Auto Penal 62/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 96/2022 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO. - El procedimiento de extradición entre el Reino de España y el Reino Unido se encuentra regulado:

a) Por el Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica, por una parte y Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por otra, en su redacción de fecha 30 de abril de 2021 al que en adelante nos referiremos como el Acuerdo, Título VII "Entregas" artículos 596 a 632.

b) Por la Ley de Extradición Pasiva, L4/1985 de 21 de marzo, con carácter supletorio.

SEGUNDO. - No existe duda acerca de que la persona cuya extradición se solicita sea el reclamado Higinio ya que se encuentra perfectamente identificado mediante informe lofoscópico y fotográfico (ac. 65).

Cuestión distinta es que este sea o no responsable de la acción criminal que se le atribuye, pero lo cierto es que la identificación por huellas y fotográfica que fue remitida por la autoridad británica y consta su original (ac. 54) se refiere a Higinio nacido en Liverpool el NUM000/1992 con domicilio en España y coincide con los datos tomados por la autoridad policial en España cuando fue detenido.

Se equivoca la defensa cuando alega que dicha documentación es la misma y que se refieren a las fotografías y huellas que se tomaron en el momento de su detención, cuando resulta evidente de la comparativa de ambas fotografías que se trata de la misma persona vestida de forma similar, pero se aprecian cambios evidentes - la longitud y aspecto de su cabello - que permiten descartar cualquier error de identificación, son distintas fotografías tomadas a la misma persona en momentos diferentes y los datos tomados por la policía en España en el momento de su detención fueron contrastados con los remitidos por la policía británica y acreditan que la persona detenida en Marbella es la persona reclamada.

Las manifestaciones sobre el nombre de su padre Horacio, según las autoridades británicas, alegando su defensa que su padre es Jose Daniel cuyo permiso temporal de residencia NUM001 se aportó (ac. 37) carecen de cualquier apoyo probatorio, sin que exista vínculo evidente entre el citado Sr. Jose Daniel y el reclamado.

Pese a dichas alegaciones sobre el nombre de su padre, lo cierto es él mismo presentó, a efectos de acreditar arraigo, un seguro de automóvil suscrito por "Mr. Horacio", en el que se la autoriza a conducir a "Mr. Higinio".

En cualquier caso, el Sr. Higinio se encontraba indocumentado al ser detenido y no ha facilitado ningún documento de identidad propio que permita evidenciar cualquier error en los documentos de identificación fundados en sus huellas y fotografías que aportan las autoridades reclamantes (ac. 54), de donde se deduce sin género de dudas que se está reclamando a la persona detenida y presentada a la autoridad judicial española el 24.10.2022.

TERCERO. -Solicitud de información complementaria.

La defensa como ya lo hiciera mediante escrito de 26.10.2022 ( ac.47) solicita que se reclame a las autoridades británicas la siguiente información complementaria: " a) Origen de las evidencias en que se sustenta la reclamación de detención y entrega b) Forma en que fueron obtenidas dichas evidencias, c) País en el cual se recabaron las evidencias, c) Copia de dichas evidencias, e) Normas estatales del estado de misión que respalden la legalidad de dichas evidencias, f) Autoridad judicial que ordenó y autorizó la obtención de dichas evidencias, g) Copia de las autorizaciones judiciales que permitieron la obtención de dichas evidencias, h) Informe sobre qué otras evidencias, distintas a las procedentes de los servidores de la empresa Encrochat se cuenta en el caso de mi defendido, i) Razón o razones por las cuales no se incluyó toda esta información en la reclamación de detención y entrega j) País o territorio en el que se encontraba mi defendido al momento de la presunta comisión de los hechos que han dado pie a la presente reclamación de detención y entrega k) Fecha y lugar de las incautaciones de droga y armas, así como una mínima especificación de las mismas l) Vinculación del móvil intervenido con mi defendido".

Parte, al menos, de la información que se requiere se deduce de la documentación extradicional que obra en la causa, cuyo examen permiten establecer que viene a cumplir de un modo suficiente las exigencias o documentales a que se refiere el artículo 606 del Acuerdo.

La orden de detención emitida establece la presunta participación del Sr. Higinio en un total de 3 infracciones.

La primera es un presunto delito de tráfico de cocaína y cannabis en cuantía importante refiriéndose a kilogramos de estas sustancias, cuyos indicios se concretan en el hallazgo en una furgoneta Ford Transit vinculada a Higinio de dos teléfonos móviles y un dispositivo encriptado con ADN de Higinio de donde se le vinculó con el nombre de usuario " Slickcliff" a través de las referencias a su hijo Higinio y a su hermano Ezequiel. Desde el mismo se constató que mantenía comunicaciones con otras personas también identificadas, entre ellos su propio hermano, relativas al suministro de cocaína y cannabis en cantidades significativas de varios kilogramos mediante el sistema de comunicación encriptada utilizando un dispositivo Encrochat. Además de las referencias se habrían encontrado imágenes de bloques de cocaína, así como una receta para fabricar anfetaminas y listas del equipo necesario para adulterar drogas controladas.

La segunda relativa a tráfico de armas se apoya también el dispositivo Encrochat interceptado con su adn, que según refieren las autoridades reclamantes, muestra igualmente que los investigados Gaspar, Gumersindo y Higinio participaron en un acuerdo para conseguir y comprar armas de fuego. Discuten la compra de un rifle, hasta que puedan comprar un subfusil. Describen un rifle que cuesta 1.000 libras esterlinas y la necesidad de probar el arma en la colina, pero esta es grande para transportarla y la guardan bajo el suelo de una furgoneta. Hablan con otros tiradores y reciben una lista de armas de fuego con precios, quieren comprar dos pistolas si son nuevas, pero necesitan verlas primero y comparar las pistolas con un arma que ya han comprado anteriormente. El 22.05.2022, Gaspar y Ezequiel se reúnen con dos hombres y recogen las armas de fuego. Unas horas más tarde, Gaspar le dice a " Slickcliff" que tienen " correas, correas", en referencia a armas de fuego.

La tercera es la presunta participación en un grupo de delincuencia organizada que se dedicaba al suministro de cantidades significativas de drogas controladas de clase A, concretamente cocaína y de clase B, concretamente cannabis y que también estaba implicado en el comercio de armas de fuego y munición.

Los hechos se concretan al periodo comprendido entre 26.03.2020 y el 24.05.2020 y el grado de participación traducido como de conspirador es el equivalente en el derecho penal español al partícipe en grado de autor.

Estas circunstancias vienen a cumplir adecuadamente la exigencia prevista en el artículo 606.1.e) del Acuerdo referido, estando determinadas las circunstancias, momento, lugar y grado de participación de este modo.

Otra cuestión que permite deducir la información que se requiere por la defensa es que lo que esta pretende es fiscalizar determinados aspectos de la investigación y normativa del Estado reclamante para determinar la regularidad o no de la obtención de los indicios, para más tarde plantear una posible violación de derechos fundamentales, como motivo de oposición a la ejecución de la orden, lo que no es objeto del tratamiento extradicional de la información aportada, que no va más allá de la comprobación de que se cumplen las exigencias establecidas en el Acuerdo para poder entregar al reclamado.

CUARTO. - Concurrencia de principio de doble incriminación y mínimo punitivo.

Los hechos por los que es reclamado el Sr. Higinio, según las autoridades inglesas se encuentran tipificados en Reino Unido en la sección 4(1) de la Ley sobre el uso indebido de drogas de 1971, la sección 1(1) de la Ley de Derecho Penal de 1977 y el art. 5(2A) (b) y el anexo 6 de la Ley de Armas de Fuego de 1968 que prevén penas que pudieran llegar a la cadena perpetua.

En España los hechos serían constitutivos de delitos contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1º inciso primero (cocaína) y segundo (cannabis), delito de posesión o comercialización de armas prohibidas de los artículos 563 y siguientes, así como pertenencia a organización criminal para la comisión de delitos graves del artículo 570 bis, todos ellos del Código Penal vigente, que exceden del mínimo punitivo de dos años de prisión.

Todos ellos tienen prevista una penalidad que alcanza el mínimo punitivo.

QUINTO. - Alegación de vulneración de derechos fundamentales.

La defensa considera que los indicios que sustentan la presunta participación del reclamado en los delitos definidos en la Orden Internacional de Detención han sido obtenidos mediante el acceso a un dispositivo de comunicación Encrochat, lo que supone una vulneración de derechos fundamentales que no concreta, pero afirma que se trata de una investigación prospectiva, que está siendo así declarada por varios Tribunales de países de la UE, citando Italia, Alemania y la sentencia del Tribunal de Casación Francés, de donde dice partió la información para el resto de países europeos, de 11.10.2022.

En este contexto y con esa finalidad se solicita por la defensa la reclamación a las autoridades británicas de información complementaria relativa a la investigación y normas aplicables en el Estado reclamante.

Como se ha adelantado al denegar la solicitud de información complementaria, no es el cometido del órgano que resuelve la extradición realizar un control sobre la validez ni fiabilidad de los indicios fijados por el tribunal inglés para obtener la convicción de la participación del reclamado en los hechos, y por tanto deberá el reclamado dirigirse a estos para exponerle su tesis relativas a la insuficiencia indiciaria o la presunta vulneración de sus derechos fundamentales en la obtención de los indicios.

Es unánime el criterio del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional sobre dicha cuestión[1], y en particular sobre la formulada por la defensa, y baste citar el Auto de Pleno de 28 de marzo de 2022 en el que se establece que no existe causa de denegación en el Acuerdo vinculado al control de legalidad sobre los medios de investigación utilizados.

SEXTO. - Los plazos de tramitación previstos en el artículo 615 del Acuerdo.

Pretende la defensa que habiéndose rebasado los plazos fijados en el artículo 615 del Acuerdo, tanto los 60 días como los 30 días de prórroga, el expediente de extradición decae, debería archivarse y comunicar a las autoridades de Reino Unido, quienes deberán iniciar de nuevo la reclamación.

La tesis de la defensa es conocida por el Tribunal puesto que ya la planteó con ocasión de su recurso contra la providencia de 28.12.2022 y se le dio respuesta en el Auto que desestimó la súplica en este mismo procedimiento de 18.01.2023, al que nos remitimos bastando referir que, a diferencia de lo que ocurre con el plazo del artículo 621 del Acuerdo en relación a la entrega que implica la inmediata puesta en libertad del reclamado, el artículo 615 establece una consecuencia jurídica distinta, que es la mera comunicación de la circunstancia de haberse excedido los plazos a las autoridades reclamantes, sin otra consecuencia.

Bien es cierto que en este caso también se ha excedido ya el plazo de 30 días cuya ampliación se acordó expresamente, pero ello en ningún caso implica la consecuencia que se pretende extraer, siendo también una cuestión debatida y resuelta reiteradamente por el Pleno de la Sala Penal como recogen en los Autos nº 25/2022 y nº 5/2023 de 31.01.2023 dictado en el Recurso de Súplica nº 1/2023, interpretación acorde con la que sostuvo el TJUE en su sentencia de la Gran Sala de 16 de julio de 2015 en la que se daba respuesta a dos cuestiones prejudiciales planteadas por la High Court de la República de Irlanda sobre la interpretación de los arts. 12, 15 y 17 de la DM 2002/584/JAI modificada por la DM 2009/299/JAI de 26.02.2009, siendo el artículo 17 el equivalente al actual art. 615 del Acuerdo, sin que deba modificarse por la salida de Reino Unido de la Unión Europea, por cuanto el Acuerdo alcanzado entre ambas partes se sostiene en el mismo texto y espíritu de acuerdo de cooperación entre las partes en materia de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales sobre detención y entrega, que justifica el mantenimiento de la interpretación en este caso.

SÉPTIMO. - Otros motivos de oposición alegados por la defensa.

Por último, la defensa en la comparecencia hizo referencia a otras cuestiones que pasamos a analizar:

7-1La defensa sostiene que la competencia para conocer de los hechos por los que pretende ser enjuiciado el reclamado correspondería a los Tribunales españoles, pero no articula dicha pretensión con fundamentación fáctica alguna que permita establecer tal conclusión.

Contrariamente a lo alegado, de la documentación extradicional cabe concluir que los hechos ocurrieron en Reino Unido y es allí donde se han obtenido las evidencias de la actividad delictiva y la conexión con España no es otra que este es el país donde fue localizado el reclamado tras huir, así se deduce igualmente de la documental que este ha presentado como acreditativa de arraigo de la que se deduce que al menos su esposa e hijos residen en España desde el año 2021, es decir, después de la comisión de los hechos que se le atribuyen.

7-2 Se alega la existencia de dos órdenes de detención distintas, que aparecen en las actuaciones, lo cual es cierto porque ya en el momento de su detención se hacía constar en el Atestado que existían dos órdenes de detención contra Higinio, una por tráfico de drogas y otra por tráfico de armas, ambas en el seno de una organización criminal fechadas el 17.12.2020 firmada por H. Jarman Justice of the Peace ( ac. 11) y otra firmada por Jose Carlos, Distric Judge (Magistrates'Corut) sittin at Crewe Magistrates'Court (ac. 54) el 23.12.2020. Así consta también en el atestado de su detención refiriendo una a un delito contra la salud pública y otra por tráfico de armas, ambas en el seno de una organización criminal; pero ambas pertenecen a la misma investigación, la segunda citada recoge la totalidad de los hechos y ambas se corresponden con la referencia OCN EP3-137815746-20, y por tanto relevancia ni obstáculo implica para la entrega para su procesamiento por tres delitos: tráfico de armas, tráfico de drogas y organización criminal en relación a los mismos hechos.

7.3 Se alegó también, in fine, por la defensa la imposibilidad de dar cumplimiento a la orden puesto que, según alega, se ha aprobado en Reino Unido una Ley de 22 junio de 2022 que supone el abandono por parte del mismo del marco europeo de protección a los Derechos Humanos, excluyéndose del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Dichas alegaciones tampoco se corresponden con la realidad, siendo lo cierto que por el momento Reino Unido forma parte de la Convención Europea para los DDHH y no se tramitado, hasta el momento, la alegada norma.

OCTAVO. - Eventual imposición de cadena perpetua.

Reino Unido establece en la propia documentación extradicional que, aunque la cadena perpetua es una pena prevista para un delito de conspiración para suministrar drogas de clase A y por un delito de conspiración para transferir un arma prohibida, es muy poco probable en las circunstancias de este caso, que el acusado reciba dicha condena.

Se informa que, siguiendo las directrices para la imposición de penas, Higinio tuvo un papel destacado en ambas conspiraciones. En la conspiración de drogas el punto de partida probable para la condena es de 14 años de prisión y una horquilla de 12 a 16 años de prisión, aunque cuando la operación es a una escala comercial de mayor gravedad, puede ser apropiada una condena de 20 años de prisión. En la conspiración para transferir armas de fuego, el punto de partida probable para la condena es de 20 años de prisión y una horquilla de 16 a 28 años de prisión.

No obstante, las autoridades británicas establecen que de aplicarse una pena o medida de seguridad privativas de libertad de carácter perpetuo, la revisión posible según el ordenamiento jurídico del Estado miembro de emisión permite la revisión de la pena o medida de seguridad - previa solicitud o al menos trascurridos 20 años- con el objeto de que no se ejecute dicha pena o medida, y/o existe la posibilidad de medidas de clemencia a las personas que tiene derecho en virtud de la legislación o la práctica del Estado al objeto de no ejecutar dicha pena o medida.

Cuando se impone una cadena perpetua (ya sea obligatoria o discrecional) el juez que dicta la sentencia determina qué parte de la condena de cumplirse en prisión antes de que pueda considerarse la posibilidad de conceder al delincuente la libertad condicional, este periodo se denomina, pena mínima. Toda persona condenada en sentencia firme tiene derecho a solicitar la revisión de esta duración mínima por el Tribunal de Apelación (aco. 39).

En consecuencia, se encuentra ya establecida la garantía de que el reclamado, en caso de serle impuesta la cadena perpetua, esta no será de por vida, sino que tendrá acceso a la revisión de la misma en un periodo determinado y además a otras posibilidades de clemencia o indulto, por tanto, no es necesario condicionar la entrega[2].

Comprobada la concurrencia de los requisitos extradicionales, así como la inexistencia de causas de denegación, procede: