Auto Penal 104/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Primera, Rec. 88/2023 de 24 de febrero del 2023

PRIMERO.- El objeto del recurso es la suspensión o no de la ejecutividad de la resolución administrativa de clasificación de un interno en tercer grado cuando es recurrida por el Ministerio Fiscal primero ante el Juez Central de Vigilancia Penitenciaria y, posteriormente en recurso de apelación ante la Sala Penal de la Audiencia Nacional.

El Ministerio Fiscal reitera la procedencia de la suspensión cautelar de la progresión a tercer grado concedida por resolución de la Consejería del Gobierno Vasco y aprobada por el Juez Central de Vigilancia Penitenciaria en auto de 28 de octubre de 2022 hasta que se resuelva el recurso de apelación por él interpuesto contra esta resolución judicial. En apoyo de su pretensión invoca la Disposición Adicional Quinta, apartado 5, de la LOPJ, conforme a la interpretación realizada por la STS 966/2022, de 15 de diciembre en recurso de casación para unificación de doctrina, que declara como doctrina legal unificada que el efecto suspensivo debe extenderse hasta el recurso inicial que se interponga contra la resolución administrativa en materia de clasificación de penados o libertad condicional, cuando se produce excarcelación (progresión a tercer grado o al régimen flexible del art. 100.2 RP) y se trate delito grave.

La representación procesal de la penada se opone a la suspensión cautelar argumentando que la resolución administrativa de progresión de grado fue inmediatamente ejecutiva desde el 17 de junio de 2022 y fue confirmada por auto de 28 de octubre de 2022 del Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria, que no existe riesgo de fuga alguno al encontrarse localizable y a disposición del CP de DIRECCION000, que la vuelta al régimen ordinario le produciría desestabilización psicológica y perjuicio emocional al encontrarse recuperándose del parto de su hija de tres meses, además de cuidando de otra hija de tres años de edad, y que el efecto suspensivo del recurso de apelación previsto en la disposición adicional quinta. 5 de la LOPJ está previsto únicamente para los casos en que la Administración Penitenciaria no ha concedido la progresión de grado y el preso sigue dentro de prisión, supuesto que no es el de la Sra. Brigida.

La resolución recurrida deniega la suspensión solicitada por el Ministerio Fiscal por el siguiente motivo: la doctrina jurisprudencial sentada en la STS 966/2022, de 15 de diciembre (suspensión automática de las decisiones relativas a la clasificación en tercer grado y a la libertad condicional, cuando supongan la excarcelación del penado, en los caso de delitos graves, con la interposición de recurso, no sólo el de apelación contra la resolución que dicte el Juez de Vigilancia Penitenciaria, sino asimismo el recurso antecedente que pudiera haberse interpuesto contra la decisión de la Administración Penitenciaria) no es aplicable porque la resolución de progresión a tercer grado de la Dirección del Gobierno Vasco es de fecha anterior a la referida sentencia.

Es únicamente la cuestión de la procedencia o no de la suspensión cautelar la que debe resolverse en este momento, siendo objeto la resolución de fondo de progresión de grado de otro recurso de apelación (RAA 89/2022).

SEGUNDO.- Se plantean por el recurrente dos cuestiones, por un lado, la aplicación de la doctrina jurisprudencial en unificación de criterios sobre la aplicación de la disposición Adicional Quinta, 5 de la LOPJ contenida en la STS 966/2022, de 15 de diciembre a resoluciones de progresión de grado de fecha anterior, y, por otro, la determinación de la extensión del efecto suspensivo.

Sobre la primera cuestión, acerca de la aplicación o inaplicación retroactiva de la STS 966/2022, de 15 de diciembre , ha de darse la razón al Ministerio Fiscal en que la STS 966/2022 dictada es aplicable a todos los expedientes sobre progresiones de grado -a tercer grado o al régimen flexible del art. 100.2 del Reglamento Penitenciario- o libertad condicional en condenas por delitos graves, que se encuentren pendientes de resolución judicial definitiva de la Audiencia Provincial o de la Sala Penal de la Audiencia Nacional.

No cabe hablar de irretroactividad de la jurisprudencia. Ello sólo es predicable respecto a las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, que como garantía constitucional se consagra en el art. 9.3 de la Constitución española.

Aquí no estamos ante una norma o una disposición que haya entrado en vigor y haya que valorar si es favorable o desfavorable para un acusado o, en este caso, una penada para concluir si puede o no aplicarse, sino ante una sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo que realiza una unificación de criterios respecto a la aplicación de un precepto legal, como es la Disposición Adicional Quinta, apartado 5 de la LOPJ, que fue introducido por la LO 7/2003, de 30 de junio, por tanto, una norma en vigor desde el año 2003, pero sobre cuya aplicación existían resoluciones judiciales con pronunciamientos dispares.

En este sentido, ha de recordarse que la jurisprudencia, como dispone el art. 1.6 del Código Civil "complementar á el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho", por lo que la sentencia citada además de cumplir con esa función normofiláctica que le atribuye nuestro ordenamiento y que es común a cualquiera de las dictadas en el ámbito penal por la Sala Segunda, en este caso, realiza la unificación de criterios en materia penitenciaria que le atribuye expresamente la Disposición Adicional Quinta, en su apartado 8:

"Contra los autos de las Audiencias Provinciales y, en su caso, de la Audiencia Nacional, resolviendo recursos de apelación, que no sean susceptibles de casación ordinaria, podrán interponer, el Ministerio Fiscal y el letrado del penado, recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, el cual se sustanciará conforme a lo prevenido en la L ey de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de casación ordinario, con las particularidades que de su finalidad se deriven. Los pronunciamientos del Tribunal Supremo al resolver los recursos de casación para la unificación de doctrina en ningún caso afectarán a las situaciones jurídicas creadas por las sentencias precedentes a la impugnada".

Dicho recurso de casación para unificación de doctrina, como recoge en el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2004 (ya recogido en la STS 1097/2004, de 30 de septiembre), tiene como finalidad, concorde reiterada jurisprudencia de esta Sala Segunda ( SSTS 660/2021, de 8 de septiembre ; ó 73/2021, de 28 de enero y todas que a su vez cita), procurar la unidad del orden normativo jurídico-penal, en la referida materia, supervisando la aplicación de las normas con el propósito de cimentar el derecho a la igualdad de todos los ciudadanos frente a las mismas.

Por ello, no puede deducirse que las sentencias dictadas para la unificación de doctrina por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sólo sean aplicables a partir de la fecha de su dictado, o, en sentido contrario, que no puedan ser aplicadas a resoluciones que están siendo objeto de recurso, porque el apartado 8 dice "en ningún caso afectarán a las situaciones jurídicas creadas por las sentencias precedentes a la impugnada".

Aun cuando se habla de sentencias y al inicio del apartado "contra los autos de las Audiencias Provinciales y, en su caso de la Audiencia Nacional, resolviendo recursos de apelación", una muestra más de la confusa redacción de la disposición adicional, que observamos asimismo en otros apartados, lo relevante es la expresión "en ningún caso afectarán a situaciones jurídicas creadas...", lo que ha de entenderse como situaciones jurídicas ya adquiridas, ya consolidadas por una resolución definitiva.

Una situación jurídica creada en materia de progresión a tercer grado, como es el caso, sería la adquirida con sentencias o resoluciones precedentes en las que se hubiera confirmado judicialmente por la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional tal progresión. No es el caso, pues el expediente se encuentra en fase de tramitación del recurso de apelación del Fiscal contra la resolución de fondo del Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria, y el presente recurso de apelación lo es contra la resolución que deniega la suspensión cautelar de dicha progresión hasta que no se resuelva sobre el fondo.

En conclusión, la jurisprudencia se aplica a todas las situaciones pendientes de resolución definitiva, sin distinguir, como de manera errónea hace el auto recurrido, si la resolución cuestionada es anterior o no a la misma, pues aquella siempre se pronuncia sobre hechos o situaciones acaecidos, pasados. En ese sentido, la jurisprudencia por definición es siempre retroactiva en España.

En otros sistemas judiciales, como el americano, existen los prospective overruling, sentencias que cambian la doctrina jurisprudencial existente y declaran que sólo rige en lo sucesivo, pero en nuestro derecho, que sigue el modelo continental, eso no cabe. Si cupiese, la sentencia 966/2022 no hubiese podido incidir en el asunto concreto resuelto. Ello no es así, pues cuando se hace doctrina jurisprudencial se hace incidiendo en la situación concreta. Más aun en un tema el que no había una jurisprudencia consolidada, aunque la mayoría de los AAPP se ajustaban al criterio del TS.

SEGUNDO.- En segundo lugar, la cuestión de la procedencia de la suspensión cautelar de la progresión a tercer grado hasta que se resuelva definitivamente sobre el fondo del asunto, ha sido resuelta por la STS 966/22 de unificación de criterios, al realizar una interpretación auténtica, sistemática y teleológica del apartado 5 de la Disposición Adicional Quinta de la LOPJ, que establece:

" Cuando la resolución objeto del recurso de apelación se refiera a materia de clasificación de penados o concesión de la libertad condicional y pueda dar lugar a la excarcelación del interno, siempre y cuando se trate de condenados por delitos graves, el recurso tendrá efecto suspensivo que impedirá la puesta en libertad del condenado hasta la resolución del recurso o, en su caso, hasta que la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional se haya pronunciado sobre la suspensión.

Los recursos de apelación a que se refiere el párrafo anterior se tramitarán con carácter preferente y urgente".

Aborda precisamente la STS de 15 de diciembre de 2022 las dos cuestiones en las que se observan disparidad de criterios: "a) el significado que debe de darse al término "excarcelación" recogido en el apartado 5 de la D.A.Quinta de la LOPJ, y b) si, cuando dicha disposición se refiere al efecto suspensivo del recurso de apelación, debe considerarse que dicho efecto suspensivo alcanza únicamente al recurso de apelación contra la resolución judicial o si alcanza también al previo recurso interpuesto contra la resolución administrativa de clasificación en tercer grado. Sobre la primera, se indica que la expresión "excarcelación" pretende mantener ese efecto suspensivo, cuando la resolución conlleve la posibilidad de salir de prisión, como sucede con la clasificación en tercer grado o con la resolución de libertad condicional. En cuanto a la segunda, se establece como doctrina legal unificada que " en el caso de delitos graves, la decisión de progresión a clasificación que faculte la excarcelación del interno, como sucede con el tercer grado, haya sido adoptada por el órgano administrativo o por el JVP, cuando sea recurrida por el Fiscal, dicho recurso producirá efecto suspensivo, que se mantendrá hasta la resolución por el órgano ad quem, Tribunal sentenciador, con carácter preferente y urgente, bien del referido efecto o bien del fondo de la cuestión" (fundamento octavo).

En el desarrollo de la argumentación expuesta en dicha sentencia, pueden extraerse como conclusiones:

-la interpretación adecuada de la norma ( Disposición Adicional Quinta, apartado 5 de la LOPJ) es otorgar efecto suspensivo cuando concurren los requisitos establecidos en la propia ley (clasificación, excarcelación y delito grave).

-la consecuencia de la suspensión es un efecto previsto en la ley, no en la voluntad del Ministerio Fiscal.

-el efecto suspensivo impedirá la libertad del condenado hasta la resolución del recurso o, en su caso, hasta que la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional se haya pronunciado sobre la suspensión, que lógicamente puede ser en cualquier momento con anterioridad a la decisión sobre el fondo.

Aplicando dicha doctrina al presente caso, ha de darse la razón al Ministerio Fiscal en el sentido de la procedencia de la suspensión cautelar de la decisión de progresión a tercer grado hasta que se resuelva definitivamente el recurso sobre el fondo.

El Ministerio Fiscal interpuso recurso contra la resolución de la Consejería del Gobierno Vasco de 17 de junio de 2022 ante el Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria, recurso en el que en otrosí solicitaba la suspensión cautelar al amparo de la Disposición Adicional Quinta, apartado 5 de la LOPJ, sin que se le diera respuesta alguna por el Juzgado, a pesar de serle reiterado por aquel que no se había pronunciado sobre la suspensión.

Así como, interpuso recurso de apelación contra la resolución judicial de 28 de octubre de 2022 que confirmaba la progresión de la interna a tercer grado y denegó la suspensión cautelar, volviendo a solicitar en otrosí nuevamente dicha suspensión, la que fue denegada por providencia de 20 de diciembre de 2022 denegando el efecto suspensivo, decisión denegatoria que ratifica en auto desestimatorio del recurso de reforma de 17 de enero de 2023, que es el aquí recurrido.

Como hemos expuesto, la doctrina del TS unifica en cuanto a la extensión del efecto suspensivo hasta el recurso antecedente al de apelación, extremo sobre el que había discrepancias entre los pronunciamientos de las Audiencias, pero ninguna existía respecto al efecto suspensivo con el recurso de apelación, al declararlo expresamente la norma legal.

En consecuencia, en el caso, el Juzgado debió acordar la suspensión al menos al ser interpuesto el recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, lo que no hizo, procediendo a denegarla con base en la no aplicación de una STS posterior a la resolución administrativa, cuando la disposición adicional quinta, apartado 5 de la LOPJ, en vigor desde 2003 atribuye ese efecto suspensivo al recurso de apelación contra la resolución en materia de clasificación y libertad condicional siempre que se trate de condena por delito grave.

Ahora bien, en este momento procesal, carece ya de efecto alguno acordar la suspensión, al haberse dictado Auto de la misma fecha del actual (RAA 89/23), en el que se confirma la progresión a tercer grado de la interna, por lo que existe una carencia sobrevenida de objeto que lleva a su desestimación.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,