Auto Penal 40/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 502/2022 de 24 de enero del 2023

PRIMERO. - La representación procesal de Ángel impugna el auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción n.º 2, en fecha 21 de noviembre de 2021, confirmado por auto de fecha 4 de abril de 2022, por el que se declara procesado a dicho recurrente y otros investigados, y ello con fundamento en la INSUFICIENCIA DE MEDIOS PROBATORIOS; - INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 118.2 y 579, CONCORDANTES Y SIGUIENTES DE LA LECRIM; - E INFRACCIÓN DE LO PRECEPTUADO EN EL ART. 8.1. Y 3º DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA POR VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 24.1 Y 2 DE LA CARTA MAGNA.

. Argumenta el recurrente en su escrito y mantuvo en la vista del recurso:

PRI MERO:

No se ha demostrado de modo alguno que DON Ángel haya participado en actividad delictiva. Lo demás son simples sospechas policiales que, con o mayor o menor fundamento, no dejan de ser simples hipótesis y conjeturas, insuficientes para decretar el procesamiento de su patrocinado.

1. Del mismo modo, no existe dato alguno del que se infiera que DON Ángel tuviese conocimiento de las actividades que pudiesen acometer otros procesados.

2. No hay prueba alguna de que su patrocinado formase parte de ninguna organización dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes, ni que el mismo ejerciese ningún tipo de papel o función en organización o grupo alguno, haciendo hincapié en este apartado a la pretendida falta de motivación de la resolución impugnada.

SEG UNDO: Insistiendo en la falta de material incriminatorio respecto de su patrocinado, hace referencia:

1.- En cuanto a las Intervenciones telefónicas. En este apartado del presente escrito, hace referencia a determinadas conversaciones telefónicas. Es de destacar en este punto la intervención telefónica practicada por parte de la Dirección General de la Policía a su patrocinado al comienzo y al final de la investigación policial, donde no existe ni una sola conversación incriminatoria por la que se pueda inducir o inferir participación alguna en ningún delito. De hecho, la fuerza policial actuante a lo largo de sus atestados no destaca ninguna conversación telefónica de relevancia mantenida por el propio Ángel por la que se pueda, inducir a su participación en actividad delictiva alguna. Reproduce en su escrito algunas de las conversaciones intervenidas que hacen referencia a su defendido. Hace referencia a las solicitudes policiales de cese en la intervención del teléfono de su patrocinado.

2.- Y en cuanto a las Vigilancias y seguimientos policiales. De toda la extensa investigación policial llevada a cabo por parte de los distintos grupos policiales, con especial mención al Grupo Greco Levante, lo único reseñable respecto a su mandante en un supuesto viaje que realiza el Sr. Ángel junto con el investigado Diego a Astorga (León) en fecha 31 de mayo de 2018, sin que, a su entender, pueda estimarse acreditado que su patrocinado hubiera realizado tal desplazamiento, y sin que se hubiera detectado la presencia de su patrocinado en Galicia el 8 de agosto de 2018 con ocasión de la incautación de 2000 kilogramos de cocaína.

TER CERO:

1.- Considera que es su patrocinado una persona que en absoluto cumple con los requisitos de miembro de un grupo delictivo ni con las características presentadas por el resto de detenidos e investigados, sin que conste la existencia de pacto previo o conducta dirigida a la comisión de actividades delictivas

2.- Considera asimismo que no se deduce de la investigación practicada la existencia de una organización criminal en el sentido señalado en la directiva ENFOPOL del Consejo de Europa.

3.- Insiste en la falta de acreditación del conocimiento y participación del apelante en los hechos objeto de la investigación.

CUA RTO Y QUINTO:

Y por último razona que el análisis de las circunstancias de la causa impide el procesamiento de su patrocinado, por cuanto no consta en la causa la existencia de diligencias de investigación documentadas (vigilancias, posible existencia de medidas de investigación tecnológicas, etc.) que vinculen suficientemente -dejando a un lado las conjeturas policiales- al Sr. Ángel con los hechos de investigación, ya que, de las declaraciones efectuadas y las diligencias practicadas tanto por la Policía Nacional como por parte del Ilustre Juzgado Instructor, se desprende la INEXISTENCIA DE ILÍCITO PENAL alguno en la persona de su patrocinado, por lo que el seguir insistiendo en la existencia de un presunto delito cometido por su defendido en la causa que nos ocupa carece de fundamento jurídico alguno, basándose entonces en MERAS SOSPECHAS O CONJETURAS que no constituyen soporte jurídico suficiente para enervar el principio constitucional de la presunción de inocencia, el cual invocamos fervientemente por la presente a fin de solicitar el SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO de las presentes actuaciones.

Y termina solicitando se dicte por la Sala Auto teniendo a bien revocar su procesamiento y acordar el archivo de las actuaciones respecto al Sr. Ángel, en atención a la insuficiencia de elementos inculpatorios existentes contra el recurrente.

El Ministerio fiscal, en su escrito de impugnación del recurso, ratificado en el acto de la vista, interesó la desestimación del mentado recurso y la integra confirmación de la resolución impugnada, al ser el auto recurrido plenamente ajustado a derecho en todos sus extremos y por sus propios fundamentos, y recoge en su escrito algunos de los episodios que desvelan a su entender la participación del apelante en los hechos objeto de la investigación criminal.

.

SEG UNDO.- Los indicios racionales de criminalidad, necesarios para dictar el auto de procesamiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, van más allá de las meras sospechas e, incluso -según la STS 40/2014, de 24 de enero-, de las sospechas fundadas, es decir, datos con un grado de incriminación idóneo, que puede servir para adoptar una medida de investigación, restrictiva de un derecho fundamental, pero no para apoyar un auto como el que ahora nos ocupa.

A tal fin traemos a colación la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, referida en su auto de 26 de junio de 2018, dictado en fase de apelación en la también causa especial 20907/17, con motivo de la resolución del recurso de apelación contra el auto de procesamiento dictado en el seno de la misma. "Así , en nuestra STS nº 197/2018, de 25 de abril , se decía que "en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizado de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria y delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso".

&qu ot;Se trata de una resolución necesaria para la continuación del procedimiento cuando el Instructor entiende que concurren los citados indicios, de manera que queden delimitados los aspectos subjetivos, atinentes a las personas a las que se imputan los hechos, y los objetivos, relativos al núcleo esencial de éstos, de forma que nadie podrá luego ser acusado de hechos por los que no haya sido previamente procesado. Opera así como un filtro delimitador respecto de una futura acusación.

En el correcto entendimiento de estas afirmaciones, ha de tenerse en cuenta que no es preciso que el Auto de procesamiento contenga una descripción acabada de los hechos de los que luego se puede acusar a los investigados. De un lado, porque para dictar el referido Auto no es preciso, ni siquiera recomendable, que haya finalizado la instrucción, lo cual supone la posibilidad de que, de las diligencias que se practiquen después de su firmeza resulten aspectos fácticos complementarios relevantes, que puedan ser incluidos por las acusaciones en sus escritos, y que no quedan excluidos de su valoración por el Tribunal de enjuiciamiento. Y de otro, porque lo requerido en el citado Auto es la plasmación del núcleo esencial de los hechos imputados, de forma que permita su correcta identificación al objeto de que el procesado, durante la instrucción, sepa qué es lo que se le imputa y pueda organizar su defensa. Ello sin perjuicio de que sean las calificaciones provisionales de las acusaciones las que procedan a un paso más en la cristalización progresiva del objeto del proceso ( STS nº 100/2018, de 28 de febrero ; STSnº 108/2018, de 6 de marzo y STS nº 133/2018, de 20 de marzo) .

Ell o comporta, como también se puso de manifiesto en la mencionada resolución de nuestro más alto Tribunal, que " el objeto del procesamiento es exactamente la formalización de la imputación, por lo que su contenido típico es el relativo a la incriminación fáctica y jurídica. Es decir, a la consignación de la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho y de la participación de la persona o personas a quienes se procesa, y a la valoración provisional de la posible, y también racional, calificación de tales hechos como constitutivos de un delito o delitos determinados, sin que ello suponga, como hemos dicho, que no puedan luego calificarse de forma diferente".

TER CERO.- Procede entrar a considerar, en primer lugar las alegaciones formales planteadas por el apelante en lo que se refiere a la alegada falta de motivación suficiente de la resolución impugnada, al afirmar que la resolución se encuentra deficientemente motivado al no explicitarse los elementos incriminatorios que eventualmente pudieran existir.

No se estima la pretendida falta de motivación de la resolución recurrida, ya que, atendida la doctrina expuesta en el precedente fundamento jurídico, el Instructor ha concretado en sus resoluciones cuales son los datos concretos de los que deriva los indicios de la implicación del apelante en los hechos investigados, los medios probatorios de los que derivan tales indicios y su significación a la hora de realizar la imputación provisional. Y de ello hace prueba no sólo la lectura de la resolución recurrida, sino el contenido del presente recurso, destinado a rebatir las afirmaciones en aquel contenidas, lo que implica que el recurrente conoce y discute los motivos del procesamiento que se rebate, y que extrae sus conclusiones del tenor de las resoluciones impugnadas, lo que lleva a considerar que la motivación es suficiente tanto para que el justiciable pueda conocer y discutir los motivos de su provisional imputación, como para que esta Sala pueda analizarlos y valorar su adecuación al exigible canon de motivación.

CUA RTO.- Los hechos objeto de investigación en la presente causa vienen ampliamente recogidos en la resolución impugnada, en la que se describe minuciosamente el contenido de la investigación realizada por los efectivos policiales a cargo de la misma, bajo la dirección del Instructor, y que son provisoriamente calificados como un delito contra la salud pública realizado en el marco de una organización criminal, prevista y penada en los artículos 368, 369.5 y 369 bis) párrafo I y II, y artículo 570 bis del Código Penal.

En la resolución se contiene el relato de la génesis de la investigación, y de las actuaciones practicadas en orden a dilucidar la operativa realizada así como las personas partícipes en los hechos, señalando cual era la estructura de la organización y su modo de funcionamiento, señalando la concreta función de cada uno de los intervinientes y las operaciones detectadas en el curso de la investigación policial, detallando las distintas diligencias practicadas y el resultado de las mismas, tanto en cuanto a las intervenciones telefónicas, seguimientos policiales, información documental y hallazgos en las distintas operaciones policiales relatadas, a lo largo del extenso y detallado relato de lo actuado.

En referencia concretamente al hoy recurrente, el Instructor describe primero los actos en los que el mismo hubiera participado, para luego describir su puesto y funciones dentro de la organización, con apoyo precisamente en los elementos fácticos que se recogen en los Autos combatidos.

Así , tras relatar la actuación llevada a cabo por otros integrantes de la organización, señala el Instructor en su Auto que:

"Co n fecha 10.12.2018 se llevó a cabo en el Puerto de Valencia la incautación de 210 kilogramos de cocaína que trataban de ser introducidos en nuestro país a través de un contenedor marítimo por la modalidad de gancho ciego.perdido o rip off, que consiste en la contaminación en el puerto de origen de una carga lícita transportada legalmente, con otra carga ilícita. Para llevar a cabo esta metodología es estrictamente necesaria la implicación de personal laboral (transitarios, aduaneros, policías...) tanto en el Puerto de origen (para contaminar el envío legal con la cocaína) como en el Puerto de destino (para retirar la sustancia estupefaciente del envío legal antes de que este llegue a su destino). En relación con esta interceptación destacan los siguientes encuentros y comunicaciones previos entre los miembros de la organización criminal investigada. El día 19.04.2018 Ángel contacta con un ciudadano colombiano a quién se refería como Cucho, emplazándose para tener una reunión. Con fecha 23.05.2018 entre Geronimo, Gonzalo y Gumersindo (todos ellos en conexión directa con miembros de la cúpula criminal: Heraclio, Higinio y Ignacio). En una de esas llamadas Gonzalo hizo referencia a otros consortes (colombianos): Raton, Lázaro, Teodulfo, el de La Eliana y Virutas

En este último sentido, tras la incautación de los 20 kg de cocaína el 02.05.2018, se produjeron las siguientes reuniones especialmente relevadoras de la operativa de esta organización criminal: 03.05.2018: Heraclio con Carlos Alberto en Madrid y acto seguido Carlos Alberto con Juan Pablo; 04.05.2018: Heraclio con Geronimo y Miguel Ángel en Jávea. 07.05.2018: Heraclio con Agustín en Alicante 30 08.05.2018: Gonzalo con Geronimo y acto seguido Geronimo con Heraclio ambas reuniones en Valencia. 09.05.2018: Heraclio con Diego en Alicante interviniendo consortes como Belarmino o Borja. 14.05.2018: Heraclio y Higinio (desplazado desde Galicia) en Valencia. Ese día, participaron otros investigados en la reunión, si bien no se pudo llegar a tiempo para comprobar quién. Al producirse en Valencia la reunión, y Heraclio ser de Alicante y Higinio de Galicia, se infiere que participarían algunos investigados residentes en Valencia ( Ignacio, Gonzalo, Geronimo, Miguel Ángel o Cesareo)

Ángel. Aparece directamente asociado a la organización a través de Diego. Se incardina dentro de la rama gallega de la organización cuyo principal cometido consiste en ejecutar el transporte de la droga desde su origen hasta nuestro país. Reside en Madrid, desde donde coordina su actuación y hasta donde se desplaza Diego en varias ocasiones con el objetivo de mantener reuniones que permitan avanzar y acometer la transacción de la sustancia una vez ha sido introducida en nuestro país. Desempeñó un papel fundamental en relación con la operación de la sustancia estupefaciente incautada en la localidad de Boiro (A Coruña), sirviendo de enlace conductor entre la rama asentada en Galicia y la rama asentada en la zona del levante (representada por Diego) y participando en los primeros encuentros entre ellos en los que negociaron y organizaron la posteriormente fallida transacción".

En el Auto de fecha 4 de abril por el que se resuelve el recurso de reforma interpuesto contra la resolución de 21 de noviembre, señala el Instructor respecto del hoy apelante:

" VIGÉSIMO SEGUNDO. Recurso de Ángel. El recurso formulado alega la insuficiencia de medios probatorio, así como vulneración de la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva. Las diligencias de investigación practicada y, de forma concreta, las vigilancias policiales e intervenciones telefónicas, permiten situarle, como integrante de la rama gallega de la organización criminal a través de Diego, realizando funciones de transporte de la droga desde su origen hasta España. Asimismo, destaca el papel desempeñado en la operación de la sustancia estupefaciente incautada en la localidad de Boiro, habiendo ejercido de enlace conductor entre la rama gallega y la situada en el levante, así como participando en los primeros encuentros entre ellos en los que negociaron y organizaron la posteriormente fallida transacción. Extremos todos ellos evidenciados en los encuentros que tienen lugar con fecha 22.02.2018 con Diego y Inocencia, el 25.02.2018 con Diego, 31.05.2018 nuevamente con Diego, 21.08.2018, y 8.10.2018, entro otras; así como en las conversaciones telefónicas de fecha 30.05.2018 y 7.08.2018. Por consiguiente, respecto a la primera de las alegaciones realizadas, su discrepancia en cuanto a la capacidad incriminatoria de las diligencias de investigación que le relacionan con los hechos punibles no tiene virtualidad en orden a evitar su procesamiento. Estas diligencias de investigación por supuesto que en este momento procesal no constituyen prueba de los hechos imputados, la cual solo tiene lugar en el acto del juicio oral, pero sí tienen la eficacia suficiente en orden a convertirse en indicios racionales para su procesamiento. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederán tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. La imputación formal exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. La infracción del principio de presunción de inocencia tampoco resulta admisible como argumento, pues el mismo no queda afectado por esta resolución ya que la misma no implica juicio de culpabilidad alguno. Tan solo supone la existencia de meros indicios que son suficientes para seguir el proceso frente al procesado a los efectos de celebrarse el juicio donde se tendrán que esclarecer definitivamente los hechos. En esta fase procesal basta con la constatación de indicios de probabilidad delictiva sin que sea procedente llevar a cabo en su seno una apreciación exhaustiva de la credibilidad o fuerza acreditativa de unas diligencias u otras, pues ello forma parte del enjuiciamiento. Y, como ya hemos expresado, existen los indicios de los hechos que se atribuyen a Ángel, con independencia de que dichos indicios puedan convertirse en pruebas de cargo tras el juicio, o queden desvirtuados por la defensa en dicho acto. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral".

QUI NTO.- De la anterior exposición se deduce que las alegaciones del recurrente no pueden ser estimadas. El Instructor ha tomado en consideración las investigaciones policiales realizadas, bajo la dirección del Juzgado Central de instrucción, y de lo obtenido por las investigaciones policiales que señala y detalla, pues hace referencia tanto a las vigilancias y seguimientos como a las demás diligencias practicadas, como a los obtenidos en las diligencias de entrada y registro, y las aprehensiones de sustancias que detalla en el Auto:

210; Operativa de 20 kilogramos de cocaína incautados en Alicante

210; Operativa de más de 2 toneladas de cocaína intervenidos en alta mar.

Operativa de 210 kilogramos de cocaína intervenidos en el Puerto de Valencia.

210; Operativa de 1.644 kilogramos de cocaína intervenidos en Rumanía.

210; Operativa de 20 Kilogramos de cocaína en un vehículo propiedad de Design Cars.

210; Operativa de un laboratorio de cocaína desmantelado en Oliva (Valencia).

Operativa de 2 kg de cocaína intervenida en el domicilio de Mauricio.

De tales datos y del relato contenido en la resolución se deduce la existencia de indicios bastantes de la realidad de los hechos investigados, del tráfico de sustancias estupefacientes y de la existencia de una organización criminal destinada a tal finalidad y en la cual estaba integrada el hoy apelante, todo ello con el carácter provisorio que la resolución implica, según lo apuntado en los precedentes fundamentos jurídicos.

Las alegaciones del apelante parten del análisis de los indicios que él mismo relaciona en su escrito, recogiendo textualmente el contenido de los datos que sostienen la imputación y que aporta como testimonio para la resolución del presente recurso. Y de dicho análisis concluye la inoperatividad de los mismos para constituir el fundamento de su pretendida imputación, haciendo referencia a relaciones de amistad con otras personas, independientemente de que las mismas pudieran o no formar parte de un grupo criminal, al que niega su pertenencia el apelante, y a determinados antecedentes familiares, que no son relevantes para el juicio provisional de imputación que la resolución impugnada supone.

Res ulta evidente que los indicios que se consideran incriminatorios puedan ser cuestionados por el apelante, negando tal eficacia a los mismos, pero ello no implica que queden privados de valor, sin perjuicio de su legítimo derecho a sostener la tesis exculpatoria, tanto en este momento procesal como en el acto del juicio oral, si la causa llegara a tal estado, único momento en que pudiera quedar desvirtuada la constitucional presunción de inocencia del apelante en virtud de las pruebas, que no ya indicios, que en esa ase pudieran practicarse ante el Tribunal competente.

No puede pues sostenerse la inexistencia de indicios de la implicación del apelante en los hechos objeto de investigación, tal y como afirma su defensa, puesto que el Instructor analiza la información recabada durante la fase de instrucción para construir el relato que constituye el cuerpo del Auto de Procesamiento, realizando una interpretación racional de los indicios aportados, aun cuando ésta no sea compartida por el apelante, siendo precisamente esta la función de la resolución impugnada, tal y como se expone en la doctrina consignada en los precedentes fundamentos jurídicos.

SEX TO.- No apreciándose temeridad o mala fe, las costas procesales del recurso han de ser declaradas de oficio.