Auto Penal 322/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 62/2024 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.- En la querella que da origen a las presentes diligencias relata el hoy apelante los hechos de los que se considera víctima, contra las mercantiles ABUNTIA SERVICES, S.L y WENANCE LENDING DE ESPAÑA, S.A, y contra D. Mauricio y D. Carlos María por los delitos de estafa de los artículos 248, 250 1. 4º y 5º y 74 del Código Penal, administración desleal del art.252 CP y de organización criminal del art. 570 bis CP.

Tras incoar diligencias previas y dar traslado al Ministerio Fiscal, el Instructor dictó la resolución impugnada por entender que "El supuesto que nos ocupa, este Magistrado entiende que, atendida la jurisprudencia anterior, los hechos no colman las exigencias de excepcionalidad que justifiquen la competencia de la Audiencia Nacional frente al juzgado competente territorialmente. Y en el auto resolutorio de la reforma concluye que: "Es indudable que teniendo en cuenta los perjudicados del escrito de ampliación de la querella, se viene a aumenta el número de los perjudicados en España, pero ello ya se señala en el Auto ahora impugnado, en el que, tal como se pone de manifiesto, de las 40 personas querellantes/perjudicadas a que se refiere la ampliación, sólo cinco de ellas tienen residencia en territorio español. Así pues, los perjudicados en España serían 28 personas y el total de la cantidad perjudicada se mantendría muy por debajo de las cuantías que suele tener en cuenta el Tribunal Supremo, puesto que, como se detalla en el Auto impugnado, nos encontraríamos ante un perjuicio total que apenas supera el millón de euros..(...) En definitiva, en el presente caso se mantiene la falta de generalidad de personas y cuantía que no causa impacto social significativo basado en la jurisprudencia citada en el auto recurrido. La referencia a unas posibles cuantías de la estafa no puede atenderse en este momento procesal, pues ello implica realizar una investigación prospectiva. Igualmente, debe tenerse en cuenta que de una manera reiterada el Tribunal Supremo viene indicando que la competencia de la Audiencia Nacional debe interpretarse restrictivamente. Así lo dicen las SSTS 1275/2016, de 3 de marzo, y 539/2020, de 23 de noviembre: "[...] esta Sala sigue el criterio de los conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la especializada deben resolverse interpretando restrictivamente las normas aplicables, siendo la competencia de la Audiencia Nacional de carácter excepcional [...]", (en idéntico sentido auto 9954/2015, de 2 de diciembre, STS 877/2007, de 2 de noviembre)." Para concluir, no puede dejar de resaltarse la circunstancia de según la querella de la que deriva el presente recurso, la mayor parte de los querellantes/perjudicados que suscriben la querella tienen nacionalidad argentina y/o residen, de forma abrumadoramente mayoritaria en Argentina, y que, tal como consta en su propio texto y documenta con los anexos añadidos, en este país existe, ya, iniciado un procedimiento judicial por estos hechos con -según tales informaciones- miles de perjudicados, por lo que respecto a los perjudicados con domicilio en Argentina no puede entenderse, en ningún caso, que España tenga jurisdicción para conocer de tales hechos."

SEGUNDO.- Se alza la representación del apelante contra la resolución del Instructor acordando la inadmisión, alegando los siguientes motivos

PRIMERA. - Que esta parte se adhiere a las pretensiones formuladas en el Recurso de Apelación presentado por parte del procurador D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNÁNDEZ, a fin de que se estime la competencia de la Audiencia Nacional.

SEGUNDA.- en cuanto a la existencia de un procedimiento en Argentina por estos mismos hechos, lo cierto es que el procedimiento al que hace referencia esta Sala es con respecto a otras personas físicas y jurídicas distintas a las aquí querelladas, exceptuando al querellado D. Mauricio.

TRERCERA.- En cuanto al criterio cuantitativo y, aun no estableciendo la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en adelante «LOPJ» una cifra determinada de perjuicio para que tenga competencia o no la Audiencia Nacional, y dado que en el Auto que se recurre se nos indica que se ha establecido como criterio en la actualidad, que el perjuicio tiene que superar los 7 millones de euros dicho lo cual, debemos poner de manifiesto que en estos momentos dicha cifra ya se ha alcanzado, habida cuenta que dado número total de perjudicados a día de hoy, 197 (58 del escrito inicial de querella, 49 adheridos en el escrito de ampliación de fecha 7 de noviembre de 2023 y 90 más, que se detallarán en la alegación siguiente), supera dicha cantidad.

CUARTA.- Se detalla e informamos a la Ilma. Sala que los nuevos perjudicados que se adhieren a la presente querella,

QUINTA.- en el Auto objeto de la apelación se nos reprocha que sólo algunos de los querellantes son de nacionalidad española, lo que es cierto, pero también es cierto es que otros querellantes pertenecen al territorio de diversas Audiencias: Madrid, Barcelona, Zaragoza, Alicante, etc. Y, además, la conexión internacional de la Audiencia Nacional se patentiza, también, teniendo en cuenta el hecho de que los perjudicados son de diversas nacionalidades y residencias: Argentina, España, Uruguay, EE. UU, Noruega.

SEPTIMA.- se trata de hechos cometidos en España, lo que determina, en base al art.14.2 LECrim que la jurisdicción nos pertenezca al ser la competencia territorial de España conforme al llamado «forum delicti commisi».

OCTAVA.- se trata de una operativa con una enorme complejidad y dificultad debido a cesiones de créditos y financiación obtenida en otros países de la Unión Europea, por lo que sería muy complicada que la investigación la llevase otro Juzgado de Instrucción que no sea el Juzgado Central, en base al principio de funcionalidad de la investigación del delito.

NOVENA.- está en juego la reputación del Reino de España y su Estado de Derecho para dar la respuesta que esperan tantas personas y familias, por lo que es imperioso que el Tribunal al que nos dirigimos, actúe reconociendo su competencia para actuar.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la estimación del recurso por los argumentos que constan en su escrito de alegaciones.

TERCERO.- Con carácter previo, hemos de recordar que el Pleno del Tribunal Constitucional en Auto 80/2021 de 15 de septiembre de 2021 dictado en recurso 5781/2018 proclama que "El derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción penal, se configura como un ius ut procedatur, y su examen constitucional opera desde la perspectiva del art. 24.1CE , siéndole asimismo aplicables las garantías del art. 24.2CE ( STC 87/2020, de 20 de julio , FJ 3). Desde esta aproximación "[e]l querellante o denunciante ostenta, como titular del ius ut procedatur, el derecho a poner en marcha un proceso penal, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho ( SSTC 120/2000, de 10 de mayo, FJ 4 , o 12/2006, de 16 de enero , FJ 2), pero no incluye el derecho material a obtener una condena y a la imposición de una pena, pues el ius puniendi es de naturaleza exclusivamente pública y su titularidad corresponde al Estado" ( STC 87/2020 , FJ 3, de nuevo con ulteriores referencias). Adicionalmente, "quien ejercita la acción en forma de querella no tiene, en el marco del art. 24.1 de la Constitución , un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación" ( STC 129/2001, de 4 de junio , FJ 2, con ulteriores referencias).

Por lo tanto, las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión a trámite si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados - art. 313 LECrim - ( SSTC 148/1987, de 28 deseptiembre, FJ 2 ; 111/1995, de 4 de julio, FJ 3 ; 94/2001, de 2de abril, FJ 2 ; 129/2001, de 4 de junio, FJ 2 ; 26/2018 , de 5de marzo, FJ 3).".

La doctrina del Tribunal Constitucional derivada de sus sentencias números 148/1987, 33/1989, 175/1989, 203/1989, 212/1991, 138/1997, 162/1999 y 129/2001, proclama que el ejercicio de la acción penal mediante querella no es un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del Juez de Instrucción por el que, en aplicación del art. 313 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal , desestime o inadmita a trámite la querella; debiéndose tener en cuenta que la resolución de inadmisión o desestimación de la querella en aplicación del citado art. 313 no es contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva siempre que el órgano judicial razone de forma suficiente la inadmisión.

El art. 313 Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que el juez "Desestimará en la misma forma la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito, o cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma.."

El artículo el art. 269 de la referida Ley Procesal Penal establece que "formalizada que sea la denuncia, se procederá o mandará proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revista carácter de delito o que la denuncia fuera manifiestamente falsa".

CUARTO.- Respecto a la competencia de esta Audiencia Nacional, dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que:

"La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá:

1.º Del enjuiciamiento, salvo que corresponda en primera instancia a los Juzgados Centrales de lo Penal, de las causas por los siguientes delitos:

c) Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia".

Para el correcto entendimiento del contenido de la norma competencial, la Sala ha recurrido a la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para concluir la adecuación del criterio seguido por el Instructor.

En la reciente resolución de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del 24 de marzo de 2023, se analiza la cuestión relativa a la interpretación del referido precepto, y se señala que:

"Conforme al art.65.1.c) de la LOPJ , corresponde a los Juzgados Centrales de instrucción las defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia.

El precepto establece dos requisitos para que pueda atribuirse la competencia a la Audiencia Nacional:

1.- Que se trate de un delito de "defraudaciones" o de "maquinaciones para alterar el precio de las cosas".

2.- Que se produzca o pueda producir uno solo de los tres resultados siguientes:

a. Grave repercusión para seguridad del tráfico mercantil.

b. Grave repercusión en la economía nacional.

c. Perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una audiencia.

En el caso que nos ocupa los hechos investigados constituyen un delito de estafa de los arts. 248 y 249, por lo que en principio el requisito que exige que se trate de una defraudación se vería cumplido.

En relación con el segundo requisito, la exigencia de que las defraudaciones produzcan o puedan producir una grave repercusión en la economía nacional, en la seguridad del tráfico mercantil o que afecten a una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia, como se deduce de la conjunción utilizada en el texto legal son meramente disyuntivas: de ahí que sea suficiente la concurrencia de uno solo de tales presupuestos para que deba reconocerse la competencia de la Audiencia Nacional, y consiguientemente de los Juzgados centrales de Instrucción. Así la competencia viene señalada por una doble vía: en primer lugar las grandes defraudaciones que, sin tener en cuenta diseminación por el territorio nacional, producen una grave incidencia sobre seguridad del tráfico y un perjuicio de entidad en la economía nacional. Una segunda vía es la que establece alternativamente el mencionado precepto al atribuir la competencia a los órganos de Instrucción Centrales cuando, sin tener en cuenta las circunstancias que anteceden se produce un perjuicio patrimonial en una generalidad de personas que residan en el territorio de más de una Audiencia. En este último caso la complejidad del litigio viene determinada no por la entidad de lo defraudado sino por la existencia de numerosos perjudicados que se han visto afectados en diversos territorios, lo que daría lugar a una compleja investigación, previa la acumulación correspondiente de las causas incoadas, lo que aconseja que su conocimiento se centralice en un solo órgano como son los Juzgados integrados en la Audiencia Nacional.

En el caso que nos ocupa no se han contabilizado los perjudicados en territorio de varias audiencias, sólo ocurren los hechos en Madrid y Móstoles, que pertenecen a la Audiencia de Madrid. La cuantía del perjuicio no consta, además, no existe un criterio general de aplicación para interpretar este concepto, se acude en cada caso y en atención a la cuantía de lo defraudado a estimar si concurre o no este requisito y aunque los criterios que venimos señalando sobre diversas cuantías no son en ocasiones coincidentes, que ni siquiera se mencionan en el auto de inhibición. En definitiva, no se cumplen los presupuestos del art. 65 LOPJ por ello la competencia corresponde al Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalcarnero".

En el mismo sentido, el Auto del mismo Alto Tribunal del 22 de marzo de 2023 , se señala que:

"El criterio de esta Sala, expresado en los autos de 15 de julio de 1987 , 11 de abril de 1988 , 27 de septiembre de 1990 , 25 y 26 de marzo de 1996 , y 16 de abril de 1999 , entre otros, es el de que, a estos efectos de competencia, debe interpretarse la expresión "generalidad de personas" en el sentido de pluralidad importante de sujetos pasivos, que cuando se encuentran dispersos por el territorio de varias Audiencias, justifican la aplicación de la norma especial de competencia.

"La exigencia de generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia ha de ser interpretada finalísticamente, en función de posibilidad de instrucción, valorando la transcendencia económica así como si la necesidad de una jurisdicción única sobre todo el territorio servirá para evitar dilaciones indebidas".

Por ello, partiendo de la excepcionalidad del ámbito competencial que la LOPJ reserva a la Audiencia Nacional que sugiere un criterio restrictivo como norma general, debe tenerse presente en el caso concreto que: el hecho de que en Internet las posibles víctimas sean indeterminadas y que las mismas se encuentren situadas en distintas provincias no es un dato que determine la competencia de la Audiencia Nacional. Atendiendo a lo expresado anteriormente, será necesario que el número de perjudicados sea elevado y que los hechos hayan tenido una transcendencia económica de cierta entidad.

Así se pronunció el ATS 23 de noviembre de 2022 (Cc20445/2022 ), en el caso de una supuesta estafa piramidal en masa con perjudicados en distintas provincias españolas e investigada también en el extranjero y con un perjuicio económico estimado por el momento en 848.000 euros. Este auto a su vez aludía a otros como al ATS de 12 de mayo de 2102 , que desestimó la competencia del Juzgado Central en un supuesto con 66 perjudicados identificados y posibilidad de llegar a afectar la estafa a 600 personas residentes a lo largo del territorio nacional, si bien, cuanto el valor defraudado en cada caso, no era relevante; y a la Cc, 20632/2019, resuelta por Auto de 24 de octubre de 2019, que igualmente negó la competencia del Juzgado Central en una defraudación de seis millones de euros (no alcanzan la dimensión de grave daño a la economía nacional o a la seguridad mercantil ) y con 11 perjudicados (no afectan a una generalidad de personas), aunque medie la captación en páginas webs de inversiones extranjeras; y en la Cc 20388/2018, de 21 de septiembre que entendió que en aquel caso, tampoco la cuantía resultaba determinante cuando sin mucha precisión se aludía en la exposición razonada a unos 28 millones de euros, para afirmar grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, o en la economía nacional.

En el caso que ahora nos ocupa, aunque el número de perjudicados es elevado, la cuantía económica que se sugiere defraudada, aun cuando atendiéramos al mayor de los importes reseñados, no puede entenderse susceptible de poner en riesgo la economía nacional ni afectar gravemente al tráfico mercantil. Se encuentra muy lejos de los 7.000.000 euros que ha fijado tradicionalmente esta Sala como criterio orientativo".

En el reciente Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 13 de marzo de 2024, resolviendo cuestión de competencia respecto a una presunta estafa cometida a través de Internet, recoge la doctrina reiterada de la Sala al respecto, señalando que: "Son numerosos los pronunciamientos de esta Sala en supuestos similares (por todos, auto de 5/7/17 Cuestión de Competencia 20349/17 y auto de 25/5/18 Cuestión de Competencia 20201/18 entre otros). El delito de estafa se comete en todos los lugares en que se desarrollan las acciones que integran la tipicidad ya procedan del sujeto activo (engaño) ya del sujeto pasivo (desplazamiento patrimonial) así como en el lugar en el que se hace efectivo el perjuicio patrimonial. El Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2005 asumió ese criterio: "El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa".

Ello no obstante, en el caso sometido a consideración, nos encontramos previsiblemente ante la comisión de un delito de estafa informática, respecto al que, reiterada doctrina de esta Sala ha consolidado un nuevo criterio que complementa la teoría de la ubicuidad, y éste es el de la eficacia. De tal forma que, la competencia vendrá determinada por el lugar donde la investigación policial puede tener algún éxito, donde se hayan realizado elementos del delito, donde puede operarse sobre los ordenadores informáticos y donde la instrucción puede ser eficaz (ver autos Sala 21 de octubre 2015, 3/7/2015; 8 de mayo de 2015; 28 de junio de 2018; 24 de octubre de 2019; el de 15 de octubre de 2019). Este criterio de la mayor facilidad y conveniencia en la investigación también es el mantenido por el Convenio sobre el Cibercrimen, suscrito en Budapest el 23 de noviembre de 2001, ratificado por España el 27 de septiembre de 2010, que determina que será competente el Estado "que esté en mejores condiciones para ejercer la persecución del delito".

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QUINTO.- La Sala ya ha tenido conocimiento de los hechos objeto de la presente causa al haber resuelto en el AUTO: 00079/2024 de fecha seis de febrero del año dos mil veinticuatro en el ROLLO DE SALA: RAA 34/2024 el recurso de apelación interpuesto por el el Sr. Procurador de los Tribunales D. Norberto Pablo JEREZ FERNÁNDEZ, en la representación que tiene acreditada, contra el auto de fecha 29 de noviembre de 2023, que acordaba no admitir a trámite, por falta de competencia, la querella interpuesta por el citado Procurador, analizando los motivos expuestos por el allí apelante, que coinciden en lo esencial con los que dan lugar al presente recurso.

Decíamos en dicha resolución, en el fundamento jurídico CUARTO de la misma que:

"CUARTO. - En el presente caso, y a la vista del escrito de querella presentado, nos encontramos ante un objeto procesal complejo, tanto objetiva como subjetivamente, pero no que reúne las notas singulares que justifiquen, en este momento procesal inicial, la competencia en su conocimiento al Juzgado Central de Instrucción.

Y ello, en primer lugar, por cuanto no cabe entender que nos encontremos ante unos hechos que afecten a una generalidad de personas perjudicadas, por cuanto el presupuesto de la generalidad de perjudicados como criterio de atribución competencial a un órgano de instrucción centralizado de la Audiencia Nacional debe interpretarse tomando en cuenta la finalidad funcional que se pretende obtener: minimizar en lo posible que la dispersión territorial y la dificultad para localizar a un número significativo de perjudicados se convierta en un óbice para la eficacia del proceso o en estímulo para la incoación de diversos procesos por diferentes juzgados en los distintos territorios con los riesgos que ello comporta de afectación de la continencia causal; y en segundo lugar, tampoco se aprecia la concurrencia del criterio de la grave repercusión en la economía nacional. Es cierto, como se afirma en el ATS de 21 de diciembre de 2016 , que no existe un criterio general y uniforme de interpretación sobre este ítem competencial y lo es, también, que a veces se ha tomado en cuenta la cuantía de lo defraudado, señalándose reiteradamente la cantidad de siete millones de euros como elemento de identificación del grave perjuicio, debiéndose añadir que no puede olvidarse que el precepto exige también repercusión en la economía nacional. De ahí que deba, al menos, cuando se trate de defraudaciones, identificarse un impacto social significativo poniendo en peligro, por ejemplo, la actividad económica de un número notable de empresas y particulares o provocando alteraciones en las condiciones de suministro de bienes y servicios o en la efectiva protección de los consumidores y usuarios, lo que en el presente caso no aparece como indiciariamente posible.

Y el Juzgado Central basa dicho criterio en un razonamiento racional, cual es el de la falta de competencia de la jurisdicción española para conocer de aquellos hechos que se cometieron en Argentina, y no en España, siendo los perjudicados ciudadanos con domicilio en Argentina que realizaron operativas financieras desde su país de residencia a través de Internet, y ello por cuanto, más allá del criterio de la ubicuidad o del criterio funcional, a los efectos de la competencia territorial, en los delitos de estafa la competencia le corresponde a la jurisdicción del lugar donde se produce la comisión del delito que lo es el de su consumación, y para ello es determinante el lugar donde se produce el desplazamiento patrimonial causado por el engaño y no el lugar donde, de haber actuado de buena fe, debería entregarse la contraprestación pactada.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se ha pronunciado en bastantes casos sobre los criterios que hay que tener en cuenta para determinar la competencia territorial en este tipo de delitos, así, el Auto de fecha 12 de diciembre de 2001 establece que tratándose de un posible delito de estafa, a los efectos de determinar la consumación del mismo, hay que estar no por el fuero del lugar donde se produjo el engaño, sino aquel en el que se produjo el desplazamiento patrimonial y consiguiente perjuicio para la víctima, pues ese perjuicio equivale a la ejecución del delito y por tanto a su consumación.

El "forum delicti commissi" es el de la consumación material, pues el lugar de comisión del delito es aquel en que se consuma, no donde se inicia, y es constante la doctrina jurisprudencial que fija la consumación en el momento en que quedan a disposición del delincuente las cosas que por el medio engañoso se propuso obtener, pues entonces es cuando la defraudación se realiza.

Esta es la constante jurisprudencia de dicha Sala, pudiéndose citar entre otras muchas las SSTS 4 , 11 y 20 de noviembre de 1998 , y los Autos de 24 de enero de 1985 , 15 de abril de 1988 , 16 de junio de 1997 o de 5 de mayo de 2003 , siendo especialmente relevante en el presente caso que, tal y como se relata en el escrito de querella, la presunta maniobra defraudatoria estaba específicamente dirigida a captar capital de ciudadanos residentes en la Argentina, y así se relata en dicho que escrito que "los inversores se veían sumamente atraídos por esta modalidad, en función de la creciente crisis económico-cambiaria a la que se ve sometida la República Argentina. Se advertía que, mediante esta práctica, se inducía a los inversores a desprenderse de su dinero en dólares en Argentina, bajo la promesa de recibirlo en euros en España. La estrategia discursiva desplegada por las querelladas se fundaba en la conveniencia de este «producto» de inversión, que ofrecía una tasa de cambio de divisas más conveniente que las ofrecidas por cualquier otro producto del mercado financiero regulado. A esto se sumaba la conveniencia de hacer una inversión de alta rentabilidad, debido a los altos intereses ofrecidos. Como argumentos adicionales se indicaba al inversor, la conveniencia de cambiar su posición a un mercado más estable y en moneda fuerte".

No presentan las alegaciones del apelante y de los adheridos motivos para modificar el criterio sentado por la Sala en dicha resolución, lo que conduce a la desestimación del recurso.

SEXTO.- No existen motivos para imponer las costas al recurrente pese a la desestimación del recurso

Vistos los artículos mencionados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,