Auto Penal 640/2022 del Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 569/2022 de 28 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se interesa por el apelante la revocación de la resolución recurrida y que por la Sala se acuerde:

"1o.- La PRESCRIPCION de las PENAS, y la extinción de la responsabilidad penal de acuerdo a lo establecido en el art. 133 y ss del Código Penal (o del art. 173 y concordantes del Código Penal ltaliano).

2o.- Alternativamente, que se decreta la NULIDAD del AUTO de fecha 2 de septiembre de 202L, Y posteriormente se decrete la PRESCRIPCION de las PENAS, y la extinción de la responsabilidad penal de acuerdo a lo establecido en el art. 133 y ss del Código Penal (o del art. L73 y concordantes del Código Penal Italiano).

3o.- Alternativamente, que se decrete de OFICIO - principio de oficialidad- la PRESCRIPCION de las PENAS, y la extinción de la responsabilidad penal de acuerdo a lo establecido en el art. 130 y ss del Código Penal (o del art. I73 y concordantes del Código Penal Italiano).

SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado no puede prosperar, puesto que, como razona el Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Penal en la resolución impugnada, no se cumplen los requisitos precisos para acordar la prescripción de las penas impuestas por los Tribunales italianos, penas que el hoy recurrente solicitó cumplir en España. Acordándose en este sentido por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 al resolver la petición de entrega para cumplimiento de tales responsabilidades en virtud de la Orden Europea de Detención y Entrega que fue, por este motivo, denegada, por Auto de fecha 5 de febrero de 2021 en el Procedimiento de Orden europea de Detención y Entrega nº 12/20121, en el que se dispuso:

"Se acuerda DENEGAR LA EJECUCION DE ORDEN EUROPEA DE DETENCION Y ENTREGA en relación con la persona reclamada, ciudadano de nacionalidad marroquí, Bernardo, n. 20.09.1982 en Marruecos, sobre quien pesa librada Orden Europea de Detención y Entrega por parte de ITALIA, emitida concretamente por la Procura Generale della Republica Presso la corte d'Apello di Brescia, número 38/2017 Mod. 10 -n 129/2014 SIEP n-56/2014 R Cum, para el cumplimiento de una pena impuesta de 5 años, 1 mes y 13 días de prisión, por hechos cometidos en fecha 14.01.2006, consistentes en delito de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Una vez firme la presente resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional, a los efectos de la aplicación de las disposiciones del Art. 91 de la Ley 23/2014 , en relación al cumplimiento en España de la condena impuesta por el Estado de emisión, poniendo a su disposición a la persona del reclamado y efectos intervenidos en su caso.".

En la resolución impugnada el Juzgado de instancia deniega las peticiones de la parte, por entender en primer lugar que se está recurriendo, de forma extemporánea una resolución firme, el Auto de reconocimiento de fecha 27 de mayo de 2021. En segundo lugar considera que la cuestión alegada por la defensa del penado no puede entenderse como causa para denegación de reconocimiento de sentencias extranjeras a tenor de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley de reconocimiento mutuo, puesto que no se trata de hechos para cuyo conocimiento sean competentes las autoridades españolas, requisito imprescindible para que pudiera aplicarse la prescripción en el sentido que lo entiende la hoy apelante, por lo que concluye que los preceptos del Código Penal Español únicamente resultan aplicables a partir del Auto de Reconocimiento.

Y en cuanto a la nulidad asimismo solicitada, considera que no se dan los requisitos para que así se acuerde, al no existir quebrantamiento de normas procesales ni denuncia de indefensión.

TERCERO.- Sobre el particular, tal y como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, existen ya pronunciamientos de esta Sala de lo Penal, y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, al resolver el recurso de casación interpuesto contra la resolución de la Sección Primera de esta Sala de lo Penal en fecha 21 de diciembre de 2021 en el Rollo de apelación de Autos nº 904/2021.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2022, dictada resolviendo como decimos el recurso de Casación interpuesto contra el Auto dictado por la Sección Primera de esta Sala, se contiene un detallado análisis del contenido de los artículos 32 y 86 de la Ley de reconocimiento Mutuo para descartar la alegación de prescripción de las penas a cumplir en España que dio lugar a ambos pronunciamientos judiciales.

Así se recoge en la resolución citada que:

"El invocado artículo 86.1 de la Ley de Reconocimiento Mutuo , que regula la legislación aplicable en la ejecución de la resolución por la que se impone una pena o medida privativa de libertad , efectivamente establece:

El Juez Central de Vigilancia Penitenciaria deberá ejecutar la resolución condenatoria de acuerdo con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico español, con deducción del período de privación de libertad ya cumplido, en su caso, en el Estado de emisión en relación con la misma resolución condenatoria, del período total que haya de cumplirse en España.

1. La cuestión por tanto a dirimir es si la prescripción de la pena alegada, operada según el recurrente, antes de iniciarse la ejecución de la pena en España, debe establecerse con arreglo al ordenamiento español o en relación al ordenamiento portugués.

2. Dicha norma, es trasunto del art. 17.1 de la Decisión Marco 2008/909/JAI del Consejo de 27 de noviembre de 2008 relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de su ejecución en la Unión Europea, que igualmente indica que la ejecución de una condena se regirá por la legislación del Estado de ejecución .

3. Extensión, alcance y ámbito de esa norma, que debe ser integrado con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, concretamente, la emanada de la sentencia de Gran Sala, en el asunto C-554/14 , Atanas Ognyanov , de 8 de noviembre de 2016 (apartados 31 y ss.).

Recuerda el Tribunal, que conforme a su reiterada jurisprudencia, para interpretar una disposición de Derecho de la Unión, procede tener en cuenta no sólo su tenor literal, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte ( sentencia de 16 de julio de 2015 , Lanigan , C-237/15 PPU, apartado 35).

3.1. Tras lo cual, precisa, que si bien el apartado 1 del art. 17 de la Decisión Marco 2008/909 dispone que "la ejecución de una condena se regirá por la legislación del Estado de ejecución", no precisa, sin embargo, si se refiere a la ejecución de la pena a partir del momento en que se dicta la sentencia en el Estado de emisión o únicamente a partir del traslado del condenado al Estado de ejecución. El propio art 17 de la Decisión Marco 2008/909 , en su apartado 2 (al igual que nuestro art. 86 LRM), impone la deducción del período de privación de libertad ya cumplido, en su caso, en el Estado de emisión; es decir, parte de la posibilidad de que el penado hay cumplido una parte de su pena en el Estado de emisión antes de su traslado; por tanto no concreta si se refiere a la ejecución de la pena a partir del momento en que se dicta la sentencia en el Estado de emisión o únicamente a partir del traslado del condenado al Estado de ejecución.

Como socráticamente exponen las conclusiones del Abogado General (de 3 de mayo de 2016), que la propia sentencia cita en varias ocasiones, en la medida en que la ejecución de la pena comenzó ya en el territorio del Estado de emisión para proseguirse bajo la jurisdicción del Estado de ejecución. ¿De que "ejecución" estamos hablando? ¿Contempla el legislador de la Unión la ejecución de la condena desde que se dicte la sentencia por el Estado de emisión o la ejecución de la condena a contar desde el traslado de la persona condenada a las autoridades judiciales del Estado de ejecución?

Cuestión a la que el Tribunal de Justicia, da respuesta con el acopio concatenado de diversos argumentos, asociados al contexto y sistemática de la norma.

El art. 17 se ubica en el capítulo II, titulado "Reconocimiento de sentencias y ejecución de condenas", de la Decisión Marco 2008/909 , integrado por los artículos del 4 al 25, que establecen una serie de principios según un orden cronológico:

a) Arts. 4 a 6: desarrollan las modalidades relativas a la transmisión de la sentencia y del certificado al Estado de ejecución.

b) Arts. 7 a 14: establecen los principios aplicables a las resoluciones de reconocimiento de la sentencia y de ejecución de la condena; donde el art. 8 establece dos estrictos requisitos para la adaptación de la condena dictada en el Estado de emisión por la autoridad competente del Estado de ejecución, que son, pues, las únicas excepciones a la obligación de principio, impuesta a tal autoridad, de reconocer la sentencia que se le ha transmitido y de ejecutar la condena cuya duración y naturaleza corresponden a lo previsto en la sentencia dictada en el Estado de emisión; del art. 13. se desprende que el Estado de emisión mantiene su competencia para la ejecución de una pena "mientras no haya comenzado la ejecución de la condena en el Estado de ejecución"; el art. 15 establece las modalidades aplicables al traslado del condenado y el artículo 16 de ésta prevé normas específicas en caso de tránsito del condenado por el territorio de otro Estado miembro.

De manera que, concluye el Tribunal, el art. 17 es la continuación de las disposiciones anteriores en la medida en que establece los principios aplicables a la ejecución de la condena una vez que el condenado ha sido entregado a la autoridad competente del Estado de ejecución (apartado 39).

De forma, que hasta el traslado sólo puede aplicarse el Derecho del Estado de emisión a la parte de la pena cumplida por la persona afectada en el territorio de ese Estado ; mientras que tras el traslado, el derecho del Estado de ejecución, sólo podrá aplicarse a la parte de la pena que quede por cumplir por esa persona en el territorio del dicho Estado".

Y más adelante precisa el mismo alto Tribunal que:" 4. Por tanto, careciendo de otra norma de aplicación que el art. 86 LRM (transposición del art. 17 de la Decisión Marco 2008/909 ), el recurso debe ser desestimado.

El período de paralización de la ejecución de la pena, que pretende hacer valer el recurrente, ha sido previo al inicio de la ejecución de esa condena en España. Así la parte dispositiva del Juzgado Central de lo Penal, de 16 de septiembre de 2021 , precisa expresamente que restan por cumplir de la misma, 2 años 11 meses y 10 días (lógicamente sin perjuicio del abono desde que fue privado de libertad en nuestro país en seguimiento del señalamiento en el SIS) y que "no se ha iniciado el cumplimiento de la pena" . Y que "Por tanto, es período que conforme a la doctrina resultante de la STJUE (Gran Sala) de 8 de noviembre de 2006, C-554/14, asunto Ognyanov , la ejecución de la pena, no solo se rige por la legislación portuguesa, sino que corresponde a sus tribunales decidirlo".

Y termina concluyendo que: " 5. De otra parte resulta patente la quiebra de la confianza mutua, si notificado que la pena no ha prescrito y en ese sentido se evacua la consulta y nada se objeta ni se anuncia por el Estado de ejecución, remitida la certificación de la condena, a continuación, se acepte el reconocimiento para paradójicamente no ejecutarla. Especialmente, si es en virtud de la aplicación de una causa de denegación no prevista en la norma."

CUARTO.- Como consecuencia de la doctrina expuesta, la pretensión de que sea acordada la prescripción de las penas actualmente en fase de cumplimiento no puede ser estimada, puesto que las normas del Derecho español en cuanto a la prescripción sólo entran en aplicación a partir de la remisión para el cumplimiento de las penas impuestas por los Tribunales italianos, siendo evidente, habida cuenta la fecha del Auto de reconocimiento, que los plazos de la prescripción no han transcurrido.

Y en cuanto a la pretendida prescripción de las penas atendidas las normas del derecho italiano, es lo cierto que en la euroorden remitida para solicitar la entrega para el cumplimiento de penas, partía de la no prescripción de las mismas, cuestión esta que no ha sido objeto de debate, asumiendo el hoy apelante la certeza del cumplimiento pendiente, y solicitando se acordara su cumplimiento en España, lo que así se acordó por el Magistrado Juez del Juzgado Central de Instrucción, denegando así la entrega, resolución que no fue objeto de impugnación por el hoy apelante, que mostró de esta forma su conformidad con la misma en cuanto al cumplimiento en España, y más aún, con la liquidación de condena practicada sobre la pena pendiente de cumplimiento, como expresó en el escrito fechado a 11 de noviembre de 2021 en el sentido de mostrar su conformidad con la liquidación de condena practicada..

Tal y como se recoge en la sentencia citada, "resulta patente la quiebra de la confianza mutua, si notificado que la pena no ha prescrito y en ese sentido se evacua la consulta y nada se objeta ni se anuncia por el Estado de ejecución, remitida la certificación de la condena, a continuación, se acepte el reconocimiento para paradójicamente no ejecutarla. Especialmente, si es en virtud de la aplicación de una causa de denegación no prevista en la norma". En virtud de las disposiciones analizadas en el precedente fundamento jurídico, la invocación de las normas prescriptivas sólo entraría en aplicación en el caso de ser competentes las autoridades españolas para conocer los hechos objeto de la condena, lo que no es el caso, al tratarse de delitos de tráfico de drogas cometidos en Italia por un ciudadano de origen marroquí, y las normas de prescripción del derecho español son de aplicación a partir del momento del reconocimiento, por lo que las pretensiones del recurrente no pueden ser estimadas.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la pretendida nulidad del Auto de fecha 2 de septiembre de 2021 por el que se acordó el reconocimiento de las sentencias, no concurre circunstancia alguna que pudiera justificar la misma, puesto que en modo alguno concurren los requisitos señalados en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin que alegue el recurrente circunstancia alguna en sustento de su pretensión, asumiendo en este punto las acertadas consideraciones contenidas en la resolución recurrida.

SEXTO.- Por las razones expresadas, procede desestimar el recurso de apelación planteado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,