Auto Penal 44/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Recursos de Suplica, Rec. 49/2024 de 28 de junio del 2024

PRELIMINAR.- La dirección procesal del reclamado Nemesio ejercita su pretensión revocatoria de la entrega ordenada en el auto que declaró procedente su extradición a la República Popular China, a efectos de poder ser juzgado por la presunta comisión de hechos constitutivos de un delito de abuso de confianza y perjuicio de los intereses de la sociedad cotizada, tipificado en el artículo 169.1 del Código Penal de la República Popular China, según se recoge en la demanda extradicional presentada. Delito que se corresponde con los tipos de la administración desleal o la apropiación indebida, respectivamente previstos en los artículos 252.1 y 253.1 del Código Penal español.

Se basa el recurso en cuatro bloques impugnatorios interrelacionados, referentes a supuestas vulneraciones de derechos fundamentales y de la normativa legal y convencional aplicable, girando los cuatro motivos del recurso en torno a la improcedencia de la extradición formulada por inexistencia de requisitos competenciales, inconsistencia de los elementos indiciarios dirigidos contra el interesado, concurrencia del arraigo en España del recurrente y de ser peticionario de la declaración de asilo, y ante la falta de garantías de celebración de un juicio justo y de la eventual imposición y ejecución de una pena que resulte proporcional con los hechos que se le atribuyen, con especial incidencia de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada en Estrasburgo el 6 de octubre de 2022 (caso Liu contra Polonia), que restringe las extradiciones de personas a China por el temor de ser objetos de malos tratos y torturas.

Hemos de anticipar que el recurso de súplica formulado no puede prosperar en ninguna de sus cuatro interrelacionadas vertientes, puesto que ninguno de los motivos de impugnación, descritos de forma interesada por la parte recurrente, constituye causa que lleve a la denegación, en esta fase jurisdiccional, de la extradición solicitada por la República Popular China. Al contrario de lo sostenido por la parte recurrente, si se accediese a sus pretensiones revocatorias, se podría crear un espacio de impunidad e imprecisión no previsto en la normativa aplicable, que ha sido correctamente cumplimentada por el Estado reclamante.

En líneas generales, las cuestiones sometidas a debate ya fueron contestadas de modo exhaustivo y acertado en la resolución recurrida. En la misma se indican los datos esenciales sobre los hechos que se imputan al reclamado (descritos por su amplitud en el anexo final de la resolución impugnada) y la observancia de la normativa que le es aplicable. Tales consideraciones han de ser ratificadas, con matices, por esta Sala reunida en Pleno.

A mayor abundamiento, se reitera que, una vez analizadas las actuaciones, se infiere que las alegaciones vertidas en los cuatro motivos de recurso carecen de consistencia, por las razones que seguidamente se expondrán en los próximos cuatro apartados, dedicados por su orden a cada uno de los motivos alegados.

PRIMERO.- Como primer motivo de recurso, plantea la parte recurrente la falta de motivación del auto recurrido y la falta de documentación legalmente establecida para acceder a la extradición. Alega que el escrito de acusación fiscal de China no es equivalente a un auto judicial de proceder, con la consecuente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de nuestra Constitución), vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de nuestra Constitución) y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en conexión con el derecho a la libertad personal y a la libertad de residencia y de circulación ( artículos 17, 19 y 24.2 de nuestra Constitución).

Alega la parte recurrente que, en el caso analizado, no se dan elementos bastantes para entender que se ha cometido delito alguno, ya que la solicitud de extradición se basa en un mero escrito de acusación de la Fiscalía Popular Municipal de Shanghai (anexo al auto que se recurre y firmado por dicho organismo), no teniendo esto fuerza alguna de mandamiento de prisión, pues en España se trata de un escrito de petición de parte y en ningún caso de una resolución jurisdiccional.

Añade que, por parte de la República Popular de China, no hay sentencia condenatoria china alguna ni si quiera proceso judicial incoado. La petición de extradición se basa en una mera investigación y en un escrito de parte, sin que exista resolución judicial alguna. Lo que da lugar a una clara falta de competencia, ya que no existe orden judicial que solicite formalmente la extradición.

Se argumenta que es abundante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que establece que, para conceder una extradición, se requiere del control judicial en origen, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva del extraditado. En definitiva, para garantizar los derechos a la tutela judicial efectiva que genera una orden de detención europea, según abundante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es necesario que, de dicha orden de detención, "se adopte una resolución conforme con las exigencias inherentes a la tutela judicial efectiva basada en un procedimiento nacional sujeto a control judicial, en el que la persona objeto de la orden ha disfrutado de todas las garantías propias de la adopción de este tipo de resoluciones", y que "la tutela la confiere la autoridad emisora de la orden de detención europea al controlar los requisitos necesarios para dicha emisión y valorar si tienen carácter proporcionado".

Por eso, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece con meridiana claridad que "no hay garantía efectiva del derecho a la libertad reconocido en el artículo 6 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea sin una mediación judicial que controle la necesidad y proporcionalidad de la medida que la afecte".

Sigue alegando la recurrente que nuestro Tribunal Constitucional también recoge en abundante jurisprudencia que ha de imponerse a los jueces y tribunales "una motivación que ha de ser suficiente y razonable", entendiendo por tal la que no colma las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva sino aquella que respeta el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la libertad del afectado.

Aplicando dicha doctrina al caso analizado, la parte recurrente entiende que, en referencia al escrito acusatorio de la Fiscalía Popular Municipal de Shangai, se trata de un escrito de mero impulso del procedimiento mediante su presentación en una "audiencia de formulación de la acusación", sin haber pasado por el examen y valoración de un juez de conocimiento que haya dado traslado a alguna parte y dirigir un mínimo debate básico sobre el cumplimiento de sus requisitos formales.

En definitiva, sostiene la parte recurrente la inexistencia de una resolución judicial de captura, siendo el escrito de acusación del Ministerio Fiscal chino remitido por las autoridades del Estado requirente insuficiente para suplir la ausencia de aquélla.

* Sobre esta primera causa de oposición a la entrega, debemos manifestar que no resulta novedosa, puesto que se ha planteado en otras muchas ocasiones con relación a peticiones extradicionales procedentes de la República Popular China y se han refrendado por el Tribunal Constitucional al resolver los recursos de amparo interpuestos contra resoluciones de similar cariz al contenido en el auto aquí recurrido.

A) Por un lado, entre las resoluciones que, sobre esta materia competencial, ha decidido este Tribunal en Pleno, destacan los autos nº 46/18, de fecha 7-3-2018, dictado en el Recurso de Súplica nº 49/18; nº 58/18, de fecha 23-3-2018, dictado en el Recurso de Súplica nº 61/18; nº 76/18, de fecha 26-2-2018, dictado en el Recurso de Súplica nº 79/18; y nº 42/18, de fecha 23-2-2018, dictado en el Recurso de Súplica nº 40/18.

Precisamente esta última resolución resume la cuestión controvertida, al expresar, acerca de que la orden de detención y posterior solicitud extradicional hayan sido acordadas por la policía de China y no por la Fiscalía Suprema que es la competente para ello, según la legislación del Estado de emisión, que el artículo 7.2 del Tratado bilateral exige únicamente que la solicitud dirigida a la persecución penal de la persona reclamada vaya acompañada de una copia de la orden de detención emitida por autoridad competente de la parte requirente. La norma obliga a que la petición sea formulada por una autoridad competente, no por una autoridad judicial. Como es doctrina de este Tribunal "no puede sostenerse, ni siquiera implícitamente, que sólo una autoridad judicial puede poner en marcha un mecanismo de cooperación jurídica internacional, menos con una lectura sesgada del Convenio, que sólo exige la emisión por la autoridad competente" (auto 1/2017, de 13 de enero).

Añade la resolución comentada que no puede ponerse en duda la legitimación de la Fiscalía para la emisión de la orden de detención, y ello no afecta en absoluto a la decisión adoptada, que se rige por la fuente primaria que es el Tratado. Lo importante es que la autoridad de emisión es aquella que tiene atribuidas las competencias en materia de persecución penal (el Ministerio Fiscal) y que no es una simple autoridad policial, lo que plantearía problemas desde la perspectiva de la cláusula del estado constitucional de derecho y las garantías que conlleva.

La orden de detención se ha librado por el Buró de Investigación y Seguridad Pública, un órgano policial que, según la documentación extradicional, tiene como competencia la instrucción de causas penales conforme a su legislación. Pero dicho acuerdo ha sido autorizado por la Fiscalía, autorización que conforme al artículo 47 de la Ley de Extradición de la República Popular China, valida la medida interesada, y que a los efectos del artículo 7.2 del Tratado resulta la autoridad competente. La Fiscalía de China, al igual que en otros sistemas procesales, es competente para emitir las órdenes de detención de sujetos sometidos a investigación y persecución penal. En la petición de extradición se explica que el artículo 3 de su Ley Procesal Penal establece que la Seguridad Pública ostenta las facultades de investigación penal, una administración que equivale a la policía judicial, denominada Buró de Investigación Penal, pero la detención a efectos de extradición ha de ser autorizada por la Fiscalía. Todos estos requerimientos se han respetado. En lo que ahora interesa, en los términos del artículo 7.2 del Tratado, debe considerarse la orden de detención de la Fiscalía como emitida por una autoridad competente.

Por lo demás, lo anterior no vulnera el Derecho Europeo, a pesar de no haber sido cursada la extradición por una autoridad judicial. Qué deba entenderse por autoridad judicial, constituye un concepto que opera en el contexto de reclamaciones de detención y entrega entre autoridades judiciales del sistema de la Unión Europea, sin mediación de tipo gubernativo. No se trata de una forma de extradición simplificada entre autoridades que se reconocen mutuamente en un espacio de homologación jurídico-constitucional. Algo bien distinto de la cooperación jurídica ordinaria entre Estados no integrados en el sistema europeo que, en este caso, regula un Tratado bilateral, en el contexto de la extradición pasiva con un procedimiento mixto, entre nosotros, gubernativo y judicial.

B) Por otro lado, la reciente S.T.C. nº 52/24, de 8-4-2024, contiene idéntica doctrina, al indicar que el demandante de amparo argumenta que, careciendo la orden de arresto refrendada por la Fiscalía Popular del distrito de Shinan de control judicial en la República Popular China, las resoluciones judiciales impugnadas que autorizaron la extradición en estas condiciones incumplieron la doctrina sentada en las Ss.T.C. nº 147/2020 y 147/2021, que interpreta en el sentido de que la falta de refrendo judicial equivale a una falta de necesidad y proporcionalidad de la medida.

Pero el planteamiento impugnatorio del demandante no puede ser asumido, pues el artículo 7.2.a) del Tratado de Extradición entre el Reino de España y la República Popular China, de 14-11-2005 (Instrumento de ratificación de 30-6- 2006, Boletín Oficial del Estado nº 75, de 28-3-2007), no exige el dictado de una resolución judicial como punto de partida de la solicitud de entrega, por lo que la documentación remitida en apoyo de la solicitud de extradición no queda fuera de la cobertura legal conformada por las fuentes aplicables.

En efecto, la información remitida por el Estado requirente es suficientemente expresiva de que la autoridad emisora, el Buró de Seguridad Pública del distrito de Shinan, con la aprobación de la Fiscalía Popular del distrito de Shinan, es la autoridad competente, lo que excluye la necesidad de su validación judicial. El mencionado artículo 7.2.a) del Tratado de Extradición establece el requisito de que "la solicitud de extradición dirigida a la persecución penal de la persona reclamada deberá también ir acompañada de una copia de la orden de detención emitida por la autoridad competente de la Parte requirente".

Indica la sentencia comentada que la misión de los Tribunales españoles se ha de limitar a depurar aquellas solicitudes de extradición que presenten indicios de falta de proporcionalidad o de fundamento, mediante el examen en concreto de las alegaciones y documentos aportados por la persona reclamada y de las razones y documentos aportados por las autoridades requirentes junto con la petición de extradición o de aquellos otros que el tribunal español pueda solicitar como complemento de los anteriores.

Termina la mencionada sentencia diciendo que "en el caso analizado, la documentación remitida por las autoridades chinas por vía diplomática, que incluye la orden internacional de detención y la solicitud de extradición expedida por el Buró de Seguridad Pública del distrito de Shinan, con la aprobación de la Fiscalía Popular del distrito de Shinan, contiene una exposición circunstanciada tanto de los hechos imputados al demandante de amparo como de su calificación jurídica y de las diligencias de investigación practicadas bajo la dirección de la fiscalía china, en cuyo resultado se funda dicha imputación, en términos que no permiten poner en duda la necesidad y proporcionalidad de su decisión de solicitar su entrega para asegurar su enjuiciamiento. Procede por ello declarar que las resoluciones judiciales impugnadas, al dar curso en vía jurisdiccional a dicha solicitud, no han vulnerado los derechos fundamentales sustantivos y procesales invocados en la demanda de amparo".

C) Además, a través de la información adicional remitida por las autoridades chinas por vía diplomática el 19-4-2024, esta Sala ha tenido conocimiento de determinados preceptos de la Ley de Procedimiento Penal de la República Popular China que regula la intervención del tribunal popular, junto con la fiscalía popular y el órgano de seguridad pública, en los tramites de interrogatorio a los detenidos dentro de las 24 horas siguientes a la captura (artículo 94); anulación o modificación de las medidas coercitivas (artículos 96 y 97); puesta en libertad, con o sin fianza, y cuando expire el plazo legal de tales medidas (artículo 99), e informar sobre el derecho de designar un defensor, e incluso nombrándolo en los supuestos de pérdida de capacidad del acusado (artículo 34).

En consecuencia, al estar perfectamente motivada la solicitud de entrega y al estar emitida por autoridad competente en el Estado requirente, procede rechazar este primer motivo de recurso.

Para finalizar este primer apartado, sólo hemos de manifestar que la competencia para establecer relaciones jurídicas extradicionales con el Estado chino corresponde en todo caso al Gobierno de la Nación, como encargado de dirigir la política exterior del Estado ( artículo 97 de la Constitución). A este Tribunal de la extradición le corresponde únicamente pronunciarse sobre las garantías procesales y de enjuiciamiento en el caso concreto, de la forma en que lo hemos hecho y lo haremos más adelante.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso se alega que la solicitud inicial contenía una orden de detención basada en un delito de manipulación del mercado de valores, del artículo 182 del Código Penal chino, reflejándose un cambio de estrategia en la demanda de extradición, en la que se modificó el tipo delictivo hacia un delito de abuso de confianza. Para la parte recurrente, esta actuación de la Fiscalía Popular de Shanghai es sospechosa y refleja móviles espurios, lo que conlleva a una vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, proclamados en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

Indica la parte recurrente que, como en el primer caso, ahora tampoco se ha valorado en el auto que recurre otra alegación puesta de manifiesto por la defensa del reclamado en la vista extradicional. Alegación que consiste en que, en un principio, cuando se envió la orden de detención a la Interpol en abril de 2018, se reclamaba a Nemesio por un delito de manipulación del mercado de valores, pero extrañamente China cambió su estrategia al momento de solicitar la demanda oficial de extradición, decidiendo basarse ahora en un delito de abuso de confianza y no en uno de manipulación del mercado de valores, demostrando así una falta de determinación correcta desde un principio del supuesto hecho delictivo perseguido, dejando entrever finalidades ocultas de su solicitud, siendo éste un móvil espurio que oculta una actuación sospechosa de quien fuera el Fiscal Popular Municipal en Shanghai. Para la parte recurrente, dicho Fiscal claramente deja ver motivos extrajurídicos que convierten a la solicitud en arbitraria e improcedente, incursa en abuso y fraude, dando lugar a temores fundados de que el reclamado no obtendrá un juicio justo en su país de origen. Deficientes condiciones del Estado chino que abocarían al reclamado a sufrir un trato inhumano y desproporcionado en caso de ser extraditado.

Sigue exponiendo la parte recurrente que el auto impugnado relaciona los hechos por los que se solicita la extradición con el delito de apropiación indebida de artículo 253.1 del Código Penal español, o bien con el delito de administración desleal del artículo 252.1 del Código Penal español, no encajando para nada en estos tipos penales, ya que:

- El delito de apropiación indebida se comete cuando una persona se apodera de una cosa que le había sido confianza con obligación de devolverla. De esta forma, la incorpora a su patrimonio y causa un perjuicio a su legítimo dueño. No habiéndose apoderado el reclamado de ningún bien, considera la parte reclamada que no encaja la conducta de su patrocinado en este tipo penal; además, tiene sus deudas completamente liquidadas y satisfechas.

- Tampoco se ha cometido un delito de administración desleal, dado que para que así se considere debe existir un perjuicio económico causado al patrimonio que se está administrando. Esto puede ser resultado de malversación, desvío de fondos, uso indebido de recursos o cualquier acción que menoscabe el patrimonio bajo la gestión del responsable. Pero el propio Gobierno chino afirma el pago íntegro, con intereses incluidos, de los contratos de préstamo solicitados por parte del aquí reclamado, no existiendo hoy en día perjuicio económico alguno y, consecuentemente, la inexistencia de este tipo delictivo.

* Sin embargo, la tesis de la parte recurrente carece de verosimilitud y acreditación, puesto que en el examen del procedimiento no se constata la modificación de estrategia y los intereses falaces de las autoridades chinas al librar esta reclamación extradicional, aparte de que la parte recurrente se adentra en aspectos de fondo que son impropios del procedimiento extradicional español.

A) El propio auto impugnado establece, en su Fundamento Jurídico 5º, que "El objeto de la reclamación extradicional viene referido a delitos comunes, no se aprecia en este caso, pese a lo alegado por el reclamado, motivación espuria en la demanda, examinada que ha sido ésta y la restante documentación extradicional por el Tribunal, y es incuestionable la jurisdicción de la República Popular China para el enjuiciamiento, atendido el principio de territorialidad."

Si bien es cierto que la notificación roja de Interpol alude al delito de manipulación del mercado de valores del artículo 182 del Código Penal chino, también menciona el delito de abuso de confianza del artículo 169 del referido Código. Incluso en el relato de hechos de la demanda extradicional, que constituye el verdadero título habilitante de la entrega, se trata de ambas figuras penales. Por lo que ninguna supuestamente perversa mutación del objeto de la extradición podemos apreciar.

B) Y respecto a los concretos actos que se atribuyen al reclamado, de esta narración fáctica no se extraen las consecuencias exculpatorias interesadamente expuestas por su defensa, pues de ella no se infiere que haya saldado la deuda contraída o que haya hecho una eficaz y responsable gestión de bienes ajenos.

Así, en la narración de hechos criminales atribuidos al reclamado Nemesio, contenidos en la solicitud de extradición y enmarcados en el anexo de la resolución impugnada, se indica frases incriminatorias dirigidas al reclamado, como las siguientes:

- "Se aprovechó de su cargo como presidente, gerente general y controlador real de NanFeng Corporation".

- "Violó su deber de lealtad a NanFeng y se aprovechó de su cargo para pedir dinero prestado y ofrecer garantía en nombre de NanFeng sin autorización".

- "Buscó ilegalmente intereses personales a expensas de dañar los intereses de NanFeng Corporation, lo que viola no sólo las disposiciones de los estatutos de la empresa, sino también su deber de lealtad como presidente, gerente general y controlador real".

- "Utilizó el nombre de NanFeng Corporation para pedir dinero prestado o proporcionar garantías sin autorización, lo que provocó que NanFeng Corporation se involucrara en 6 casos de litigio y arbitraje".

- "Hasta agosto de 2020, NanFeng Corporation ha pagado 68.629.929,97 yuanes de capital de préstamos, 22.524.070,03 yuanes de intereses de préstamos, y costos de litigio, por un total de 91,154 millones de yuanes (11.729.789 euros, al cambio) a los acreedores: Foshan Microfinanzas de Tecnología Co. Ltd. , Aier Inversión Médica Grupo Co. Ltd. , Bernardo y Camilo".

- "Los fondos prestados por Nemesio no se utilizaron en las actividades comerciales de NanFeng Corporation".

- " Nemesio tiene muchas deudas. Sus 8 propiedades inmobiliarias ubicadas en Guangzhou y Foshan fueron embargadas por el tribunal de acuerdo con la ley, debido a la enorme cantidad de deudas a pagar".

En cualquier caso, este último planteamiento de la parte recurrente nos llevaría a conocer y determinar el fondo del asunto, que es materia que le viene vedada a este Tribunal de extradición. Se alega, en definitiva, que con la demanda de extradición no se aporta ningún indicio sobre la participación del reclamado en la posible comisión de los hechos por los que se pide su entrega (no siendo cierto, pues se habla de testigos y de una prueba pericial económica). Lo que enlaza con la supuesta conculcación de lo preceptuado en el artículo 7.1.c) del Tratado, cuando recoge que, entre la documentación que deberá acompañarse a la petición extradicional, está la "descripción del caso, con un resumen de los hechos delictivos y su resultado", y en el artículo 7.1.a) de la Ley de Extradición Pasiva, cuando se refiere que a la solicitud de extradición deberá incorporarse, entre otros documentos y declaraciones, una "expresión sumaria de los hechos y lugar y fecha en que fueron realizados".

En relación con la alegación efectuada sobre inexistencia de actividad delictiva perpetrada por el reclamado, debemos inicialmente resaltar que las consideraciones formuladas sobre la ausencia de protagonismo del reclamado en los hechos que le vienen atribuyendo las autoridades chinas, no es materia de examen en este procedimiento instrumental, porque supondría entrar en el fondo del asunto, lo que viene prohibido a este Tribunal de extradición.

En efecto, este segundo motivo de oposición ha de rechazarse, puesto que se adentra en una materia que inicialmente está vedada al conocimiento de los órganos judiciales del Estado requerido. Este Tribunal no puede entrar en el examen del fondo de los hechos que se imputan al reclamado, una vez que aprecia que los mismos pudieran ser constitutivos de delito, y dilucidar si el reclamado los pudo cometer o no.

Dentro de los márgenes de este procedimiento, sólo podemos examinar si se observan los principios extradicionales básicos de reciprocidad, doble incriminación y mínimo punitivo, así como si concurre alguna vulneración legal o constitucional, o bien circunstancias personales, que impidan la entrega del interesado. En este procedimiento instrumental no debemos indagar sobre si realmente se ha podido perpetrar por el reclamado los posibles actos delictivos que se le atribuyen, puesto que ello constituye materia del eventual enjuiciamiento ante el órgano judicial chino competente, que es el que tiene la potestad para hacer declaraciones sobre culpabilidad o inocencia del reclamado.

Abundando en la materia, este Tribunal no puede ni debe someter a examen valorativo la conducta presuntamente delictiva de Nemesio, expuesta detalladamente en la documentación extradicional recibida. Precisamente en esta última aparecen extensas referencias a los elementos indiciarios dirigidos hacia la conducta supuestamente defraudatoria y depredatoria, desde la perspectiva económica, del reclamado.

Sobre la narración fáctica recogida en la demanda extradicional, se debe nuevamente recordar a la defensa (como se indica en el auto nº 1/2017, de 13 de enero, de este Pleno) que "los hechos relatados en la solicitud extradicional son en principio intangibles para las autoridades del Estado de ejecución, que tienen facultades de examen limitadas a la concurrencia de los requisitos y garantías previstos en las normas que disciplinan la entrega entre ambas partes, ...no pudiéndose inquirir sobre la suficiencia de los indicios que sustentan la imputación, ...y ello porque el proceso de extradición es instrumental a un proceso penal que se sigue en la jurisdicción del Estado requirente, en trámite o en ejecución, y no se decide sobre la hipotética culpabilidad o inocencia del reclamado (como establece la S.T.C. nº 141/1998)". En consecuencia, la documentación aportada cumple los estándares de certeza objetiva y subjetiva deseados por la norma, con respeto a los derechos fundamentales.

Por todas estas consideraciones, tampoco puede prosperar este segundo motivo de recurso y oposición a la entrega.

Sólo podemos adicionar que no exige el Tratado de extradición con la República Popular China, cuando la extradición es para propiciar el enjuiciamiento del reclamado, que se señalen las concretas fuentes probatorias de las que surgen las imputaciones, no ya sólo porque esa cuestión es más bien propia del juicio oral aún por celebrar en el país que para eso lo reclama, sino también porque basta en la fase previa que el reclamado conozca, a la hora de comparecer, por qué se le reclama, para que decida si se entrega voluntariamente o si se opone, resolviendo en caso de negativa como la presente la jurisdicción reclamada (la española, en este caso) si se vulnera o no lo previsto en los artículos 3 (motivos de denegación obligatorios) o 4 (motivos de denegación discrecionales) del Tratado bilateral de Extradición, entre cuyas causas de oposición no se halla la aducida.

TERCERO.- Como tercer motivo del recurso esgrime la defensa del recurrente su arraigo en nuestro país y su condición de peticionario de protección internacional.

Después de recordar que la Sección 1ª de la Sala de lo Penal tampoco ha puesto en contexto en el auto que se impugna el arraigo que tiene en España su patrocinado, según puso de manifiesto en la vista celebrada, sostiene la parte recurrente que su defendido se encuentra en nuestro país junto a toda su familia (compuesta por su esposa y 3 hijos escolarizados en España) de manera regular desde su entrada en España hace ya más de 5 años, todos ellos con permisos de residencia no lucrativa, e incluso uno de sus hijos (el de menos edad) con nacionalidad española recientemente concedida, siendo actualmente todos los miembros de la familia solicitantes de asilo político en nuestro país, habiendo formulado dicha petición ante nuestras autoridades el pasado 17-7-2023 (antes de conocer que existía una orden de detención a la Interpol contra él) y suplicando formal protección internacional el 29- 1-2024, ante el miedo que sufren de ser perseguidos y recibir malos tratos en su país de origen, basados en el hecho de que: "Mi representado no quiso en abril de 2018 (antes de huir de China) firmar los acuerdos a los que le presionaba y hostigaba el Estado Chino a firmar y que le habría hecho perder todas sus propiedades y que su empresa privada multimillonaria de Energía Nuclear pasara a ser de "dominio público".

Añade la parte recurrente que, aparte de lo anteriormente comentado acerca de la solicitud de asilo formulada por el reclamado y su familia, su patrocinado aportó una solicitud de asilo por escrito muy detallada, describiendo su caso y aportando numerosa documentación (que también consta como anexos a la solicitud de asilo), donde dice que se prueba que, desde su huida a España, la empresa de servicios de energía nuclear, que se hizo multimillonaria en el sector privado y que él mismo creó hacía más de 20 años, a día de hoy ha pasado a ser pública, es decir, propiedad del Estado chino.

Insiste dicha parte que también se ha acreditado, además de por el contenido de los anexos documentales aportados, por parte de las autoridades chinas en su solicitud de extradición, que las deudas contraídas por el reclamado en las que se basa la solicitud de entrega fueron saldadas en su totalidad, con intereses incluidos, no constando hoy deuda alguna por parte del reclamado sobre ninguna persona física o jurídica. Añade que el pago íntegro de la deuda está acreditado en el anexo 6 del escrito de asilo que consta en los autos, así como en las convocatorias publicadas en internet por parte de la empresa plenamente fiables, ya que se actualizan con publicaciones periódicas.

* Pero ambos motivos de oposición a la entrega, incorporados al escrito de recurso de súplica en el motivo segundo, deben ser rechazados.

A) En cuanto al arraigo en España del recurrente, consta en autos sus estudios universitarios, su empadronamiento en Madrid, su relación matrimonial con su pareja y que ambos han tenido tres hijos, de 18, casi 13 y 3 años de edad, este último nacido en Madrid y todos con permiso de residencia.

Pero ningún valor podemos conceder a estas alegaciones del reclamado y su dirección procesal, a efectos de fundamentar una causa de denegación a la pedida extradición, por no constituir dicho arraigo motivo alguno que evite la entrega acordada.

A este respecto, debemos recordar que el arraigo en nuestro país de un reclamado sólo puede tener incidencia en la denegación de la extradición en supuestos extraordinarios de conflicto con el ejercicio de derechos fundamentales, lo que desde luego no se ha acreditado que concurra en el caso que nos ocupa, configurándose las efectuadas como meras alegaciones defensivas y genéricas.

Por eso, debemos resaltar que no es posible denegar la extradición en atención al grado de arraigo del reclamado en España, ni es posible enjuiciarlo aquí, pues no concurre una causa de denegación prevista en los artículos 3 y 4 del Tratado de Extradición bilateral de 2005. Como tampoco encuentra acogida esta circunstancia en las causas de denegación previstas en los artículos 3 a 5 de la Ley de Extradición Pasiva interna.

B) En cuanto a la petición de asilo, consta que, en diferentes fechas de julio de 2023, una vez instalados en España después de marcharse de China en abril de 2018, tanto el reclamado como su esposa y sus hijos solicitaron la protección internacional, que aún no tienen concedida, a pesar de su formal solicitud el 29-1-2024.

Conviene tener en cuenta que, respecto a la negativa de la entrega del reclamado por ser solicitante de asilo, aun admitiendo que el reclamado ha solicitado formalmente una petición de protección internacional, ello no constituye por sí mismo una causa de denegación de la entrega.

En efecto, el artículo 4.8º de la Ley de Extradición Pasiva reserva la denegación de la extradición a los casos de tener reconocida la condición de asilado, lo que desde luego no acontece en el supuesto examinado. Cuestión distinta será la suspensión de la eventual materialización de la entrega mientras siga pendiente de resolución el expediente de asilo, de conformidad con la cláusula suspensiva del retorno, expulsión o devolución establecida en el artículo 19.1 y 2 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria.

Ante estas circunstancias, resulta improcedente que pueda prosperar este tercer motivo del recurso que examinamos.

CUARTO.- El cuarto motivo del recurso hace referencia a la ausencia de garantías suficientes del cumplimiento de los derechos humanos, pues se sostiene que China incumple y viola el Convenio Europeo de Derechos Humanos, habiendo sufrido ya el reclamado malos tratos degradantes por parte de las autoridades chinas.

Alega la parte recurrente que, entre los supuestos en Europa que rechazaron la extradición a China el año pasado se encuentran dos casos en Italia, un caso en Suecia, uno en Chipre y uno en Polonia. En las apelaciones de estos diversos casos, se alegó la vulneración de los derechos humanos de las partes, puesto que el envío del reclamado a China supondría que éste sufriera tortura y malos tratos.

También subraya que las garantías diplomáticas de China son completamente indignas de confianza. Ejemplos de inobservancia de los compromisos internacionales por parte de China incluyen el incumplimiento de la Declaración Conjunta chino-británica y de los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC), así como de los acuerdos consulares básicos. Por ejemplo, los dos canadienses que fueron detenidos anteriormente en represalia por el caso Meng Wanzhou (ejecutiva de Huawei) fueron detenidos por China. Durante más de tres años, según el acuerdo consular, se suponía que podían obtener una entrevista una vez al mes, pero al final sólo fueron cuatro visitas, y dos de ellas se realizaron en línea.

Como noticia acerca de esta cuestión, se alude a una que data del 3-11-2022, que dice: "Una decisión histórica podría presagiar el fin de las extradiciones de Europa a China"; "hace apenas unas semanas, el 6-10-2022, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) determinó por unanimidad que la extradición de un ciudadano taiwanés a China, que los tribunales polacos habían autorizado anteriormente, lo expondría a un riesgo significativo de sufrir malos tratos y tortura."

Abundando en la materia, menciona la parte recurrente la referida sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Polonia - Caso Liu Hongtao, ciudadano taiwanés). Su extradición había sido aprobada por las autoridades judiciales de Polonia, incluido el Tribunal Supremo. El reclamado sostuvo que su extradición a China violaría los artículos 3 y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, relativos a la tortura y los malos tratos y a la privación del derecho a un juicio justo.

Para la parte recurrente, los puntos más significativos sobre este caso y la decisión adoptada son:

- La sentencia Liu es inusual en el TEDH. Es el primer caso que llega al Tribunal de Estrasburgo en relación con la extradición a China. Es el primer caso conocido en el que el TEDH revisa un asunto relativo a la extradición a China;

- Liu Hongtao no pertenece a una minoría religiosa o étnica, ni es un disidente político ni un crítico abierto de China. Más bien, se alega que cometió fraude en línea, un delito de cuello blanco (históricamente, los casos más fáciles para que Beijing busque con éxito la extradición);

- La decisión unánime es un rechazo clarísimo a la extradición por el artículo 3 (tortura y malos tratos);

- El tribunal también consideró que su extremadamente prolongada detención en Polonia en espera de una decisión final (ya lleva más de cinco años) constituía una violación por parte de las autoridades polacas del artículo 5 contra la detención arbitraria;

- Aunque las autoridades polacas pueden presentar una apelación para llevar el caso a la Gran Sala, el órgano más alto del Tribunal, la clara decisión hace que esto sea poco probable y, si se presentara, probablemente sería rechazada y podría llevar a un acuerdo parejo: veredicto más fuerte contra Polonia;

- La sentencia, salvo interposición de recurso, entra en vigor tres meses después de su fecha de emisión (o sea, 6 de enero de 2023);

- El Tribunal también denunció la reciente negativa de China a cooperar con los organismos de la ONU, como su negativa a presentar informes al Comité contra la Tortura (desde finales de 2019). También consideró que las promesas informales de China a las autoridades polacas no eran convincentes.

- En conclusión, la Corte emitió una decisión que no es resultado de circunstancias específicas relacionadas con la persona del extraditado, el delito presuntamente cometido u otros elementos ajenos. Según el Tribunal, todos correrán un riesgo real de sufrir malos tratos si son extraditados a China.

En el supuesto del aquí reclamado, su defensa aduce que Nemesio, "fue invitado por la Fiscalía de Longgang, Shenzhen, China, a finales de 2014 para cooperar en la investigación de un caso de corrupción que involucraba al gerente del departamento de equipos ( Inocencio) del proyecto del sistema de ventilación de la construcción del metro de Shenzhen Longgang. Los funcionarios de la Fiscalía interrogaron al reclamado sobre si sobornó a Inocencio (gerente) durante el proceso de licitación para este proyecto. El aquí recurrente respondió que no, pues el contrato de suministro se obtuvo mediante métodos de licitación legales y formales y Inocencio no fue sobornado, por lo que no hubo soborno. Pero los funcionarios de la Fiscalía simplemente no le creyeron. Le encerraron, en una silla le sentaron, sin poder moverse ni dormir, y encendieron una luz brillante, dándole en los ojos. Le seguían interrogando las 24 horas del día, día y noche, haciéndole constantemente la misma pregunta. Aproximadamente al cuarto día, le pidieron que le hiciera una prueba de polígrafo antes de que le permitieran salir de la sala de examen. En ese momento, casi tuvo un ataque de nervios porque no había dormido durante cuatro días. Su rodilla derecha estaba hinchada y básicamente no podía ni caminar. Se le formó un cálculo del tamaño de un huevo en la rodilla debido a estar mucho tiempo sentado. Todavía le duele con frecuencia y ahora no puede hacer ejercicios extenuantes como correr. Sólo puede caminar lentamente. Se causaron daños permanentes".

Termina la parte recurrente manteniendo que la Audiencia Nacional, en el auto aquí recurrido, no cumple con el canon reforzado de motivación exigible cuando se ven afectados derechos fundamentales sustantivos, como son el derecho a la libertad de residencia, a la entrada y salida de España, o incluso el derecho a la vida o a la integridad física. Canon que exige que la argumentación judicial conecte con los derechos fundamentales implicados y con los fines de la institución.

* Para resolver, en sentido negativo a los intereses del reclamado y recurrente, la solicitud de entrega cursada por las autoridades chinas, la Sección 1ª tuvo muy en cuenta la doctrina emanada de la aludida sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 6-10-2022, en relación con la información complementaria interesada por el Ministerio Fiscal y con la contestación de las autoridades chinas al requerimiento efectuado .

A) Respecto a la referida sentencia del TEDH de Estrasburgo, recoge el auto impugnado que: "De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de octubre de 2022 , firme el 30 de enero de 2023, caso Liu contra Polonia , parágrafos 83 y 84, la situación generalizada de uso de tortura y malos tratos en centros de detención en China impediría la entrega. Y así se dispone que, en consecuencia, teniendo en cuenta las presentaciones de las partes y los informes antes mencionados emitidos por diversos Órganos de las Naciones Unidas así como por organizaciones gubernamentales y no gubernamentales internacionales y nacionales a las que la Corte otorga un peso considerable, considera que la medida en que se informe de manera creíble y consistente sobre el uso de tortura y otras formas de malos tratos en los centros de detención y penitenciarios chinos puede equipararse a la existencia de una situación de violencia. De este modo el solicitante queda exento de demostrar motivos personales específicos de temor bastando con que se establezca que, tras la extradición, será internado en un centro de detención o penitenciario. Dado que no se cuestiona que el solicitante sería detenido en China si se implementara la orden de extradición, el Tribunal considera establecido que el solicitante enfrentaría a un riesgo real de malos tratos si fuera extraditado a dicho Estado. En consecuencia, sostiene que la extradición del demandante a China constituiría una violación del artículo tercero del Convenio".

B) Respecto a la petición de información complementaria formulada a instancia del Ministerio Fiscal, a través de Otrosí, en su escrito de alegaciones de 21-2-2024 (fechado el 17-2- 2024), al objeto de condicionar la entrega, dice el auto recurrido que: El Tribunal, por providencia recaída en este rollo de extradición en fecha 13 de marzo de 2024, acordó: ... habiéndose recibido los anteriores escritos de fecha 21-2-2024 del Ministerio Fiscal y de la defensa del reclamado Don Nemesio de fecha 13-3-2024, únanse. Se tienen por hechas las manifestaciones contenidas en los mismos, dándose por cumplimentado el traslado conferido conforme al artículo 13 de la Ley 4/1985, de 21 de marzo . Y, previamente al señalamiento de la vista, para la cual se admiten todas las pruebas propuestas, a fin de dar cumplimiento a lo solicitado por el Fiscal en el Otrosí, "se acuerda requerir a las Autoridades competentes de China para que pongan en conocimiento de este Órgano judicial si el reclamado, una vez entregado, va a ser sometido a medida cautelar privativa de libertad", para lo cual líbrese oficio a la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional, que deberá comunicar a este Tribunal la fecha de recepción a fin de realizar el cómputo del plazo concedido, por lo que se fija un plazo de treinta días naturales para la remisión de la información complementaria solicitada, el cual contará desde la recepción de la solicitud por el Estado reclamante.

C) Y respecto a la contestación recibida de las autoridades reclamantes por conducto diplomático el 19-4-2024, se indica en el auto recurrido que: Recibiéndose por vía diplomática la siguiente contestación de la Embajada de la República Popular China en España: "... según la legislación china, Nemesio será detenido tras su extradición. Cuando es detenido, se garantizarán todos los derechos básicos de Nemesio, como el derecho a designar un defensor, que Nemesio puede contratar a un Abogado defensor o solicitar al Tribunal que le proporcione asistencia letrada según lo dispuesto en el artículo 34 y el artículo 35 de la Ley de Procedimiento Penal ; el derecho al conocimiento de los familiares del acusado criminal, que el Órgano de seguridad pública debe notificar a los familiares de la persona capturada dentro de las veinticuatro horas siguientes a la detención, y sus familiares se informarán de la situación en el primer momento después de la detención de Nemesio, según lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley de Procedimiento Penal ; el derecho a modificar y anular las medidas coercitivas, que Nemesio puede solicitar al Tribunal, a la Fiscalía o al Órgano de seguridad pública la suspensión de la detención o la modificación de las medidas obligatorias, por sí mismo o por medio de su defensor encargado o familiares, según lo dispuesto en el artículo 94, el artículo 95, el artículo 96, el artículo 97, el artículo 98 y el artículo 99 de la Ley de Procedimiento Penal ".

D) La decisión adoptada por la Sección 1ª de esta Sala de lo Penal viene explicada en el último párrafo del Fundamento Jurídico 7º de la resolución recurrida, con el siguiente tenor literal: Ante todo ello, considera el Tribunal que procede acceder en esta sede jurisdiccional a la entrega en extradición del reclamado, pero condicionada, como expresamente solicita el Ministerio Público, del modo que a continuación se dirá, en la parte dispositiva de la presente resolución; condición que las Autoridades del país requirente deberán prestar por escrito y con carácter previo a la entrega, en el plazo máximo de cuarenta y cinco días (45 días), a contar desde que la petición cursada a través de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia tenga entrada en la Embajada de la República Popular China en España.

Dicha condición, como hemos manifestado, consiste en que "las Autoridades de la República Popular China den garantías de que, en el supuesto de privación de libertad de este reclamado en ese país solicitante de la entrega y acordada como consecuencia de ésta, tal privación de libertad se llevará a cabo de modo que no se vulneren sus derechos humanos fundamentales ni se le causen malos tratos, en el sentido fijado en la citada Sentencia de fecha 6 de octubre de 2022 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ; todo lo que deberá materializarse con carácter previo a la entrega, en los términos expresados en el párrafo último del Razonamiento Jurídico Séptimo de la presente resolución".

** Acerca del íter procesal descrito con anterioridad, debemos afirmar que la solución dada por la Sección 1ª de esta Sala de lo Penal en orden a la declaración de procedencia de la extradición del reclamado Nemesio, resulta la más acorde para evitar la impunidad que supondría que se denegara su entrega a un Estado con el que España tiene concertado un Tratado de Extradición, sobre todo cuando no se está discutiendo el sistema procesal y carcelario obrante en el Estado reclamante.

Resulta lógico y hasta prudente, en atención al contenido de la referenciada sentencia del TEDH de 6-10-2022, que se haya establecido la condición previa a la entrega, habida cuenta que las autoridades chinas han expresado que, en el supuesto de materialización de la entrega, el reclamado quedará privado de libertad, si bien se le dispensará los derechos de defensa y de comunicación que indican.

Será, en todo caso, al decidir sobre la suficiencia o no de las garantías ofrecidas por las autoridades chinas, una vez oídas las partes, cuando la Sección 1ª deberá, eventualmente, determinar o no la entrega material del reclamado a China.

Acto seguido, en el supuesto de declaración de suficiencia de las garantías establecidas, deberá ser el Gobierno de la Nación quien habrá de pronunciarse acerca de si accede o no a la entrega del reclamado, de conformidad con lo previsto en los artículos 18.1 y 6.2º de nuestra Ley de Extradición Pasiva de 21-3-1985, siempre en contemplación de lo dispuesto en la mencionada Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de octubre de 2022 a la que hemos hecho referencia.

QUINTO.- En consecuencia, al no poderse acoger ninguno de los motivos de recurso argumentados, procede desestimar el recurso de súplica formulado.

En atención a lo expuesto,