alguno de los actos siguientes, serán castigados:
1.º Con la pena de prisión de quince a veinte años, si mataran a alguno de sus miembros.
Si concurrieran en el hecho dos o más circunstancias agravantes, se impondrá la pena superior en grado.
2.º Con la prisión de quince a veinte años, si agredieran sexualmente a alguno de sus miembros o produjeran alguna de las lesiones previstas en el artículo 149.
3.º Con la prisión de ocho a quince años, si sometieran al grupo o a cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud, o cuando les produjeran algunas de las lesiones previstas en el artículo 150.
4.º Con la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus miembros, adoptaran cualquier medida que tienda a impedir su género de vida o reproducción, o bien trasladaran por la fuerza individuos de un grupo a otro.
5.º Con la de prisión de cuatro a ocho años, si produjeran cualquier otra lesión distinta de las señaladas en los números 2.º y 3.º de este apartado.
2. La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años".
En la interpretación de dicho delito descuella la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS) 798/2007, de 1 de octubre, cuando establece: "2. La diferencia esencial entre los crímenes contra la Humanidad, y el delito de genocidio es la limitación de los grupos perseguidos yespecialmente la exigencia de la intención o propósito dedestruir al grupo parcial o totalmente que es elemento delsegundo de ellos .
El delito de genocidio se introduce en la legislación española mediante la Ley 44/1971, de 15 de noviembre, en cuya Exposición de Motivos se hacía referencia expresa a la finalidad de incorporación al Código Penal español del contenido de la Convención para la prevención y sanción del genocidio de 9 de diciembre de 1948, a la que España se había adherido el 13 de setiembre de 1968. Ello se tradujo en un nuevo artículo 137 bis en el que se definía el genocidio como la comisión de determinadas conductas, cuya gravedad determinaba la pena, ejecutadas con el propósito de destruir, total o parcialmente, un grupo nacional étnico, social o religioso. A pesar de que, como se ha dicho, la voluntad expresa del legislador era la incorporación a la ley española de la referida Convención, el texto se redactó de forma diferente, voluntariamente o no, pues en el original la referencia a los grupos protegidos se concretaba en los de carácter nacional, étnico, racial y religioso. Las diferencias fueron resueltas por la Ley Orgánica 8/1983, que rectificó la redacción original para acomodarla a la literalidad de la Convención, manteniéndose después el nuevo texto, en este párrafo primero, en el artículo 607 del Código Penal vigente.
Los elementos del delito de genocidio son, de un lado laconducta objetiva constituida por uno de los actos enumeradosen el precepto; de otro lado, el elemento subjetivo referido ala necesidad del dolo en la ejecución de tales actos; y,finalmente, un elemento de intención especial consistente enel propósito de destruir, total o parcialmente uno de losgrupos protegidos . Como antes se ha dicho, éste es el elemento que distingue el genocidio de los demás crímenes contra la Humanidad, y, concretamente en nuestro Derecho, el que lo diferencia de los crímenes de lesa humanidad del artículo 607 bis del Código Penal , aunque entre uno y otros exista una evidente similitud.
Las motivaciones concretas de cada uno de los autores, ode éstos en su conjunto, para la ejecución de la conductaresultan irrelevantes, pues lo decisivo es la identificacióndel grupo y la voluntad final de destrucción del mismo . Dicho de otra forma, es intrascendente que las razones de exterminar un grupo nacional, étnico, racial o religioso sean nacionales, étnicas, raciales o religiosas o sean cualesquiera otras diferentes; lo que importa es que el grupo se identifique y sediferencie de otros por razones nacionales, étnicas, racialeso religiosas, y que los individuos sean perseguidos por supertenencia real o aparente a tal grupo, con la finalidad delograr la destrucción del mismo .[...]
4. Las cuestiones que han suscitado mayores controversias en relación con el delito de genocidio son, de un lado, las relativas a la identificación de los grupos protegidos, especialmente en relación a la posibilidad de considerar incluidos los grupos políticos o ideológicos, y, de otro lado, las que hacen referencia a la acreditación del propósito destructivo dirigido contra un grupo y no contra sus integrantes individualmente considerados.
En relación a la primera, y aunque en la versión española no se ha incorporado totalmente el texto de la Convención en cuanto que ésta exige que el propósito de destrucción se dirija contra uno de los grupos como tal, el tipo exige que elelemento identificador del grupo sea precisamente lanacionalidad, la etnia, la raza o la religión .
No existe una definición internacional y oficialmenteaceptada de lo que deba entenderse por grupo nacional, étnico,racial o religioso . La jurisprudencia internacional ha señalado en alguna ocasión que se trata de conceptos socioculturales que varían conforme evolucionan las distintas sociedades (TPIR, Caso Musema, Sentencia de 27 de enero de 2000 ). Por grupo puede entenderse un número relevante depersonas relacionadas entre sí por características comunes quelas diferencian de los demás miembros de la población. Elgrupo nacional se ha entendido como un conjunto de personascon un origen nacional común . Algo más profundamente, el TIPR, en el Caso Akayesu, definió el grupo nacional como integrado por aquellos individuos que comparten un vínculo legal basado en la ciudadanía común que les otorga derechos y obligaciones recíprocos. En esa misma sentencia se definió el grupo étnico como aquél en que sus miembros comparten un lenguaje o una cultura; grupo racial como aquél en el que comparten rasgos físicos hereditarios, generalmente vinculados a una región geográfica y grupo religioso como aquél en que comparten una misma religión o modo de culto.
En cualquier caso, la señal identificativa del grupo alos efectos de establecer el objeto del propósito destructivoen el autor, necesariamente ha de ser una de las previstas enel tipo, es decir, nacional, étnica, racial o religiosa .
Se ha planteado la posibilidad de aceptar divisiones ocompartimentaciones dentro de un mismo grupo, generalmente conreferencia al grupo nacional . Es cierto que el tipo contempla el propósito de destrucción total o parcial. Esta previsión podría entenderse de dos formas diferentes. En primer lugar, sería parcial porque, sin hacer distinción alguna entre sus miembros, las acciones no se dirigen directamente a la destrucción total del grupo, conformándose los autores con la destrucción parcial, (aunque siempre sustancialmente significativa). En segundo lugar, sería parcial porque los autores toman tan solo una parte del grupo, que se diferencia del resto por otros elementos distintos de la nacionalidad.
La primera opción resulta más acorde con las exigencias derivadas del texto, que identifica los grupos con arreglo a criterios muy concretos. La segunda equivaldría en realidad a aceptar que la identificación del grupo cuya destrucción total o parcial se pretende se realiza mediante el empleo de criterios distintos de los típicos. En el caso del gruponacional, la nacionalidad no sería útil para distinguir lasdos partes del grupo ".
Hemos realizado una generosa transcripción, precisamente para que los elementos típicos del delito de genocidio fuesen perfilados con la mayor concreción y precisión. En el caso que nos ocupa se da el supuesto de hecho que se destaca en la última frase: las víctimas eran ciudadanos españoles, al igual que los victimarios, por lo que existe un único grupo nacional, el español, con lo que no sería dable aplicar dicho criterio como delimitador de los elementos que componen el grupo. En este sentido, se muestra en términos análogos, y contundentes, el Auto de la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (AAN) núm. 410/2015, de 24 de septiembre, que sigue la citada STS 798/2007. En dicha resolución se desecha, de modo expreso, que los delitos cometidos por la organización terrorista ETA puedan ser calificados como un delito de genocidio. Nuevamente, hemos de realizar una transcripción amplia de lo allí narrado, toda vez que son argumentos directamente aplicables al caso que nos ocupa.
En concreto, se proclama en el Auto 410/2015: "Hemos de rechazar categóricamente la tesis mantenida por la parte recurrente acerca del despliegue de actos de investigación relacionados con las conductas de los miembros de las diversas cúpulas dirigentes de la organización terrorista ETA por posible comisión de los delitos de genocidio y de lesa humanidad. Respecto del primer delito, en todo caso, y respecto del segundo delito, con anterioridad al 1-10-2004. A pesar de los esfuerzos argumentales de la parte recurrente, este Tribunal comparte las consideraciones contenidas en el auto del Magistrado Instructor impugnado, pues se basan en constante jurisprudencia, emanada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo cuando ha tenido que resolver controversias jurídicas en las que se han planteado temas similares.
La respuesta a los diferentes motivos de apelación la haremos teniendo en cuenta la cuestión suscitada, haciendo un análisis conjunto de pertinencia o no de la realización de actos de comprobación por presunta comisión de un delito consumado o intentado- de genocidio), para después abordar los otros dos motivos (donde se pide una investigación amplia y con extensa limitación temporal de la posible perpetración por los querellados de un delito de lesa humanidad), y terminando por dar contestación a la alegada búsqueda de otras jurisdicciones nacionales (en virtud del principio de justicia universal) en caso de que en España no se accediera a lo solicitado en este recurso.
A) Por lo que se refiere a la supuesta viabilidad de lainvestigación en España de las conductas de los responsablesde ETA constitutivas de un posible delito de genocidio, esteTribunal suscribe lo que sostiene el Instructor, atinente aque los grupos protegidos por el tipo penal de referenciadeben ser identificados, principalmente al menos, con arregloa alguno de los criterios contenidos en el texto de la leypenal, es decir, la nacionalidad, la etnia, la raza o lareligión, considerados aisladamente o en combinación conotros . Añade el Instructor que el grupo de personas objeto de destrucción o supresión debe estar claramente identificado en virtud de aquellos criterios del tipo, siendo indiferentes los motivos de los autores, no siendo posible identificar el grupoformado por las víctimas de los hechos perpetrados por ETAcomo grupo nacional, pues sus integrantes comparten lanacionalidad con el grupo de los querellados, lo que impideque se tome como elemento identificativo y distintivo denacionalidad. Por lo que los diferentes colectivos de víctimasde ETA no pueden ser considerados como grupo nacional o comoparte de un grupo nacional, pues en el País Vasco víctimas yvictimarios comparten la misma identidad nacional y tanespañoles son unos como otros . [...]
Después de aludir la posibilidad de aplicación de la regla de interpretación sociológica de la norma, establecida en el artículo 3.1 del Código Civil , la comentada STS nº 798/2007 añade que "es el texto literal del precepto el que impide que el grupo protegido se identifique sin tener en cuenta uno de los aspectos típicos" y que la "realidad puede incorporar a la identificación del grupo, desde la perspectiva del autor, otros elementos distintos, pero es ineludible la consideración, desde un punto de vista objetivo, de alguno de los que aparecen en el precepto, lo que hace que los demás resulten irrelevantes a efectos de la tipicidad. De esta forma, un grupo nacional no podría dividirse en dos o másgrupos nacionales diferenciados entre sí con arreglo acriterios extraños al tipo. Esa forma de interpretar la normaconduciría a la irrelevancia de la inclusión de unos u otrosgrupos, en contra de lo que resulta del texto, dando lugar auna extensión analógica del tipo en perjuicio del reo, y, porlo tanto, prohibida . Por lo tanto, aun cuando debe reconocerse que en la realidad pueda presentarse, y ordinariamente se presenta, el supuesto de división del grupo nacional en más de un grupo, siendo uno o alguno de ellos perseguido por otro u otros con el propósito de alcanzar su destrucción total o parcial, el elemento distintivo de un grupo racional respecto de los demás que comparten la misma nacionalidad ha de ser otro distinto, y necesariamente uno de los contemplados en el tipo. Dicho de otra, si dos grupos nacionales comparten lamisma nacionalidad, ese elemento no será útil para hacer laidentificación del grupo que se pretende destruir . Es posible el genocidio de un grupo nacional religioso, nacional étnico o nacional racial, en cuanto que generalmente el propósito de destrucción del grupo se circunscribe a una determinada zona geográfica, normalmente delimitada por las fronteras del país. Por el contrario, no lo sería la destrucción de un grupo nacional, parte a su vez del mismo grupo nacional, sólo distinguibles entre sí por otro criterio diferente. Por lo tanto, puede afirmarse que los grupos protegidos deben ser identificados principalmente al menos con arreglo a alguno de los criterios contenidos en el texto de la ley, es decir, la nacionalidad, la etnia, la raza o la religión, considerados aisladamente o en combinación con otros".
+ Por lo que la sentencia analizada, y el auto impugnado que la sigue y que aquí confirmamos, concluye que cuando "no es posible identificar el grupo formado por las víctimas de los hechos como grupo nacional, pues sus integrantes comparten la nacionalidad con el grupo de los autores", y ello "impide que se tome como elemento identificativo y distintivo".
+ Finalmente, las anteriores reflexiones, dirigidas a laexplicación sobre imposibilidad legal de atribuir, ni siquieraindiciariamente, a los querellados actos consumados degenocidio contra las víctimas de ETA, son asimismotrasladables a la imposible aplicación de la llamada tentativainidónea relativa . Tal figura de ejecución imperfecta (cuya institución es estudiada profusamente en la STS nº 294/2012, de 26-4 , nombrada en el recurso interpuesto), tampoco puede concurrir en el caso de autos, pues de ninguna manera resultaviable la investigación del delito de genocidio en el caso deautos, ante la falta de concurrencia del requisito esencial dela determinación e individualización del grupo nacional,racial, étnico o religioso receptor de los actos dedestrucción, total o parcial, desarrollados por los supuestosautores ".
Como podemos apreciar, los términos empleados por el AAN 410/2015 resultan claros, contundentes y descartan, de modo pleno, el recurso a la calificación jurídica que se contiene en la querella. Como hemos anotado en reiteradas ocasiones, la barrera para la aplicación del indicado delito viene dada porque, siquiera indiciariamente, se den sus elementos típicos, tanto objetivos como subjetivos. En punto al tipo objetivo no es dable efectuar una interpretación analógica, ya que ello nos situaría en el terreno de la proscrita analogía contra reo. Así dado que no es posible diferenciar un elemento caracterizador del grupo -a los fines del art. 607 CP-, dado que todos los individuos implicados -tanto víctimas como querellados- pertenecen al mismo grupo nacional, no se cumple ninguna de las previsiones contenidas en el precepto de referencia. En este sentido, tampoco se aprecian las características étnicas, raciales o religiosas, que sean diferenciales y que caractericen al grupo cuyo exterminio total o parcial- se pretende. De ahí que, ante la ausencia de diferencias nacionales, étnicas, raciales o religiosas, que sirvan para elevar a un grupo a la categoría de ente diferenciado del otro, y dado que solo se podía atender a dichos parámetros, decaen todos los argumentos en que la querella fundamenta la calificación jurídica de los hechos como delito de genocidio, por lo que procede desestimar dichaquerella y la personación pretendida .
SEGUNDO.- En segundo lugar, asiste la razón al Ministerio Fiscal cuando discrepa de la condición de la parte querellante, en tanto que no consta en las actuaciones su objeto social ni, por ende, la existencia de un interés legítimo en el ejercicio de la acusación popular mediante la interposición de la querella. Así las cosas, no se aprecia la inscripción de la asociación en ningún registro público de asociaciones, por lo que no se corrobora, cuanto menos documentalmente, dicho extremo. A ello cabe anudar que tampoco se acredita la aquiescencia de los ofendidos o perjudicados, por lo que no habría lugar a la exención de la fianza, tal y como pretende la parte querellante en su escrito rector.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
