En dicho recurso solicita la revocación de aquel auto y que se acceda a la modificación de la situación personal del interesado, decretándose su inmediata libertad provisional.
En dicho recurso también solicita la nulidad o la revocación de aquel auto y que se acceda a la modificación de la situación personal del interesado, decretándose su inmediata libertad provisional.
El mismo día 22-7-2024 se acumularon ambos recursos y se ordenó remitir las actuaciones testimoniadas a esta Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a los efectos de resolución de los recursos de apelación pendientes.
Ha actuado como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Juan Francisco Martel Rivero.
PRIMERO.- Impugna, en primer lugar, el Ministerio Fiscal, en su escrito de interposición del recurso de apelación , la decisión del Magistrado Instructor sobre la instauración de la situación personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza, que afecta al investigado Sr. Florentino desde el 5-7-2024, cuando pasó a disposición judicial, después de ser detenido en la noche del 2-7-2024 y de practicarse el registro de su domicilio en Cerralba-Coín (Málaga) durante la madrugada del 3-7-2024.
Sostiene la parte ahora apelante que no está de acuerdo con el mantenimiento de tal medida cautelar de orden personal. En definitiva, entiende que no se dan los caracteres de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que la hacen necesaria en este momento procesal y respecto del mencionado investigado, toda vez que entiende que los argumentos expuestos por el Instructor en el auto objeto del recurso adolecen de consistencia, al carecer de solidez las consideraciones que efectúa acerca del peligro de huida del interesado, a las que tacha de abstractas e inmotivadas, especialmente al no tener en cuenta que, a pesar de tener su residencia en Brasil, es de nacionalidad española, viaja frecuentemente a España, donde tiene arraigo personal familiar, pues tiene una segunda residencia en la finca sita en DIRECCION000 de Cerralba-Coín, provincia de Málaga. Además, está siendo tratado de una grave afección pulmonar, que requiere de continuas consultas médicas, que realiza en nuestro país.
Y en lo que se refiere a los posibles hechos perpetrados, supuestamente participó, en concepto de cooperador necesario, en actos presuntamente constitutivos de un delito contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, previstos en los artículos 608.3º y 611.1º, 2º y 3º del Código Penal español, castigado con pena de hasta 15 años de prisión, que probablemente están prescritos, puesto que han transcurrido en exceso los 15 años recogidos en el artículo 131.1 párrafo 2º del Código Penal, debido a que supuestamente se cometieron en el período comprendido entre los años 1997 y 2002 durante la Guerra Civil de Sierra Leona, teniendo en cuenta que las presentes Diligencias Previas se incoaron el 15-7-2020.
Termina dicha parte apelante expresando que, no concurriendo ninguno de los presupuestos de cualquier medida cautelar, como son el juicio de probabilidad de atribuir razonadamente un hecho punible a una persona determinada (denominado fumus boni iuris o apariencia de buen derecho) y el aseguramiento a través de la medida cautelar de aquella situación para que la sentencia que pudiera recaer no resulte incumplida (llamado periculum in mora); ambos elementos impiden el mantenimiento de la medida combatida, por lo que procede la revocación del auto dictado y, por ende, la inmediata libertad provisional del investigado Sr. Florentino.
SEGUNDO.- También impugna, en segundo lugar, la representación procesal del investigado Florentino, en su escrito de interposición del recurso de apelación , la decisión del Instructor sobre el mantenimiento de su situación de prisión preventiva, porque considera que el auto recurrido no tiene en cuenta los argumentos en contra de la prisión provisional de dicha defensa y del Ministerio Fiscal, especialmente su acreditado arraigo en España, de donde es nacional, tiene familia, segunda residencia y está recibiendo tratamiento de sus afecciones pulmonares, lo que implica una evidente falta de motivación de la resolución combatida. Pone de relieva la parte ahora apelante que su patrocinado, una vez que tuvo conocimiento de la existencia de este procedimiento penal, ha intentado personarse, lo que le ha sido denegado en diversas resoluciones, no habiendo sido desde entonces detenido ni citado en ocasión alguna.
Destaca asimismo dicha parte recurrente la falta de indicios de criminalidad contra su defendido y la existencia de procedimientos anteriores por iguales hechos, que han sido archivados en el año 2017, tanto en Prat de Llobregat como en Andorra.
Aborda a continuación la parte apelante la falta de indicios de criminalidad contra su defendido por los delitos que se le imputan, bien por la inexistencia de tales indicios racionales de criminalidad, bien porque estarían prescritos (como expresó el Ministerio Fiscal), o bien por no ser subsumibles en un precepto penal vigente en la época de los hechos (es el caso del delito de lesa humanidad del artículo 607 bis del Código Penal, tipificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25-11-2003, que entró en vigor en octubre de 2004, cuando ya los supuestos hechos habían dejado de perpetrarse). Resalta dicha parte apelante que en las actuaciones no aparece descrita la actividad presuntamente criminal del querellado, a pesar de que sus empresas Orfund y Blue Stone estaban establecidas en Liberia y aunque no hubiesen sido extraídos los diamantes objetos del trueque por armas en Liberia, ello no implicaría que aquéllos provinieran de Sierra Leona. Dice que tampoco es cierta la inferencia de que en algún punto los diamantes fueran intercambiados por armas, ni que tales diamantes salieron de las minas controladas por el Frente Revolucionario Unido (FRU), ni que el investigado tuviera conocimiento de su origen ilícito.
Concluye la parte recurrente sus alegaciones manifestando, de modo subsidiario, que existen medidas alternativas menos gravosas que la vigente, propuestas el día de la comparecencia de prisión, como la retirada del pasaporte y el establecimiento de su sistema de comparecencias periódicas, a las que tampoco hace mención el Magistrado Instructor, sin que el apelante tenga intención de sustraerse a la acción de la Justicia, como lo demuestra que por tres veces ha sido querellado, siempre ha comparecido y nunca ha estado ilocalizable, como tampoco existe riesgo alguno de ocultación, alteración o destrucción de fuentes de prueba ni capacidad de influir en un testigo o perito.
Por ello, considera la parte recurrente que el mantenimiento de su patrocinado en prisión preventiva incondicional es una medida innecesaria, desproporcionada e ilegítima, en función de los fines constitucionales asignados a la prisión provisional, pues si lo que se pretende es evitar la frustración del proceso, otras medidas de menor intensidad pueden atender al mismo fin, debiendo evitar que se configure como una verdadera pena anticipada.
Por todo lo cual se interesa la nulidad o, subsidiariamente, la revocación del auto apelado y la consiguiente puesta en libertad provisional del recurrente, con todo lo demás que proceda en Derecho.
TERCERO.- Antes de entrar en la resolución de las concretas cuestiones planteadas, como ya ocurriera en otras resoluciones dictadas por este Tribunal, conviene tener presente y recordar las líneas básicas normativas y jurisprudenciales sobre la materia objeto de controversia, que se centra en la viabilidad o no de la medida cautelar de la prisión provisional, comunicada y sin fianza, que afecta al apelante Sr. Florentino.
A) Por lo que se refiere a la legislación vigente, además de la escueta referencia al artículo 539 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que permite la modificación de la situación personal del investigado en el curso de la causa, cuando así lo exijan las circunstancias del caso, hemos de recordar que el artículo 502.3 del mismo Cuerpo legal, después de dedicar un anterior apartado a la necesidad y subsidiariedad de la medida en cuestión, establece que para adoptarla se tendrá en cuenta la repercusión que "pueda tener en el imputado, considerando sus circunstancias y las del hecho objeto de las actuaciones, así como la entidad de la pena que pudiera ser impuesta".
Por otro lado, respecto a los fines que debe perseguir la adopción de la prisión preventiva, el artículo 503.1.3º letra a) párrafo 2º establece que para valorar la existencia del peligro de fuga "se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral". La letra b) párrafo 3º del referido precepto indica que para valorar la existencia del riesgo de ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento "se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieren serlo". Y el apartado 2 párrafo 2º del mencionado artículo 503 dice que para valorar la existencia del riesgo de que el imputado pueda cometer otros hechos delictivos "se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer".
B) En cuanto a la jurisprudencia , la doctrina del Tribunal Constitucional, proclamada en su sentencia de 18-6- 2001, viene a incidir en que la constitucionalidad de la prisión preventiva exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a.- Es necesario que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de comisión de la acción delictiva y que su objeto sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la medida; en concreto, se ha señalado que los riesgos a prevención son la sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva ( S.T.C. nº 207/2000, de 24 de julio).
b.- Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada, y para que la motivación se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en conflicto (la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado, y la realización de la administración de justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro), no pudiendo ser arbitraria dicha ponderación, en el sentido de que resulte acorde con los fines que justifican la prisión provisional ( S.T.C. nº 47/2000, de 17 de febrero). Entre los criterios que el Tribunal Constitucional ha considerado relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y razonabilidad de la motivación se encuentran: en primer lugar, las características y la gravedad del delito atribuido y de la pena con que se amenaza, y en segundo lugar, las circunstancias concretas y personales del imputado, siendo relevante a estos efectos el momento procesal en el que la medida se adopta.
Además de la doctrina inserta en las anteriores resoluciones, debemos traer a colación lo que establece la S.T.C. de 18-6-2007 sobre la materia debatida, en apoyo de la decisión impugnada. Establece, entre otros extremos, esta última resolución las siguientes consideraciones:
a) La prisión provisional es una medida cautelar cuya legitimidad constitucional, en tanto que limitativa del derecho a la libertad personal ( artículo 17.1 de la Constitución) de quien aún goza del derecho a la presunción de inocencia, exige, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva); y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines.
b) Las decisiones relativas a la adopción y mantenimiento de la prisión provisional han de expresarse a través de una resolución judicial motivada; motivación que ha de ser suficiente y razonable, entendiendo por tal no la que colma meramente las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que respeta el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la libertad afectado, ponderando adecuadamente los intereses en juego (la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado, y la realización de la administración de la justicia penal, por otro), a partir de toda la información disponible en el momento de adoptar la decisión y del entendimiento de la prisión provisional como una medida excepcional, subsidiaria y provisional; para ello, obviamente, la resolución judicial ha de expresar cuál es el presupuesto de la medida y el fin constitucionalmente legítimo perseguido.
c) En relación con la constatación del peligro de fuga, han de tomarse en consideración, además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, puesto que si bien en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional pueden justificar que se adopte atendiendo sólo a circunstancias objetivas, como el tipo de delito y la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica el valor de este dato en la ponderación y obliga a tomar en consideración las circunstancias personales del sujeto privado de libertad y los datos del caso concreto; así, es cierto que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación, puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga; sin embargo, no es menos cierto que en otras circunstancias el transcurso del tiempo puede producir efectos contrarios a los que se acaban de indicar, no sólo porque el devenir del procedimiento puede debilitar los indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado, sino también porque el argumento del peligro de fuga se debilita por el propio paso del tiempo y la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso. Y
d) La falta de motivación de la resolución judicial afecta primordialmente, por la vía de uno de sus requisitos formales esenciales, a la propia existencia del presupuesto habilitante para la privación de la libertad y, por lo tanto, al derecho a la misma consagrado en el artículo 17 de la Constitución; los problemas de motivación en las resoluciones que acuerdan medidas limitativas de derechos fundamentales conciernen directamente a la lesión del propio derecho fundamental sustantivo y no, autónomamente, al derecho a la tutela judicial efectiva; una decisión restrictiva de un derecho fundamental sustantivo, como es en este caso el derecho a la libertad, exige una resolución judicial cuya fundamentación no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que, además, ha de extenderse a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión; por ello, el análisis de la insuficiencia de motivación desde la perspectiva del deber genérico de fundamentación de las resoluciones judiciales queda desplazado por un análisis desde la perspectiva del deber más estricto de fundamentación para la adopción de medidas restrictivas del derecho a la libertad.
CUARTO.- Una vez recogidos en los apartados anteriores, por un lado, los argumentos en que se basan las partes recurrentes para pedir la libertad provisional del investigado, y por otro, el apoyo legislativo y jurisprudencial de la medida cautelar dictada por el Magistrado Instructor y combatida a través del planteamiento de ambos recursos, así como examinadas las actuaciones remitidas y las tesis sostenidas por las partes personadas, este Tribunal está en condiciones de anticipar que el recurso de apelación interpuesto será estimado, en la vertiente de la revocación solicitada, no en la vertiente anulatoria formulada de modo principal por la representación del investigado.
En relación con los argumentos empleados por la defensa del apelante Sr. Florentino, no podemos acoger sus consideraciones anulatorias, puesto que la resolución recurrida no adolece de inmotivación sino que cumple sobradamente el requisito previsto en el artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues el Magistrado Instructor ha cumplido escrupulosamente con su deber de motivación, ofreciendo de modo razonado y razonable su versión acerca de la concurrencia del peligro de fuga que persiste en el investigado mencionado, ante la gravedad de las conductas con visos de delictivas que se le atribuyen y la gravedad de las penas que pudieran imponerse, cuyas dudas sobre posible prescripción de los hechos también barrunta.
QUINTO.- No obstante las conclusiones del Magistrado Instructor acerca de la permanencia del peligro de fuga del recurrente, no podemos compartir, en el momento procesal actual, la tesis denegatoria de la libertad, especialmente por el transcurso de más de 15 años desde que acaecieron los hechos sujetos a comprobación.
Este Tribunal llega a esta conclusión ante la concurrencia, no sólo del dato objetivo consistente en la nacionalidad española que ostenta el investigado privado preventivamente de libertad, sino también por sus frecuentes viajes a España, donde tiene familia y una segunda residencia, y donde se encuentra sometido a un régimen de tratamientos médicos debido a sus padecimientos por un tumor pulmonar que tuvo.
A ello debe unirse que no consta que se haya desvinculado del procedimiento sino que al contrario, puesto que ha intentado personarse en él, sin haberlo conseguido hasta ahora.
Por lo demás, los hechos que se comprueban consisten en el intercambio de diamantes por armas realizado desde 1997 hasta 2002, durante la guerra civil en Sierra Leona, entre los miembros del bando rebelde, el Frente Revolucionario Unido (FRU) y el investigado Florentino. Los diamantes procedían de las minas del distrito de Kono y eran extraídos por personas civiles o por prisioneros, que eran obligados a trabajar en régimen de exclavitud. Como quiera que los hechos datan de tanto tiempo, no resultaría extraño que estuvieran prescritos, cuya declaración resulta prematura en este momento de tramitación procesal, aunque es una inferencia válida a los efectos del mantenimiento o la modificación de una medida cautelar tan drástica como la aquí controvertida.
No podemos obviar lo evidente, atinente a una instrucción avanzada, en la que se imputa al recurrente Sr. Florentino hechos constitutivos del delito contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado de los artículos 608.3º y 611.1º, 3º y 4º del Código Penal, castigado con pena de 10 a 15 años de privación de libertad. Pero tampoco podemos desdeñar el largo tiempo transcurrido desde que los actos de cooperación necesaria atribuidos al referido investigado, que ocurrieron hace al menos 17 años, por lo que podrían estar prescritos ( artículo 131.1 del Código Penal). Todo lo cual debemos armonizar con el arraigo del aludido apelante en España, su carencia de antecedentes penales y su enfermedad, lo que disminuye el riesgo de huida.
A este respecto, conviene recordar que en la ponderación del peligro de fuga debe conjugarse, además de las características y la gravedad de los delitos imputados y de las penas con que vienen siendo castigados, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.
SEXTO.- En consecuencia, procede estimar los recursos de apelación planteados, con revocación de la resolución impugnada y con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia, estableciéndose las dos sencillas obligaciones que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución, que servirán para sujetar al interesado al procedimiento en el que figura como implicado.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
