Auto Penal 51/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 29/2023 de 27 de enero del 2023

PRIMERO.- Llaman la atención los recurrentes, en primer lugar, acerca de la carga indiciaria que tienen las declaraciones de Gerardo y Hilario, prestadas en el juicio seguido ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que motivaron la reapertura de las actuaciones. Así, debe tenerse en cuenta un hecho de especial relevancia como son los datos contenidos en la carpeta incautada en el mes de febrero de 2009 a Jacinto, donde aparecía el ingreso de 9 millones de pesetas por parte de Demetrio al Grupo " Hilario", dirigidas a la financiación del Partido Popular gallego. Asimismo, en los denominados papeles de Eloy, el extesorero anotó tres entradas en enero, julio y noviembre de 2000 por valor de 5, 2, y 5 millones de pesetas respectivamente. La UDEF concluyó que ambas entregas pertenecían a la misma partida y que su destino final fueron la campaña del PP en Galicia. Recoge, asimismo, la declaración de Eloy ante el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, de 15 de julio de 2015. En segundo lugar, también existen indicios de singulares y graves irregularidades en las diversas adjudicaciones a "Hispánica" como recogen los distintos informes de la UDEF y de la IGAE a los que no se ha atendido debidamente, peses a las claras arbitrariedades apreciadas en todos los trámites de los expedientes de contratación. Cita en concreto el Informe UDEF NUM000 UDEF-BLA de 20 de julio de 2021; el Informe IGAE de 20 de julio de 2021, sobre diversos contratos celebrados por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), la Confederación Hidrográfica del Tajo y del Guadalquivir, la sociedad de "Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios y de la Seguridad del Estado" (SIEPSE), y la Entidad Pública Empresarial del Suelo (SEPES). Informe IGAE de 20 de septiembre de 2021, sobre el Expediente NUM001 denominado Plataforma del Dique Zona Oeste de la sociedad mercantil estatal Aena. Informe IGAE de 16 de diciembre de 2021 sobre el contrato para la Recuperación y Restauración Ambiental de las Marismas del Joyel en la Reserva Natural de Las Marismas de Santoña y Noja (Cantabria). Entidad contratante: Ministerio de Medio Ambiente. Secretaria de Estado de Aguas y Costas. Dirección General de Costas. Expediente nº NUM002. En tercer lugar, los hechos reseñados podían ser constitutivos de los delitos de tráfico de influencias y fraude a las administraciones.

SEGUNDO.- La resolución recurrida decreta el sobreseimiento provisional de las diligencias de conformidad al artículo 779 y 641.1 LECrim., ya que de lo actuado no resulta debidamente justificada la perpetración de los delitos que dieron motivo a la formación de la causa, ya que del análisis de las diligencias de investigación practicadas durante la fase de instrucción (declaración de los investigados, testificales, documentales, e informes periciales) en concreto el de 4 de noviembre de 2022, que concluye que no encuentra en la adjudicación de los expedientes de contratación incumplimientos de la normativa aplicable, lo que imposibilita establecer una relación entre los pagos o donaciones y los contratos adjudicados.

Estas declaraciones que motivaron la reapertura de las actuaciones, ya indicaba el Ministerio Fiscal que no especificaban hechos concretos que permitieran relacionar los pagos antes referidos, u otros que se pudieran conocer, con adjudicaciones de contratos públicos. La intensa investigación llevada a cabo por la UDEF-BLA, así como la búsqueda de información y documentación que arrojara luz sobre la existencia o no de vínculos entre ambos hechos. Las declaraciones prestadas por los investigados, sin duda valoradas, de manera conjunta con el resto de las diligencias de investigación por parte del Instructor, no han aportado elemento alguno que permita establecer esa conexión; los investigados que hubieran podido aportar esos elementos o contribuido a esclarecer los hechos se han acogido en esta causa a su derecho a no declarar.

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual las declaraciones o valoraciones fácticas realizadas en una sentencia penal no producen efectos vinculantes en un proceso penal posterior ( SSTS 827/2011, de 25 de octubre; 519/2015, de 23 de septiembre; y 518/2019, de 29 de octubre). Y si ello es así, menos afectación podrán tener los medios de prueba empleados en aquel para alcanzar la resolución definitiva, cuando como sucede en este caso las mismas no han sido corroboradas en el procedimiento del que trae causa la presente al haberse negados aquellos a prestar declaración en sede sumarial en la misma, acogiéndose a su derecho a no declarar. Es decir, no pueden ser traídas al procedimiento que ahora nos ocupa, las declaraciones prestadas por parte de algunos de los aquí investigados en otro procedimiento penal, violentando con ello su derecho a no declarar, al que aquellos se acogieron en momento procesal oportuno. Y a mayor abundamiento, la sumaria instrucción complementaria del artículo 746.5 LECrim., en base a unas declaraciones prestadas en el plenario, exige la corroboración de los hechos allí expuestos, que es justo lo que no ha sucedido en el caso de autos.

En efecto la reapertura de la causa estuvo motivada por las declaraciones que Gerardo y Hilario prestaron en el juicio oral que se celebraba en la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, rollo de Sala 5/2015, con el objeto de llevar a cabo diversas diligencias, con las que complementar las realizadas hasta el sobreseimiento provisional acordado por auto de 23 de marzo de 2015, para «comprobar si determinadas anotaciones reflejadas en los denominados "papeles de Eloy" o contabilidad "B" del Partido Popular, constituyen el soporte documental-contable, por rudimentario que sea, de transacciones reales que reflejarían las contraprestaciones en metálico obtenidas por el Partido Popular y determinadas personas, a cambio de interceder o presionar para conseguir que se produjeran determinadas adjudicaciones de obras públicas a los pagadores de tales ilícitas comisiones". A ello, se unió el contenido de la conversación que mantuvieron Juan Ramón e Ángel Daniel, en la sede de la empresa pública "Canal de Isabel II" el 6 de octubre de 2008, cuya grabación fue intervenida al segundo, en el registro efectuado en la sede de la empresa "Zubenelgenubi, S.L.", por el Juzgado Central de Instrucción núm. 6, en las diligencias previas nº 91/16 (operación Lezo). En la conversación, Juan Ramón exponía a su interlocutor sus pretensiones sobre la adjudicación de alguno de los lotes licitados por Canal de Isabel II, especialmente el "Lote VI Grupo el Plantío", y de las ofertas realizadas sobre otros dos más.

Como recoge el Ministerio Fiscal en su informe previo a la resolución que nos ocupa, de fecha 9 de diciembre de 2022, han sido numerosas las diligencias practicadas para esclarecer y averiguar la posible relación entre los pagos anotados y los contratos adjudicados, y a ellas nos remitimos, en aras a evitar reiteraciones innecesarias, del tipo de declaraciones de investigados, testificales, documental procedente principalmente de empresas y organismos públicos, así como de otros procedimientos judiciales.

Dli gencias, todas ellas dirigidas a comprobar el alcance de las declaraciones que motivaron su apertura, esto es: (i) si han tenido lugar las entregas anotadas en los denominados "papeles de Eloy" o contabilidad "B" del Partido Popular como efectuadas por " Gerardo. Pozu", Gerardo", " Gerardo", " Gerardo", "Entrega Pozuelo (Hispánica)", en los ejercicios 1998, 200, 2002,2003, 2004, 2005 y 2006, y su vinculación con las adjudicaciones de contratos públicos de las que ha sido beneficiaria la empresa "Constructora Hispánica, S.A., de la que Gerardo fue presidente; (ii) si han tenido lugar las entregas anotadas en los denominados "papeles de Eloy" o contabilidad "B" del Partido Popular como efectuadas por "Gre. ( Juan Ramón)", " Juan Ramón." " Juan Ramón" " Juan Ramón" y " Juan Ramón", en los ejercicios1998, 2000, 2007 y 2008, y su vinculación con los contratos públicos de las que ha sido beneficiaria la empresa "Degremont, S.A.", de la que Juan Ramón era representante.

El mismo resultado arrojan las declaraciones testificales, las cuales tampoco aportan alguna acerca de los elementos concretos de conexión entre ambos sucesos, pese a lo declarado por Javier, que trabajó para "Constructora Hispánica, S.A.", que hizo referencia a unos rumores en la empresa acerca de la generación de dinero B a través de unas gasolineras, añadiendo que parecía que ese dinero era para gastos especiales de la empresa, pero desconocía el destino concreto de esas cantidades. Esos rumores no han pasado de tal categoría, ya que ni se han constatado, ni se han confirmado por otros medios. De hecho, se ha acordado librar testimonio a la AEAT, acerca de los particulares que hacían referencia a la generación de dinero B, conforme a lo dispuesto en el artículo 94.3 LGT.

TERCERO.- Como también, se mencionaba, la re levancia penal del anterior planteamiento surge, no por la existencia de las entregas registradas como donaciones, sino por su posible vinculación con la adjudicación de contratos públicos. La financiación irregular no era delito en el período temporal en que tuvieron lugar los hechos investigados, se introdujo como delito en el CP por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, artículos 304 bis y ter. Solo la acreditación de la entrega de dinero como medio para conseguir o facilitar los contratos públicos pudiera revelar la existencia de los delitos de cohecho, - artículos 41 9 y ss. CP-, prevaricación - artículo 404 CP-, o tráfico de influencias - artículos. 428 y ss. CP -.

En las declaraciones que motivaron la reapertura de la causa, como ya se ha adelantado, no se especificaban hechos concretos que permitieran relacionar los pagos antes referidos, u otros que se pudieran conocer, con adjudicaciones de contratos públicos. Esta ausencia de información determinó que se llevara a cabo una intensa investigación por parte de la UDEF-BLA, de la que se deja constancia en sus numerosos informes, así como la búsqueda de información y documentación que arrojara luz sobre la existencia o no de vínculos entre ambos hechos. Las declaraciones prestadas por los investigados, tras la reapertura de la pieza, no han aportado elemento alguno que permita establecer esa conexión; los investigados que hubieran podido aportar esos elementos o contribuido a esclarecer los hechos se han acogido a su derecho a no declarar. Igualmente, las declaraciones testificales no han proporcionado información sobre elementos concretos de conexión entre ambos sucesos, pese a lo declarado, verbigracia, por Javier que trabajó para "Constructora Hispánica, S.A."., que hizo referencia a la existencia de rumores en la empresa sobre la generación de dinero "B" a través de unas gasolineras, a lo que añadía, que parecía ser que ese dinero era para gastos especiales de la empresa, pero el destino concreto no lo sabía. Estos rumores no han sido constatados ni confirmados por otros testimonios prestados en la causa. Por el instructor se acordó la deducción de testimonio a la AEAT, sobre los particulares que hacían referencia a la generación de dinero "B", conforme a lo dispuesto en el artículo 94. 3 de la Ley General Tributaria. Se incorporó a la causa la documentación perteneciente a Eloy y al Partido Popular encontrada en el domicilio de DIRECCION000, exgerente del Partido Popular en Madrid, obrante en el Juzgado Central de Instrucción núm. 6, procedimiento abreviado núm. 85/2014, para comprobar si había algún documento o información sobre los hechos que se investigan en la esta pieza separada.

Acerca de estos documentos constan aportados a la causa sendos informes de la AEAT e IGAE, de 4 y 24 de julio de 2017, respectivamente, en los que se concluye que no encuentran relación alguna con la contabilidad paralela contabilidad B del Partido Popular cumplimentada por Eloy.

Se alude asimismo a una conversación que el Instructor considera trascedente a los efectos que nos ocupan, como es la mantenida por Juan Ramón e Ángel Daniel, en la sede de la empresa pública Canal de Isabel II el 6 de octubre de 2008, en la que el primero hace mención al pago de un porcentaje por la adjudicación de obras. El ofrecimiento realizado por Juan Ramón determinó que se llevara a cabo la investigación sobre el alcance del mismo, esto es, si realizó algún pago que

pudiera relacionarse con alguno o algunos de los contratos adjudicados a la empresa "De gremint, S.A.". La verificación del ofrecimiento se llevó a cabo mediante las declaraciones de los interlocutores; el primero se acogió a su derecho a no declarar y el segundo confirmó su existencia. Asimismo, se procedió a la comprobación de otros contratos adjudicados a la empresa "Degremont, S.A., por si hubiera ir regularidades en su adjudicación y relación con el ofrecimiento de un pago. La instrucción centró su atención en analizar el alcance de las pretensiones de Juan Ramón sobre la adjudicación de alguno de los lotes, especialmente el "Lote VI Grupo el Plantío", y de las ofertas realizadas sobre otros dos lotes más.

Sobre este contrato se emitió por la UA de la IGAE informe de 22 de diciembre de 20 20, en el que tras constatar que la anterior empresa no resultó adjudicataria, se afirma que la adjudicación ha sido resultado fundamentalmente de la mejor oferta económica y de la aplicación del criterio de adjudicar un solo lote por em presa, ambos criterios automáticos, no sometidos a ningún tipo de discrecionalidad por parte de los órganos que han valorado las ofertas. Juan Ramón falleció el 14 de octubre de 2021, por lo que se declaró extinguida su responsabilidad criminal conforme a lo dispuesto en el artículo 130. 1. 1º ) del Código Penal y 637. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por auto de 27 de octubre de 2021.

Han sido objeto de estudio y análisis los contratos adjudicados a "Constructora Hispánica, S.A" y "Degremont, S.A.", apareciendo respecto del expediente de AENA que no consta que la proposición económica fuera objeto de evaluación, ya que no existe una fórmula matemática u otro criterio objetivo para determinar el valor asignado. Se afirma igualmente que la resolución no contiene la motivación fundamentada de la decisión adoptada por parte del órgano de contratación explicitando la aplicación de los criterios de adjudicación de carácter objetivo definidos previamente: figura la propuesta de adjudicación al Consejo de Administración (documento "8. informe consejo ocr.pdf") que aplica lo establecido en la cláusula 23 apartado 2 e) el pliego de cláusulas administrativas particulares (página 26 del citado pliego.

Por la UDEF-BLA se han emitido diversos informes en los que han plasmado sus conclusiones sobre esa posible relación basada en el análisis de los documentos incorporados a la causa y las irregularidades que han detectado en su tramitación.

Los expedientes de los contratos adjudicados han sido puestos a disposición de los peritos judiciales para su análisis y emisión de informe. El informe, emitido con fecha 4 de noviembre de 2022, concluye que no encuentra en su tramitación incumplimientos de la normativa aplicable, con la excepción que luego referiremos.

Los expedientes fueron sometidos, además, por parte de esta Fiscalía Especial al examen de la UA de la IGAE para que informara "sobre la regularidad en la tramitación de los expedientes y la existencia o no de deficiencias en la documentación y valoraciones regladas para su resolución", y a cuyas conclusiones nos remitimos, y en las que resumidamente (Informe de 25 de noviembre de 2022) se concluye que: con la excepción de los tres expedientes que señalan, que sí han sido informados por la IGAE, coinciden sustancialmente con las conclusiones que los peritos judiciales exponen en el apartado 4 de su informe. La excepción referida en el párrafo anterior es la relativa al expediente 788/2001 denominado "Plataforma de Dique Zona Oeste", de la sociedad mercantil estatal AENA. El consejo de administración de AENA adjudicó, el 29 de julio de 2002, el contrato a la UTE formada por "Constructora Hispánica- COMSA".

Respecto del proceso de adjudicación, el informe de los peritos judiciales así como el emitido por la IGAE el 20 de septiembre de 2021, concluyen que no se detectan irregularidades y que el proceso se realizó de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas particulares. Sí señalan ambos informes las irregularidades detectadas en la fase de ejecución, en concreto, en un primer modificado en el que se trató como tal y se incluyó en el mismo una partida económica que correspondía a una indemnización a favor del contratista, por los perjuicios ocasionados por el retraso en el inicio de la ejecución de las obras. AENA debió tramitar dos expedientes distintos, uno por la modificado real y otro por la indemnización de daños y perjuicios causados por la suspensión temporal del inicio de las obras. Esta actuación ilegal supuso, según el informe de la IGAE el abono de un exceso de indemnización de 174.000 euros por su repercusión en la aprobación de un segundo modificado. No obstante, señala en el informe de fiscalización realizado por el Tribunal de Cuentas este contrato solo tuvo un modificado negativo por importe de 27.000 euros.

El resultado de las diligencias practicadas durante la instrucción de la causa

y, principalmente, del informe pericial de 4 de noviembre de 2022, que concluye que no encuentra en la adjudicación de los expedientes de contratación incumplimientos de la normativa aplicable, imposibilita establecer una relación entre los pagos o donaciones y los contratos adjudicados, aboca al sobreseimiento provisional de las actuaciones de los investigados al amparo de los dispuesto en los artículos 779 y 641. 1º de la LECrim., al no resultar posible establecer una vinculación o relación entre los ingresos por donaciones investigadas y la adjudicación de contratos públicos a los presuntos donantes, estando ausentes indicios suficientes para estimar justificada la comisión de los delitos atribuidos a los distintos investigados, siendo así además que la determinación de si un indicio es o no suficiente para poder investigar a una persona es algo que corresponde al Juez Instructor ( STC 135/1989, de 19 de julio), como así ha sucedido en el caso de autos, frente a las sesgadas aseveraciones de las recurrentes de lo que consideran "indicios de singulares y graves irregularidades", las cuales, como ya se ha indicado, ha n sido puestas de manifiesto suficientemente por la UDEF, y valoradas por tanto adecuadamente, insistiendo en las conclusiones emitidas en el informe pericial de 4 de noviembre de 2022, que concluye que no encuentra en la adjudicación de los expedientes de contratación incumplimientos de la normativa aplicable, lo que imposibilita establecer una relación entre los pagos o donaciones y los contratos adjudicados.

Nos remitimos en cuanto a este particular a las alegaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso de fecha 16 de enero de 2023, que rebate cada una de las afirmaciones que se contiene en el recurso, indicando que algunas de ellas no son correctas, como por ejemplo, la contenida en la página 31 se afirma que en el expediente de la carretera N-I (43-BU- 3310.2) falta la justificación de la necesidad del contrato cuando sí figura el apartado 1.3 del documento denominado "01-12-11 Informe-Objeto del Contrato.pdf".

Tampoco es cierto, por lo que al expediente de AENA respecta, que no conste que la proposición económica fuera objeto de evaluación, ya que no existe una fórmula matemática u otro criterio objetivo para determinar el valor asignado. Dicha fórmula figura en la cláusula 23 apartado 2, pág. 26 y 27, de pliego de cláusulas administrativas particulares (página 356 del documento denominado "contestación de Aena requerimiento mayo 2021.pdf"). Se afirma igualmente que la resolución no contiene la motivación fundamentada de la decisión adoptada por parte del órgano de contratación explicitando la aplicación de los criterios de adjudicación de carácter objetivo definidos previamente: figura la propuesta de adjudicación al Consejo de Administración (documento "8. informe consejo ocr.pdf") que aplica lo establecido en la cláusula 23 apartado 2 e) el pliego de cláusulas administrativas particulares.

CUARTO.- Aluden, por último, las recurrentes que los hechos reseñados podían ser constitutivos de los delitos de tráfico de influencias y fraude a las administraciones.

Por lo que al delito de tráfico de influencias respecta, el artículo 428 CP, en redacción dada por L.O.5/2010, de 22 de junio, castiga al "funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior".

Por su parte, el artículo 429 CP, asimismo, en redacción dada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, sanciona al "particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para si o para un tercero, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior".

Las principales diferencias con la figura delictiva que le precede, se encuentran en el elemento subjetivo, que aquí requiere que sea un particular; y consecuencia, de ello es, que el prevalimiento sólo se fundamenta en la relación personal del sujeto particular con el funcionario público o autoridad que ha de dictar la resolución o con otro funcionario o autoridad. Entre estas relaciones personales la jurisprudencia incluye las de parentesco, afectividad, amistad, o incluso de afinidad política o sindical ( STS 1493/1999, de 21 de diciembre. Caso Roldán).

El bien jurídico protegido según nos indica la STS 300/201, de 3 mayo, es la Administración Pública como instrumento al servicio de los ciudadanos en su faceta de imparcialidad en la toma de decisiones por parte de los funcionarios públicos. No se tutela su prestigio o dignidad, sino su correcto funcionamiento o su capacidad de prestar servicios en general ( STS 657/2013, de 15 de julio).

En cuanto a sus modalidades típicas , el artículo 428 CP viene referida a la conducta de la autoridad o funcionario público. Esta forma delictiva, la más grave de las contempladas, de similar naturaleza, configura un tipo penal que, según la STS 646/2021, de 16 de julio, se caracteriza por los siguientes elementos, diferenciándola así de conductas que no merecen reproche penal alguno: a) que el autor sea funcionario público o autoridad; b) que actúe con la finalidad de conseguir una resolución que le pueda generar directa o iindirectamente un beneficio económico para si o para un tercero, entendiendo el concepto de resolución en sentido técnico jurídico, y c) que para ello influya en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad.

Las SSTS 485/2016, de 7 de junio; y 179/2021, de 2 de marzo, definen la: influencia "(...) como la presión moral eficiente sobre la voluntad de quien ha de resolver para alterar el proceso motivador de aquel introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión, de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida". Siquiera no es necesario que la influencia concluya con éxito, bastando su capacidad al efecto.

La finalidad de conseguir de los funcionarios influidos una resolución que genere -directa o indirectamente- un beneficio económico, -para el sujeto activo o para un tercero- entendiendo el concepto de resolución en sentido técnico-jurídico. Como recuerda la STS 300/2012, de 3 de mayo, avala esta conclusión la comparación de la descripción de los tipos de tráfico de influencia y los de cohecho. Si el legislador hubiese querido incluir en el delito de tráfico de influencias cualquier acto de la Autoridad o funcionario inherente a los deberes del cargo, y no solo las resoluciones, habría utilizado la fórmula del cohecho u otra similar, en donde se hace referencia a cualquier acto contrario a los deberes inherentes a la función pública del influido.

Quedan por ello fuera del ámbito de este tipo delictivo, aquellas gestiones que, aunque ejerzan una presión moral indebida, no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución, sino a actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración de expedientes, información sobre datos, actos preparatorios, etc... que no constituyen resolución en sentido técnico ( SSTS de 9 abril 2007, 1 de diciembre de 2008; de 1 julio de 2009; y de 2 de febrero de 2011), aun cuando se trate de conductas moralmente reprochables y que pueden constituir infracciones disciplinarias u otros tipos delictivos.

Estamos en presencia de un delito especial impropio, en el que sujeto activo, sólo puede ser la autoridad o funcionario público. Se trata de un delito de mera actividad, en el que se produce un adelantamiento de las barreras punitivas a estadios previos a la lesión del bien jurídico protegido.

Esta primera modalidad de "influencia" es compartida en cuanto al núcleo de la conducta con la del artículo 429 CP., diferenciándose por la cualidad personal de quien ejerce las influencias, variando los medios de los que se prevale cada uno para ejercer la influencia, y por tanto la penalidad que aquellas llevan aparejadas.

Así, la STS 300/2012, de 3 de mayo, en lo que concierne al elemento de la influencia se excluye las meras solicitudes de información o gestiones amparadas en su adecuación social interesando el buen fin de un procedimiento que no pretendan alterar el proceso decisor objetivo e imparcial de la autoridad o funcionario que deba tomar la decisión procedente.

De la misma manera que se excluye del artículo 428 CP., la actuación de funcionarios que se dirigen al que ha de resolver incluso siendo superiores si no se abusa de la jerarquía, tampoco basta que un ciudadano trate de influir espuriamente en el funcionario que resuelve si no mantiene con él una relación que deba considerarse de naturaleza "personal" y, además, se prevale de la misma. ( STS 485/2016, de 7 de junio).

La STS 491/2018 de 23 octubre, decía que "El tipo exige la existencia de una relación personal del sujeto con una autoridad o funcionario público. Pero no es suficiente la existencia de la misma, sino que, además, es necesario que el sujeto actúe prevaliéndose de ella y que, de esa forma, influya en quien debe resolver. Precisamente, porque el tipo exige que esa influencia vaya orientada a conseguir una resolución, y no cualquier otra clase de comportamiento.

La influencia ha sido entendida por la jurisprudencia como una presión moral eficiente sobre la voluntad del que debe resolver, con capacidad para alterar el proceso de motivación introduciendo en él elementos distintos del interés público al que debe atender. En este sentido, se decía en la STS 214/2018, de 8 de mayo, que el artículo 429 CP, exige una situación de prevalimiento que es aprovechada para la obtención de una resolución que le pueda beneficiar al autor o a un tercero, de manera directa o indirecta. La utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento es sugerente del contenido de la tipicidad: situación objetiva de prevalimiento, por razones de amistad, jerarquía, etc., a la que debe sumarse un acto de influencia. No basta la mera sugerencia y la conducta debe ser realizada por quien ostenta una posición de prevalencia que es aprovechada para la influencia", concluyendo que, por lo tanto, "la influencia debe consistir en una presión moral eficiente sobre la acción o la decisión de otra persona, derivada de la posición o status del sujeto activo ( STS 335/2006, de 24 de marzo)".

Así, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que, "entre los requisitos del tráfico de influencias, ha de concurrir un acto concluyente que rellene el tipo penal, esto es, que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida ( SSTS 29 de octubre de 2001 y 5 de abril de 2002, citadas, y reiteradas en la STS de 7 de abril de 2004). La STS 1312/1994, de 24 de junio, señala que: El tipo objetivo consiste en "influir" (...) es decir, la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo abusando de una situación de superioridad", que, en el caso del artículo 429 CP debía venir derivada de la relación personal del autor con la autoridad o funcionario sobre el que se influye o sobre otra autoridad o funcionario público.

La influencia, nos recuerda la STS 411/2015, de 1 de julio, no exige "que sea objetiva y absolutamente determinante o decisiva, bastando que, por sí o acompañada de otros estímulos, haya contribuido de forma esencial a que el funcionario se halle en disposición de dar satisfacción al sujeto que influye o a un tercero". En definitiva, el problema reside en su adecuación e intensidad, a fin de evitar convertir a este precepto en una norma moralizante de la vida administrativa. Debe exigirse algo más de acuerdo con el principio de intervención mínima.

Sobre la comisión delictiva del tráfico de influencias en cadena, se ha pronunciado la STS 693/2019, de 29 de abril (Caso Palau de la Música), es decir, el supuesto de influir sobre un funcionario o particular para que éste a su vez influya en el funcionario que finalmente ha de dictar la resolución ( STS 792/2021, de 20 de octubre).

Del análisis de la doctrina del Tribunal Supremo, se deduce que no basta para la subsunción de la conducta típica, con la mera influencia, sino que debe concurrir también el prevalimiento, en sus diversas modalidades: a) derivado del ejercicio de las facultades de su cargo, lo que supone un ejercicio abusivo y fuera de las competencias administrativas del funcionario público o autoridad que se dirige al que ha de decidir (STSJ de Cataluña. Sala Civil y Penal 9/2003, de 27 de marzo); b) prevalimiento derivado de una relación personal, como pudiera ser de amistad, parentesco, afinidad política, afectiva, etc (...), pero de tales características que suponga un verdadero ataque a la libertad del funcionario o autoridad que tiene que adoptar una decisión en el ejercicio de su cargo ( STS 373/2017, de 24 de mayo); y c) prevalimiento derivado de una relación jerárquica en la cual el influido, al adoptar una resolución por la influencia de su superior, puede obtener alguna ventaja o expectativa profesional ( STS 657/2013, de 15 de julio).

El concepto de resolución a la hora de interpretar este precepto, no puede ser otro que el utilizado para el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 CP, así : "Todo acto de la Administración Pública de carácter decisorio que afecte al ámbito de los derechos e intereses de los administrados o a la colectividad en general, y que resuelva sobre un asunto con eficacia ejecutiva, quedando por tanto excluidos, de una parte, los actos políticos, y de otra, los denominados actos de trámite sin contenido decisorio, por ejemplo, los informes, consultas, dictámenes o diligencias, que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable una resolución definitiva" ( SSTS 723/2009, de 1 de julio; 48/2011, de 2 de febrero; 480/2012, de 28 de junio). Esta última, refiere que "sólo la aprobación definitiva es el acto administrativo susceptible de impugnación jurisdiccional". Es cierto que, el concepto penal de resolución, no tiene por qué coincidir con el concepto administrativo, presentando en vía penal un significado específico que deja fuera de dicho ámbito delictivo, como hemos dicho, aquellas gestiones que, aunque ejerzan una presión moral indebida, no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución, sino a actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración o ralentización de expedientes, informaciones sobre datos o estado del procedimiento, actos preparatorios, que no constituyen resolución en sentido técnico , aun cuando se trate de conductas moralmente reprochables y que pueden constituir infracciones disciplinarias u otros tipos delictivos ( SSTS 897/2008, de diciembre; 48/2011, de 2 de febrero; 485/2016, de 7 de junio; 179/2021, de 2 de marzo).

La finalidad del ejercicio de la influencia, debe ser la obtención de un beneficio, aunque no se alcance éste. Si se realiza aquél, determinará la aplicación del subtipo agravado ( art. 428 in fine CP ). El término "beneficio" hace referencia a todo provecho de naturaleza económica que resulte del delito, desde un punto de vista amplio y desde una perspectiva integradora del beneficio tanto directo como indirecto (ausencia de pérdidas) ( STS 1312/1994, de 24 de junio). Estas consideraciones son aplicables al tráfico de influencias cometido por particular, que en el caso de autos queda descartado al no concurrir los elementos típicos descritos.

Otro tanto sucede con el delito de fraude a las administraciones prevenido en el artículo 436 CP. Así, las SSTS 520/2020, de 14 de octubre (Causa Gürtel, Época I), 362/2018, de 18 de julio, 613/2018, de 29 de noviembre, 277/2018, 8 de junio ( Caso Noos) ó STS 67/2017 de 8 de febrero, entre otras, recuerdan que la tipicidad exige la connivencia o el uso de un artificio para defraudar a la administración y no es preciso la existencia de un concreto perjuicio, sino su persecución por parte de los funcionarios públicos encargados de un proceso de contratación pública, que se conciertan con el interesado en la actuación administrativa.

Es un delito de simple actividad, con una finalidad perseguida, un elemento subjetivo del injusto que es identificado con la preposición "para", describiendo la finalidad pretendida. La defraudación consiste siempre en el quebrantamiento de una especial relación de confianza. No requiere que el funcionario se haya enriquecido personalmente, ni que la administración correspondiente haya sido sujeto pasivo de una acción que le haya dañado efectivamente su patrimonio. El delito, por el contrario, se consuma por el quebrantamiento de los deberes especiales que incumben al funcionario, generando un peligro para el patrimonio de la entidad pública. Se trata de un delito que protege tanto el lícito desempeño en la función pública como el patrimonio público frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes el cargo puede generar al mismo.

En esa tipicidad no es precisa la efectiva realización del perjuicio, sino su persecución y a esa declaración de concurrencia puede llegarse a partir de una prueba que acredite, por ejemplo, la venta por debajo de un precio procedente o a través de un análisis de la situación concurrente en el hecho del que resulta esa intención.

En este sentido una reiterada jurisprudencia de esta Sala ratifica que la tipicidad en el delito de fraude se alcanza con la simple elaboración concordada del plan criminal (concierto) o la puesta en marcha de artificios con la finalidad de llevarlo a cabo ( SSTS 806/2014, de 23 de diciembre, 797/2015, a 13 de diciembre, 185/2016, de 4 de marzo).

Nada de ello ha quedado acreditado en el caso de autos, en el que el concierto defraudatorio con funcionarios públicos, así como el uso de artificios para obtener su favorecimiento es inexistente.

En definitiva, descartada la financiación irregular de partidos políticos, que no era delito en el período temporal en que tuvieron lugar los hechos investigados, ya se introdujo como delito en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, artículos 304 bis y ter, así como los delitos de tráfico de influencias y fraude a las Administraciones Públicas, la causa, en cuanto a los particulares que nos ocupan queda huérfana de conductas típicas con relevancia penal.

Por todo ello, el sobreseimiento acordado por la ausencia de indicios de criminalidad, resulta plenamente ajustado a Derecho, frente las alegaciones de la parte, no son sino meras valoraciones subjetivas que no se ven corroboradas por las diligencias de investigación practicadas, siendo función exclusiva del Instructor, como hemos dicho, la de comprobar si de las diligencias de investigación practicadas se desprenden indicios suficientes como para dirigir la acción contra los sujetos investigados a los que se ha recibido previamente declaración, sin necesidad de sentar en el banquillo de manera innecesaria a aquellos sujetos respecto de los que exista una insuficiencia indiciaria evidente, lo que así sucede en el caso de autos, ya que no olvidemos, la posibilidad de decretar el sobreseimiento en cualesquiera de sus modalidades, al finalizar la fase de instrucción en sede de procedimiento abreviado se encuentra expresamente prevista en el artículo 779.1.1ª LECrim.

Como indica la jurisprudencia, no es pertinente en esta resolución hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario si debe serlo el de este auto considerando en el practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por alguna de las opciones previstas en el artículo 779 LECrim. Se trata de una resolución dictada en el trámite de las diligencias previas en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino sólo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal. La provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio ( SSTC 168/2001, de 16 de julio; y 112/2003, de 16 de junio). Pretender lo contario, sería desnaturalizar hasta límites insospechados el acto del juicio oral, acto nuclear y esencial sin duda, por el que culmina el proceso penal.

La instrucción previa al enjuiciamiento oral debe limitarse a los elementos básicos del esclarecimiento de los hechos mediante un sucinto análisis de los indicios racionales de criminalidad aportados frente a los hipotéticos autores o copartícipes, subsiguiente determinación de las circunstancias que pudieran concurrir para agravar o atenuar la hipotética responsabilidad criminal, así como la correcta identificación, en su caso, de los perjudicados por el delito para el ofrecimiento de las acciones penales y civiles previstas en el artículo 109 LECrim., puesto que en la fase en la que se encuentra el procedimiento la decisión de archivarlo sólo puede ser adoptada, al amparo de lo establecido en el artículo 779.1º LECrim., cuando las diligencias de investigación practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes o que no aparezca suficientemente justificada, como así sucede en el caso de autos, ya que no debemos olvidarlo, en esta fase rige asimismo en toda su extensión el principio de presunción de inocencia, por lo que si de la ausencia de indicios existentes, se excluye la implicación delictiva, el Instructor deberá decretar el sobreseimiento de las actuaciones, no pudiendo continuar las actuaciones, si no aprecia evidencias racionales sobre la comisión de los hechos, y la participación en los mismos de los investigados, no siendo, como hemos dicho, el momento de fijar con exactitud la calificación jurídica de los hechos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.