Auto Penal 23/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Recursos de Suplica, Rec. 21/2024 de 22 de marzo del 2024

PRIMERO. - El auto recurrido accede, en vía judicial, a la solicitud de extradición formulada por los Estados Unidos de América respecto del ciudadano canadiense Jesús María que también ostenta la nacionalidad croata, a quien se le imputan un total de nueve cargos, consistentes en:

- Cargo Uno.- Asociación ilícita para cometer fraude de valores, en vulneración de las secciones 78j(b) y 78ff del Título 15 del Código de los Estados Unidos, la sección 240.10b-5 del Título 17 del Código de Regulaciones Federales y la sección 371 del Título 18 del Código de los Estados Unidos.

- Cargo Dos.- Asociación ilícita para cometer fraude electrónico, en vulneración de las secciones 1343 y 1349 del Título 18 del Código de los Estados Unidos.

- Cargos Tres al Siete - Fraude de valores, en vulneración de las secciones 78j(b) y 78ff del Título 15 del Código de los Estados Unidos, la sección 240.10b-5 del Título 17 del Código de Regulaciones Federales y la sección 2 del Título 18 del Código de los Estados Unidos.

- Cargo Octavo- Fraude Electrónico en infracción de las Secciones 1343 y 2 del Título 18 del Código de los Estados Unidos.

-Cargo Noveno- Asociación ilícita para cometer blanqueo de capitales, en infracción 1956(a)(1)(B)(i) del Título 18 del Código de los Estados Unido, Sección 1956(h) del Título 18 del Código de los Estados Unidos.

La parte recurrente, en el recurso de súplica que ahora se resuelve, interesa la revocación del auto impugnado, dejando sin efecto el mismo y que se deniegue la entrega de su representado a los Estados Unidos, en base a los siguientes motivos:

El primero de ellos se fundamenta al considerar que la orden de detención es manifiestamente infundada por inexistencia de infracción alguna de la normativa bursátil por parte del Sr. Jesús María, que hace inviable que, por los mismos hechos, se le persiga penalmente vulneración art. 24 CE.

Relata el recurrente que al amparo de los establecido en el art. 12.4 de la Ley de Extradición Pasiva, solicitó que se completase la información aportada por las autoridades de Estados Unidos de América con la Demanda de fecha 12 de abril de 2022 que ha sido remitida por la SEC (SECURITIES EXCHANCE COMMISSION), organismo equivalente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores Española, al Juzgado de Distrito Sur de Nueva York y que ha sido dirigida frente a D. Estanislao, Antevorta Capital y otros por la comisión de fraude de valores e infracción de varios preceptos de la Securities Act, Exchange Act y Ley de Valores de EEUU, fundamentando esta petición en el hecho de que el Sr. Jesús María no ha recibido notificación alguna por parte de la SEC, siendo evidente, a su juicio, que los hechos que se persigue por esta institución son los mismos por los que se les está persiguiendo penalmente.

Insiste a lo largo de este apartado en la necesidad de esa nueva prueba, consistente en la completación (sic) de la información aportada por las Autoridades de Estados Unidos de América con la demanda de la SEC, con lo que se quería poner de manifiesto que la orden de detención cursada por los EEUU era manifiestamente infundada, lo que resulta evidente toda vez que el Sr. Jesús María, a diferencia del resto de imputados por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, no ha sido perseguido por la SEC, y si no se ha presentado cargo alguno por parte del SEC contra el Sr. Jesús María es porque no haya existido ningún tipo de infracción de la normativa bursátil por su parte, y por ello concluye que carecía de sentido que por los mismos hechos se le persiguiera penalmente. La única explicación posible, de nuevo a su juicio, es que ninguna participación ha tenido el Sr. Jesús María en los hechos que aquí se le imputan, no debiendo olvidarse que el Art. 10.d), del Instrumento previsto en el acuerdo de extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América de 25 de junio de 2003, que exige la demostración en la solicitud de extradición de la existencia de indicios de la culpabilidad del reclamado, permitiendo a los Órganos del Estado requerido, en las reclamaciones para enjuiciamiento, la valoración de los elementos de cognición que han llevado a la imputación. Y en el caso de autos, nos encontramos ante la situación de que la demanda de extradición no contiene ningún elemento que permita corroborar la existencia de indicio alguno de criminalidad por parte de mi representado.

Considera no obstante el apelante que con la documentación aportada en su escrito de alegaciones , se acredita suficientemente que la SEC no ha presentado cargo alguno contra el Sr. Jesús María en relación con los hechos que son objeto de la demanda extradicional, lo que es relevante, a su juicio, pues la Sala otorga gran importancia a la declaración del agente del FBI, Sr. Hugo, quien refiere en su declaración jurada, y a efectos de incriminación del Sr. Jesús María, que la misma se basa en conversaciones mantenidas con la SEC.

Como segundo motivo se sostiene que la extradición debe denegarse pues no concurre el requisito de doble incriminación.

El recurrente considera que en la actividad de manipulación de valores, que integraría el engaño, de los delitos de estafa el Sr. Jesús María no habría tenido ninguna intervención, no consta ninguna relación de este con las sociedades a través de las cuales se produjo aquella manipulación, el Sr. Jesús María no tiene ninguna relación con ellas, considera el apelante que la sala parte de una base errónea , pues en casi la totalidad de relato de hechos ofrecido en la acusación formal del Gran Jurado se refiere a la actividad del Sr. Jesús María como publicista, como como proveedor de servicios de marketing para el supuesto entramado. Esta actividad, que es la habitual del SR. Jesús María, tal y como se ha acreditado documentalmente, puede catalogarse como acto neutro no susceptible de encaje en tipo penal alguno y, por tanto, no se satisfaría el principio de doble incriminación normativa. A lo que añade que la declaración del agente especial Sr. Hugo, en modo alguno sirve para justificar, ni siquiera indiciariamente la comisión de ilícito penal alguno.

Terminando por señalar que los hechos ofrecidos del relato de las autoridades de EEUU no se corresponde con el tipo clásico de la estafa del artículo 248 CP sino, en su caso, con la estafa de inversores, prevista y penada en el artículo 282 bis CP, siendo que los autores del delito pueden ser únicamente los administradores de hecho o de derecho de sociedades emisoras del mercado de valores y, tal y como se indica claramente en la demanda extradicional, era otro imputado, el SR. Estanislao el ÚNICO PROPIETARIO Y OPERADOR DE ANTEVORTA. De esta manera, y no existiendo delito antecedente, tampoco habría delito de blanqueo de capitales ni organización criminal.

En cuanto a la posible aplicación de lo previsto en el art. 65.3 CP en relación con una supuesta participación del Sr. Jesús María en los hechos ofrecidos por las autoridades de EEUU, insiste en la afirmación que del relato de hechos ofrecido en la acusación formal del Gran Jurado se refiere a la actividad del Sr. Jesús María como publicista, como proveedor de servicios de marketing.

Cita en apoyo de si tesis las sentencias 118/2004 y 111/2011 del TC. Sentencias que ninguna relación tienen con la materia que ahora examinamos, pues las dos examinan la valoración de la prueba y la fuerza incriminatoria del testimonio de un coacusado.

Como tercera alegación se sostiene que la extradición solicitada vulneraria el principio non bis in idem. Fundamentado en el hecho de que los EEUU reclaman al Sr. Jesús María por cargos de asociación ilícita para cometer fraude de valores, asociación ilícita para cometer fraude electrónico y asociación ilícita para cometer blanqueo de capitales , por lo que discrepa de la apreciación que efectúa la Sala cuando afirma que se trata de argumentos que el reclamado podrá realizar ante los tribunales de EEUU, y que no deben de ser examinados en este procedimiento de extradición, puesto que los hechos para cuyo enjuiciamiento se solicita la extradición no pueden ser calificados al mismo tiempo en grado de conspiración y de consumación, puesto que se vulneraria el principio non bis in idem.

En el ordinal cuarto se sostiene que la extradición debe denegarse por insuficiencia de indicios racionales de criminalidad en la demanda extradicional.

Y por ultimo se alega que debe denegarse la extradición por desproporcionalidad de las eventuales penas a imponer a Jesús María.

SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso

TERCERO. - Los motivos expuestos en el escrito de recurso son, sustancialmente, los mismos que ya se alegaron en la vista de extradición, y que han sido objeto de una respuesta razonada y ajustada a Derecho.

Así, en el auto recurrido se da respuesta a todas las alegaciones efectuadas por la defensa de la persona reclamada, el Sr. Jesús María y razona, acertadamente, que de la documentación extradicional, concurre una estrategia de manipulación de valores "pump- and-dump" en relación con sociedades que cotizaban en el mercado extrabursátil ("OTC", por sus siglas en inglés) en los Estados Unidos, que operaba en tres fases:

En primer lugar, acumularon en secreto el control de la gran mayoría de las acciones de ciertas sociedades cotizadas en bolsa.

Posteriormente, manipularon el precio y el volumen de compraventa de estas acciones, causando la inflación artificial del precio de las acciones y el volumen de compraventa de las mismas; y

Finalmente, vendieron sus posiciones acumuladas en secreto a estos precios inflados a expensas del público inversor.

CUARTO. - Insistiendo en la misma línea que la señalada en el auto de la sala , diremos, que no se acaba bien de comprender el alcance de la alegación primera , cuando la propia parte termina por indicar que de la documentación aportado con su escrito de alegaciones se acredita...., la tesis que la parte sostiene que los hechos por los que la SEC ha iniciado un procedimiento, son idénticos a los del procedimiento penal.

La información complementaria solicitada por la parte en el escrito que cita, tuvo, como la parte indica, fue resuelta en la providencia de 8 de enero, que devino firme al no haber sido impugnada. Es cierto que en el escrito de alegaciones se hace referencia a esta cuestión, como también lo es que en la vista de extradición no se reprodujo esa alegación, pese a ello la sala en el ultimo párrafo del razonamiento Jurídico Quinto da respuesta acertadamente a esta cuestión. La demanda de fecha 12 de abril de 2022 que ha sido remitida por la SEC al Juzgado de Distrito Sur de Nueva York y que ha sido dirigida frente a D. Estanislao, Antevorta Capital y otros por la comisión de fraude de valores e infracción de varios preceptos de la Securities Act, Exchange Act y Ley de Valores de EEUU" y del documento 4 aportado por la defensa se deduce que se trata del asunto SEC vs. Dan Sah et al., Civil Action No. 22-cv-301 (LJL) es decir se trata de una demanda civil, sin que conste cómo su contenido puede afectar al contenido de este procedimiento extradicional.

En efecto las demandas de la SEC por infracciones de la Securities Act, Exchange Act y Ley de Valores son de naturaleza civil, y cuando ésta identifica una presunta violación de las normas citadas, puede presentar una demanda civil ante los tribunales para buscar sanciones financieras, restricciones comerciales etc. Estas medidas buscan principalmente reparaciones monetarias, sanciones y medidas cautelares para proteger a los inversionistas.

El art. 10.d del acuerdo de extradición entre la UE y los EE UU de 25 de junio de 203, s.e.u.o establece las condiciones para resolver la situación que se presenta, en caso de que varios Estados soliciten la extradición de una misma persona. La autoridad ejecutiva del Estado requerido debe tomar una decisión sobre cuál Estado entregará a la persona solicitada en caso de múltiples solicitudes.

Seguramente a lo que se refiere la parte es al Instrumento previsto en el artículo 3(2) del Acuerdo de Extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América de 25 de junio de 2003, para la aplicación del Tratado de Extradición entre España y los Estados Unidos de América de 29 de mayo de 1970, y Tratados Suplementarios de Extradición de 25 de enero de 1975, 9 de febrero de 1988 y 12 de marzo de 1996 que no dice exactamente lo que la parte refiere, sino que el art. 10.d dispone :"Cuando la solicitud se refiera a una persona que todavía no haya sido condenada, deberá ir también acompañada de una orden de detención emitida por un Juez u otro funcionario judicial de la Parte Requirente y deberá ir acompañada de la información que justificaría el procesamiento de dicha persona si el delito se hubiere cometido en el territorio del Estado Requerido. La Parte Requerida podrá denegar la extradición solicitada si al examinar el caso en cuestión, la orden de detención aparece manifiestamente infundada."

Lo que sin duda no es al caso, pues la orden de detención no es manifiestamente infundada, sino todo lo contrario, está basada en la acusación formal con nueve cargos que ha efectuado un gran jurado federal con sede en Nueva York.

No se ajusta exactamente a la realidad otra afirmación del apelante en relación al testimonio Sr. Hugo, pues este no se basa, solo, en las conversaciones mantenidas con la SEC, estas son uno de los elementos que sirven de apoyo para sustentar su declaración jurada, de la que también forman parte los numerosos documentos que dice ha examinado, así como los demás elementos incriminatorios que el mismo cita, conversaciones con otros testigos, efectos intervenidos en los registros domiciliarios ocupados, etc.

QUINTO.- Como vemos las alegaciones recogida en el segundo epígrafe se refieren más a la existencia o no de elementos incriminatorios que a lo que se proclama en el enunciado del motivo.

El auto dictado considera que los hechos relatados en la demanda extradicional según la normativa española, serian constitutivos de delitos de estafa; de delitos relativos al mercado y los consumidores, previsto en los artículos 284 y 285 CP; y de delito de blanqueo de capitales.

En la demanda extradicional se imputa al Sr. Jesús María el delito de asociación ilícita para cometer un delito sustantivo contra los Estados Unidos, específicamente, fraude de valores y otro delito especifico de fraude electrónico. Es decir de estar de acuerdo con otros para cometer el delito. En el cargo primero se indica expresamente en la demanda extradicional que el Jesús María en unión de otros acusados conspiraron para defraudar al público inversor concertando diversas estrategias de manipulación ..etc, y como consecuencia de esta manipulación consiguieron un importante beneficio económico. En el cargo dos se dice que el Sr. Jesús María, de acuerdo con otros acusados, intencionalmente y a sabiendas, después de haber diseñado y con la intención de diseñar una estratagema y artificio para defraudar, y para obtener dinero y bienes mediante pretensiones, representaciones y promesas falsas y fraudulentas por medio de comunicaciones electrónicas y radiales en el comercio interestatal y extranjero, escritos, signos, señales, imágenes y sonidos con el objeto de ejecutar dicha estratagema, conspiraron para manipular el precio de las acciones y el volumen de compraventa de varios valores cotizados en bolsa, incluso las acciones de la Sociedad-1 a la Sociedad-5, y utilizaron medios electrónicos con relación a dicha asociación ilícita, incluyendo transferencias electrónicas que pasaron a través del Distrito Sur de Nueva York.

En los hechos tres al siete se indica que el Sr. Jesús María en unión de los otros y a sabiendas, directa e indirectamente, mediante el uso de los medios e instrumentalidades del comercio interestatal, los correos y las instalaciones de los mercados de valores nacionales, usaron y emplearon, e hicieron que se usaran y emplearan en conexión con la compraventa de acciones, artilugios y artificios manipuladores sabiendas, directa e indirectamente, mediante el uso de los medios e instrumentalidades del comercio interestatal, los correos y las instalaciones de los mercados de valores nacionales, usaron y emplearon, e hicieron que se usaran y emplearan en conexión con la compraventa de acciones, artilugios y artificios manipuladores y engañosos, mediante (a) el empleo de artilugios, estratagemas y artificios para defraudar, (b) la realización de declaraciones falsas sobre hechos importantes y omitir declarar ciertos hechos importantes necesarios para asegurar que las declaraciones realizadas, a la luz de las circunstancias en las cuales fueron hechas, no fueran engañosas y (c) la realización de actos, prácticas y cursos de negocios que operaron y operarían como fraude y engaño contra las personas, y ayudaron e instigaron los mismos. Jesús María participo en una estratagema para manipular el precio de las acciones y el volumen de compraventa de los valores de las siguientes sociedades identificadas como Sociedad 1,2,3,4,5, que utilizaron en distintos y sucesivos periodos temporales

En el cargo ocho se imputa a Jesús María y otros la comisión de fraude electrónico, con relación a la manipulación del precio de compraventa y el volumen de compraventa de las acciones ordinarias de varias sociedades cotizadas en la bolsa de valores.

En el cargo nueve se imputa al Sr. Jesús María participar en la venta de valores y fraude electrónico, sabiendo que las transacciones estaban diseñadas en su total o en parte para ocultar y disfrazar la índole, ubicación, fuente, titularidad y control de las ganancias de la actividad ilícita.

Desde luego esta actividad no se compadece exactamente con las labores de marketin o publicidad. Y no se puede sostener, fundamente que esa actividad pueda encuadrarse en actos neutros. Los actos neutros en el derecho penal se refieren a acciones que por si solas no constituyen un delito, pero que pueden ser relevantes en el contexto de la comisión de un delito. Estos actos no son ilegales por si mismos, pero pueden ser considerados como parte de la preparación u ejecución de un delito.

Su relevancia radica en su relación con la comisión del delito, aunque por si solo no sean punibles. En la acusación formal del Gran Jurado los actos que se imputan al Sr. Jesús María, forman parte, y relevante, del plan diseñado para llevar a delante el fraude electrónico y el fraude a los inversores, en esa distribución de roles que cada uno de los intervinientes ejecuto para logran el fin que perseguían, un importante enriquecimiento ilícito.

Existiendo previsión normativa en España tanto para la estafa de inversores como para el delito de alteración de los precios, como se indica en el auto de la sala.

SEXTO.- Con la extradición solicitada no se produce vulneración del principio non bis idem. En España, la conspiración como delito se configura cuando dos o mas personas se ponen de acuerdo para cometer un delito y realizan actos concretos para llevarlo a cabo. Acuerdo que debe ser serio y concreto y los actos preparatorios deben demostrar la intención real de cometer el delito acordado. La conspiración puede ser castigada incluso si el delito planeado no se llega a cometer.

La conspiración desde la perspectiva norteamericana según resulta de la propia documentación extradicional remitida establece su carácter autónomo y principal, alejado de modalidades imperfectas de participación. Así, se desprende de la declaración jurada del Fiscal Auxiliar Eleuterio, en la que indica que la reclamación lo es por asociación en los términos indicados, por lo que no se está castigando dos veces el mismo hecho. Según la documentación que se acompaña a la demanda extradicional se castiga de forma asilada la asociación ilícita para cometer una infracción penal y después la infracción penal si es que esta se ha llegado a consumar.

SEPTIMO .- Discrepa el recurrente de la apreciación efectuada por la Sala para afirmar la suficiencia de los indicios de criminalidad con apoyo en la declaración jurada en apoyo de la extradición del Agente Especial Hugo (pdf 119 y ss), pues como ya que como ya ha indicado anteriormente, se basa en conversaciones mantenidas con la SEC, cuando la Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos (SEC) no ha iniciado procedimiento de ningún tipo frente al Sr. Jesús María y en conversaciones mantenidas con testigos cooperadores que tienen tratos con la Fiscalía de Nueva York, declaraciones que, en nuestro ordenamiento jurídico, deben ser equiparadas con los coinvestigados/coacusados en cuanto a su credibilidad, reiterando en este apartado lo indicado en el apartado segundo. Como se indica en el auto de la Sala la demanda extradicional describe un gran número de indicios en los que se sustenta la imputación, que como ya hemos indicado y de otros coconspiradores, sino en la abundante documental analizada, correos electrónicos , movimientos bancarios, por lo tanto no solo se trata de la declaración del agente Sr. Hugo, y tampoco, como señala el recurrente de coacusados, pues se cita también a testigos,

OCTAVO.- Como ha señalado el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en numerosas resoluciones, como la de 18 de diciembre de 2020, en casos de diferente la respuesta penológica, su desproporción en nada afecta al cumplimiento de los requisitos necesarios para acceder a la extradición. Ni el Tratado de extradición aplicable ni la Ley de Extradición pasiva condicionan la aceptación de la extradición a la semejanza de las penas imponibles en uno y otro ordenamiento. El Tratado solo exige una penalidad mínima de más de un año de privación de libertad (art. II) y que, cuando el delito por el que se solicita la extradición pueda ser castigado con la pena de muerte según la legislación de la Parte Requirente, y no sea punible con la pena de muerte con arreglo a la de la Parte Requerida, la Parte Requerida podrá conceder la extradición con la condición de que no se imponga la pena de muerte a la persona en cuestión, o, si por motivos de procedimiento de la Parte Requirente esto no pueda hacerse, con la condición de que, de imponerse la pena de muerte, la misma no se ejecutará (art. VII). Y la LEP exige una duración mínima de la pena imponible de un año de privación de libertad (art 2) y establece que no se concederá la extradición cuando el Estado requirente no diera la garantía de que la persona reclamada de extradición no será ejecutada o que no será sometida a penas que atenten a su integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes (art. 4 nº 6º). Ningún apoyo normativo tiene, pues, exigir una proporcionalidad penológica en las legislaciones de los Estados requirente y requerido.

Por ese motivo, en otro auto del Pleno de 15 de enero de 2016, respecto de la alegada desproporcionalidad de la pena, indicamos que la diferente respuesta punitiva prevista en la ley no es argumento que obstaculice la entrega y que en materia extradicional el principio de proporcionalidad referido al máximo punitivo opera en relación a la pena de muerte y a la de reclusión perpetua.

NOVENO. - En consecuencia, y al no acogerse ninguno de los motivos de recurso esgrimidos, procede desestimar el recurso de súplica formulado, confirmando en su integridad la resolución impugnada.

En atención a lo expuesto.