Auto Penal 35/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 427/2022 de 30 de enero del 2023

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal alega como motivos de su recurso que es improcedente el sobreseimiento de las actuaciones frente a REPSOL SA pues existen indicios racionales de que la contratación de la entidad Cenyt por parte de sus directivos, con intención de defender el interés social de la compañía y a fin de que llevara a cabo una investigación sobre el acuerdo alcanzado por Sacyr y Pemex en agosto de 2011 para sindicar sus acciones en Repsol S.A., fue a sabiendas de que el acusado Samuel dirigía dicha entidad al tiempo que encontraba en servicio activo en el Cuerpo Nacional de Policía y aprovechando esa circunstancia. Añade en su recurso que en el momento de la contratación de Cenyt, REPSOL SA no contaba con un modelo de prevención de delitos que cumpliera con los requisitos previstos en el artículo 31 bis del CP y que sirviera para identificar los delitos de cohecho y descubrimiento y revelación de secretos como riesgos concretos de su actividad (documento 46 bis y 46 ter de los aportados por Repsol en el lápiz de memoria del F. 191), ni que contara con controles eficaces para prevenir su comisión, ni generales, a través de normas como su Código Ético, ni específicos.

Tampoco comparte el Ministerio Fiscal la valoración que hace el instructor en el auto impugnado de las declaraciones de la representante especialmente designada por la compañía, Almudena, las de Gaspar, empleado de KPMG que realizó informe de 27 de julio de 2021, ni las de Heraclio, Director de Cumplimiento Corporativo que realizó el informe de 28 de diciembre de 2019 de revisión de la regularidad de la contratación de la agencia de investigación Cenyt o vinculadas a ella, y en los que sustenta su conclusión de que el modelo de prevención de delitos adoptado por dicha entidad cuando se cometieron los hechos investigados resultaba adecuado, identificaba los riesgos de comisión de delito de cohecho y revelación de secretos y contaba con controles eficaces para la prevención de estos. Considera el Ministerio Fiscal que estas declaraciones se han aceptado de forma acrítica, sin analizar individualizadamente la documentación aportada por Repsol, y sin recoger ninguna referencia al contenido concreto del modelo de prevención de delitos, ni a los controles específicos que se dicen aplicados por parte de los empleados de REPSOL SA, a fin de contrastarlo con los hechos objeto de investigación.

Añade el Ministerio Fiscal que el procedimiento general de contratación en REPSOL SA, según el informe del Chief Compliance Officer de la compañía (en adelante CCO), «Revisión de la regularidad de la contratación de la agencia de investigación Club Exclusivo de Negocios y Transacciones, S.L. (Cenyt) o de personas vinculadas a ella.» (documento 3 del lápiz de memoria del F. 191), contemplaba varias fases, a desarrollar de manera sucesiva:

i) Autorización del gasto. Para ello era necesario contar con previa consignación presupuestaria o, en caso contrario, contar con una aprobación específica a efectos presupuestarios.

ii) Contratación del servicio, que exigía, por un lado, la aprobación de la adjudicación del contrato en favor del proveedor específico seleccionado y, por otro lado, la existencia de un contrato o, de forma subsidiaria, una orden de pedido por parte de la unidad gestora.

iii) Recepción del servicio: recepción y aceptación de las facturas por la unidad gestora del contrato, y

iv) Pago de la factura.

Sostiene el Ministerio Fiscal que en la primera de las fases existen indicios de que la contratación de los años 2011 y 2012 fue fraccionada en tres encargos independientes, cuando las tres facturas respondían a una misma operación, permitiendo de ese modo que fuera aprobada por el investigado Jose Daniel, en su condición de director de seguridad corporativa, obviando la intervención de niveles superiores, de modo que la aprobación de las propuestas de adjudicación no fue realizada por empleado que ostentara el nivel adecuado.

En la segunda de las fases de la contratación también se produjeron incumplimientos de la normativa de la compañía que contemplaba la calificación de todos los proveedores por la dirección de compras y contrataciones y el proveedor Cenyt no figuraba previamente como calificado, omitiéndose así la intervención de la unidad de compras, que debería haber cumplimentado un cuestionario de calificación con información del proveedor relativa a, entre otros aspectos, personas de contacto, datos registrales o estructura accionarial, concluyendo el Ministerio Fiscal que todo el proceso de contratación se concentró en una única figura, la persona del investigado Jose Daniel, como Director Corporativo de Seguridad. Éste gestionó la contratación del encargo; autorizó el gasto; seleccionó directamente al proveedor introduciendo dudas sobre si se trataba de Cenyt o Cenyt Data; aprobó la contratación sin celebrar contrato, haciéndolo mediante notas de pedido posteriores a la emisión de las facturas, cuando debería haber sido al revés, de modo que el número de pedido registrado en la orden de pedido debía ser trasladado a la factura correspondiente emitida con posterioridad; dejó de firmar las facturas de 15 de diciembre de 2011 y 16 de mayo de 2012, y sólo una de ellas fue aprobada por el investigado Valeriano como director corporativo de servicios patrimoniales. Señala el Ministerio Fiscal que en el documento 2 del plan de prevención (documento 46 ter de los aportados por Repsol) -controles complementarios al modelo de prevención de delitos de 20 de mayo de 2011-, se contemplaba para evitar el delito de corrupción de funcionarios dos tipos de medidas básicas: por un lado, la aprobación de las propuestas de adjudicación por el nivel adecuado y, por otro, la calificación de todos los proveedores por la dirección de compras y contrataciones (página 4), medidas que no se cumplieron en este caso.

Estos incumplimientos de la normativa interna, alega el Ministerio Fiscal en su recurso, no fueron detectados por los controles establecidos por la compañía, lo que pone de relieve que, o bien no fueron debidamente aplicados o ejecutados o, cuando menos, resultaron insuficientes para evitar la contratación de un comisario de la Policía Nacional en servicio activo para que llevara a cabo una investigación privada mediante precio; esto es, que los controles eventualmente establecidos en Repsol no resultaban en el momento de los hechos, en contra de lo indicado en el auto recurrido, adecuados y eficaces, permitiendo advertir indicios de la comisión de delito por parte de Repsol como persona jurídica.

Respecto a la contratación del año 2014, sostiene el Ministerio Fiscal en su recurso que se incumplieron los controles que la propia compañía tenía establecidos, pues no se tramito una hoja de pedido previa a la adjudicación del encargo.

Ante estos indicios, considera el Ministerio Fiscal que es improcedente el sobreseimiento de las actuaciones frente a REPSOL SA, interesando la revocación de auto de 02.06.2022 y la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado respecto de la entidad.

SEGUNDO. - Rechazamos los motivos de recurso alegados por el Ministerio Fiscal, aceptando y dando por reproducidos los razonamientos del auto recurrido y la jurisprudencia citada sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el auto de 29.07.2021, al que en algunos aspectos se remite el de 02.06.2022.

En el momento en que se produjeron las contrataciones con CENYT a que se refiere este procedimiento, REPSOL SA contaba con un Modelo de Prevención de delitos que cumplía con los requisitos previstos en el artículo 31 bis CP. Ningún modelo es infalible, y si un delito se comete por alguno de los sujetos que contempla el precepto citado, no implica necesariamente que el modelo de prevención de delitos adoptado por la persona jurídica sea inadecuado, incumpla la normativa vigente o falle, pues bastaría con adoptar un modelo que cumpliera todas las normas para impedir la comisión de delitos, lo que no se ajusta a la realidad y precisamente por eso los modelos de prevención de delitos están sujetos a revisiones periódicas.

Esa es la conclusión que alcanza el instructor tras analizar las diligencias de instrucción practicadas que menciona y que compartimos, entre ellas, la declaración de los representantes especialmente designados por CAIXABANK y REPSOL SA, las declaraciones de 18.03.2022 de Flora, Directora del Departamento de Auditoría de Sistemas y Procesos que participó en el informe de auditoría de Caixabank de 19.12.2019 y de Porfirio, Director Corporativo de cumplimiento y miembro del comité de gestión de riesgos penales de Caixabank; la documental aportada por Caixabank en contestación al oficio de 23.12.2019 sobre el modelo de prevención de delitos y la investigación interna realizada, y el 28.07.2021, enumerada en el auto recurrido, la aportada por REPSOL SA el 23.12.2019 y 27.07.2021, el testimonio de Gaspar autor del informe de cumplimiento normativo de REPSOL SA de fecha 27.07.2021 que realizó como empleado de KPMG y la documentación en que éste se sustentaba, aportada el 17.03.2022 y la declaración de Heraclio, responsable de cumplimiento normativo de REPSOL SA y autor del informe de 28.12.2019 sobre la regularidad de la contratación de Club Exclusivo de Negocios y transacciones SL (Cenyt) o de las personas vinculadas a ella realizado a instancia de la Comisión de Ética y cumplimiento de REPSOL SA.

El 03.05.2022 Gaspar ratificó ante el instructor su informe pericial de 27.07.2021. En él analizaba "las medidas dispuestas por REPSOL en el ámbito de la prevención de delitos corporativos y la cultura ética" que se desprendían de la documentación y fuentes de información consultadas, que constan unidos a las actuaciones. Señalaba el perito que en su análisis había prestado especial atención a las medidas de compliance y las " directrices para la prevención de delitos corporativos que tenía implementadas REPSOL en 2011 (...) tomado en consideración la evolución de las medidas de compliance penal de REPSOL desde 2012 hasta la actualidad" con referencia "a las medidas dispuestas por la compañía para prevenir y mitigar la comisión de delitos e incumplimientos; y, en particular, de los relacionados con la corrupción (cohecho) y el descubrimiento y revelación de secretos" tomando en consideración " el contexto temporal en el que se produjeron los presuntos hechos, con objeto de situar en cada momento las medidas existentes en REPSOL para la prevención y mitigación de delitos; en especial, de aquellos relacionados con la corrupción (cohecho) y el descubrimiento y la revelación de secretos".

En su informe concluía el perito que en el año 2011 la entidad REPSOL SA tenía previsto un modelo de cumplimiento y prevención de los delitos, entre los que estaban los que son objeto de este procedimiento, que era eficaz conforme a los estándares internacionales y que había diseñado, partiendo de las medidas de 'debido control' que ya tenía implementadas, creando un grupo de trabajo interno que contaba con el asesoramiento de una firma de consultoría y un despacho penalista y que tras la implementación del Modelo, REPSOL prosiguió desarrollando sus medidas de 'debido control' conforme a los principios de mejora continua del compliance en 2012 y años posteriores hasta el momento analizado.

En particular, señalaba el perito, " en 2011, el Modelo de REPSOL ya incorporaba: (i) una función/órgano de supervisión y control; (ii) la identificación de riesgos penales por actividad; (iii) políticas, procedimientos y controles; (iv) actividades de difusión, sensibilización y concienciación; (v) recursos dedicados y procedimientos específicos para la gestión de los recursos financieros; (vi) mecanismos para informar de incumplimientos (canales de denuncia); (vii) un sistema disciplinario; y (viii) la monitorización y auditoría periódica del modelo".

Este modelo fue analizado en mayo de 2011 por la entidad Ernst &Young que concluyó que las medidas de control de REPSOL eran adecuadas y eficaces, tanto en el diseño como en la efectividad operativa.

Añadía el perito Gaspar en su informe que "(...) las medidas de control dispuestas por REPSOL permitían mitigar los riesgos penales de forma eficaz, incluyendo aquellos relacionados con la corrupción (cohecho) y el descubrimiento y la revelación de secretos. En particular, REPSOL disponía de controles específicos para mitigar riesgos de corrupción (cohecho) (72 controles) y descubrimiento y revelación de secretos (69 controles).

Estos controles (medidas de "debido control") fueron desarrollados sobre la base del sistema de control interno existente en REPSOL antes de 2011 (controles SOX y Programa de Cumplimiento Normativo). Es decir, en muchos casos, se trataba de controles maduros que venían aplicándose desde hacía tiempo y se basaban en aplicaciones informáticas y sistemas automatizados que permitían efectuar un "debido control" y disponer de trazabilidad. Los sistemas de gestión estaban integrados y, sobre ellos, REPSOL aplicaba controles generales de ordenador, los cuales eran auditados periódicamente (.) Tras la implementación del Modelo, REPSOL prosiguió desarrollando sus medidas de "debido control" conforme a los principios de mejora continua del Compliance.

Entre 2012 y 2014, destacaron las siguientes actividades: (i) verificación periódica del diseño y efectividad operativa del Modelo y actividades de mejora continua; (ii) actualizaciones de la Norma de Ética y Conducta y del Reglamento de la Comisión de Ética; (iii) aprobación del Procedimiento de Seguimiento y evaluación periódica del Modelo de Prevención de Delitos (iv) aprobación de las Condiciones de uso de los canales de comunicación; (v) aprobación de la Política Anticorrupción (cuyos principios básicos ya estaban contemplados en la Norma de Ética y Conducta desde 2006); (vi) Norma de aplicación del Código de ética y conducta de proveedores; y (ix) Acciones de difusión, sensibilización y concienciación en materia de ética y prevención de delitos (...)".

Tras analizar este informe, así como la documentación soporte del mismo y la demás aportada por REPSOL compartimos estas conclusiones. Así, el Modelo de Prevención de delitos de REPSOL de mayo de 2011 contemplaba los delitos de cohecho, corrupción de funcionarios y descubrimiento y revelación de secretos y controles adicionales para determinados delitos entre los que se incluían estos. Las Actas de la Comisión de Ética y Cumplimiento, que era el órgano de prevención penal de Repsol, desde el año 2009 hasta 2019, revelan que la transparencia, la revisión de los planes de responsabilidad corporativa y la lucha contra la corrupción y el soborno eran cuestiones a las que se prestaba atención constante, existía un Canal de Denuncias y formación continua a los empleados sobre el Código de Ética y Conducta, al menos desde 2009. Esta atención constante se revela en la reacción que dicha comisión tuvo tras conocer las investigaciones que en el ámbito judicial se estaban llevando a cabo sobre la entidad Cenyt y los servicios que prestaba, y en su reunión de 16.09.2019 acordó por unanimidad encomendar al CCO con el apoyo y colaboración de la directora de auditoría, control y riesgos, la revisión de la regularidad de la contratación de la agencia de investigación club Exclusivo de Negocios y transacciones, SL (Cenyt) o vinculadas a ella. Asimismo, de los extractos de las Actas de la Comisión de Auditoría y Control, que es la Comisión delegada del Consejo de Administración en materia de revisión del cumplimiento de todas las disposiciones legales y normas internas aplicables a la sociedad, desde el años 2009 a 2019, se desprende la constante atención que se prestaba en la entidad a garantizar la eficacia y eficiencia de los sistemas de control interno de prevención y detección de delitos en el Grupo y de cómo se sometía a verificación por firmas externas los modelos de prevención de delitos que emitieron opiniones favorables y recomendaciones de mejora (doc. 46 a 53 lápiz de memoria fol. 191). Los informes elaborados por la entidad Ernst & Young de los años 2011 y 2014, concluyeron que REPSOL SA contaba con un Modelo de Prevención de Delitos que tenía las medidas de control adecuadas y eficaces, tanto en diseño como en efectividad operativa, para intentar prevenir y detectar los delitos a los que se refería el informe, entre los que estaban descubrimiento y revelación de secretos y cohecho. Estos informes se habían elaborado a petición de la Dirección de Repsol YPF, SA y con el objeto de analizar la razonabilidad del Modelo de Prevención de Delitos (MPD) elaborado para su uso por parte de la dirección de la sociedad y no relacionados con ninguna investigación penal. Todo ello nos lleva a concluir que la voluntad de REPSOL YPF SA al encargar a una entidad externa la verificación de su modelo de prevención de delitos era asegurarse de su adecuación a la legislación vigente y de adecuarlo a ella en el caso de que no fuera así, pues no se entiende que encargaran semejantes informes si el interés fuera otro.

En los extractos de las actas del Consejo de Administración de Repsol SA desde 2009 a 2019 consta como se informaba sobre el Modelo de Prevención de Delitos y cuestiones tratadas en la Comisión de Ética.

Todo ello, junto con el análisis de las normas sobre prevención de delitos de Repsol, nos lleva a compartir la conclusión del instructor de que el modelo de prevención de delito de REPSOL era adecuado a la legalidad vigente, aunque el riesgo de que el delito se produjera pudiera no haber sido evitado en este caso.

TERCERO. -Tras el análisis de las diligencias de instrucción practicadas, especialmente de la Norma de Repsol sobre Inversiones (N 060); Norma de Gestión de Compras (N046); Norma de tramitación de Pagos (P011); Informe de 29.12.2019 sobre contabilización de los gastos y pagos correspondientes a los servicios prestados por CENYT elaborado por la Dirección Económico Administrativa de REPSOL SA y declaraciones de los testigos Petra; Almudena, Heraclio y Juan Antonio, concluimos que la contratación de los servicios de Cenyt cumplió las normas corporativas de REPSOL SA sobre inversiones y gastos, compras y contrataciones y autorización de pagos vigentes durante el periodo en que fueron autorizadas y pagadas las facturas por los mismos.

Almudena, la representante especialmente designada por REPSOL, en su declaración de 26.07.2021 dijo que la contratación de Cenyt se llevó a cabo de acuerdo con la normativa interna.

El testigo Heraclio, CCO de REPSOL, ratificó ante el instructor en su declaración de 03.05.2022 el informe de 28.12.2019 sobre la regularidad de la contratación de la agencia de Investigación Club Exclusivo de Negocios y transacciones SL (CENYT) en el que concluía que:

"1º.- Se ha verificado la existencia de dos únicas contrataciones con la empresa Club Exclusivo de Negocios y Transacciones, S.L. (Cenyt), vinculada a JMV, cuyo objeto era desarrollar ciertas tareas, limitadas, de inteligencia corporativa propias del ámbito de las investigaciones privadas reguladas por la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada. Las contrataciones se desarrollaron, la primera, de primeros de octubre de 2011 a mayo de 2012, y la segunda, muy puntual, en abril de 2014.

2º.- No se han encontrado datos objetivos que evidencien que cuando Repsol contrató, a través de la Dirección de Seguridad Corporativa, con la empresa Cenyt se conociera en la Compañía que pudieran existir impedimentos legales o administrativos para tal contratación, derivados de comportamientos de JMV o de la situación profesional o administrativa de éste.

3º- Los dos únicos procesos de contratación llevados a efecto para la contratación de Cenyt se tramitaron con arreglo a los procedimientos habituales seguidos en las áreas responsables de su gestión (la Dirección de Seguridad Corporativa, integrada en la Dirección Corporativa de Servicios Patrimoniales, y esta a su vez en la DC de Gestión Patrimonial) para este tipo de actuaciones.

4º.- Tampoco se ha percibido ni evidenciado de modo objetivo en ningún momento que, por parte de la entonces Dirección de Seguridad Corporativa ni en otra área de Repsol, existiera voluntad alguna de ocultar las citadas contrataciones, o de eludir o limitar su conocimiento más allá del deber de preservar la confidencialidad o reserva que, por su naturaleza, tienen las investigaciones corporativas.

5º.- No se han detectado en ningún caso comportamientos, por parte de empleados de Repsol, dirigidos a eludir, sustraerse o saltarse los mecanismos de control establecidos por la normativa interna de compras y contrataciones, ni los controles que forman parte del Modelo de Prevención de Delitos de Repsol.

6º.- De los datos, documentos e informaciones hallados en el curso de esta investigación no se han encontrado indicios ni evidencias objetivas de que los servicios encargados a Cenyt conllevaron o pudieron conllevar la utilización de técnicas, procedimientos o instrumentos que podrían haber violado los derechos o libertades fundamentales de terceros o ser constitutivos de conductas ilegales. Asimismo, en ningún caso, el empleo de ese tipo de métodos de trabajo formó parte de ninguno de los dos encargos de Repsol efectuados a Cenyt ", señalando al inicio de su informe la documentación que ha examinado para emitir el mismo y las entrevistas que ha llevado a cabo con empleados de REPSOL.

En su declaración de 03.05.2022 aclaró el CCO de Repsol que era habitual en el área de seguridad corporativa contratar proveedores externos, que en 2011 contaba con un presupuesto de 3.000.000 €; que todos los empleados de REPSOL con los que se entrevistó le dijeron que en el momento en que se produjo la contratación de Cenyt creían que Samuel no estaba en activo como funcionario público, pues se presentaba públicamente como representante de la entidad CENYT, y saber si era funcionario público en activo no era una información accesible a terceros o a funcionarios de policía que no estuvieran en activo como eran el personal de REPSOL que antes de trabajar para la entidad habían sido funcionarios del CNP; que el investigado Jose Daniel, como Director de Seguridad Corporativa y dadas las capacidades discrecionales que tenía, podía celebrar los contratos que en nombre de Repsol hizo con Cenyt; que el objeto de contratación a CENYT, según las entrevistas que realizó con los empleados, coincidía en general con las evidencias digitales que encontraron en los archivos informáticos de la entidad y que los encargos realizados en los años 2011 y 2012 no fueron uno sólo sino tres, según le explicó Jose Daniel. Este le dijo que a medida que Cenyt le fuera suministrando información y analizara la utilidad para su departamento de seguridad, decidiría si seguiría contratando sus servicios o no.

Estas explicaciones son coherentes con el resultado del análisis de documentación encontrada en los domicilios de los investigados Jose Augusto y Samuel relacionada con los hechos investigados en esta pieza nº 21 de las DP 96/17, que se contiene en el oficio nº 2803 de la Unidad de Asuntos Internos del CNP de 13.12.2019. En ella se dice que los objetivos del proyecto han ido cambiando por indicación expresa del cliente; se habla de un informe de situación que costaría 90.000 €, que coincidiría con el importe de las dos primeras facturas (45.000 € cada uno de los clientes); de unos precios u otros en función de lo que se contrate, 675.000 € 0 925.000 €, o 750.000/ 1.250.000 €, que no coinciden con las facturas efectivamente pagadas por REPSOL y CAIXABANK a Cenyt. Además, no tenía sentido el fraccionamiento del pedido cuando el Director Corporativo de Servicios Patrimoniales, Valeriano, estaba informado de esta contratación y autorizó una de las facturas y también estaban informados de la misma los investigados Teodulfo, DG Secretario General y del Consejo de Repsol, y Virgilio, Presidente de la entidad.

El informe de 27.12.2019 de la Dirección Económico-Administrativa de REPSOL SA (doc. 6 lápiz memoria fol. 191) sobre contabilización de los gastos y pagos correspondientes a los servicios prestados por CENYT a que se refiere este procedimiento concluye que "(...) Los procesos de autorización/aprobación/recepción/pago de servicios, así como su reflejo contable, están soportados en aplicaciones informáticas que responden a los procedimientos internos existentes en el Grupo Repsol. Del análisis de los registros informáticos y documentación accesoria (facturas, etc.) se desprende que los servicios contratados a Club Exclusivo de Negocios y Transacciones, S.L. (CENYT) siguieron los procedimientos habituales (...)". Estas facturas se pagaron a la entidad Cenyt identificada con CIF B-81525446, explicando en el pie de estas que Cenyt Data es la marca de Club Exclusivo de Negocios y transacciones (Cenyt) que identifica los servicios de informática forense y métodos tácticos y estratégicos de protección de datos. Con este CIF B-81525446 se identifica como empresario ante la Tesorería General de la Seguridad Social la entidad Club Exclusivo de Negocios y Transacciones SL (Oficio nº 794 de la Tesorería General de la Seguridad social de 03.06.2021). En los modelos 347 presentados a la Agencia Tributaria por Club Exclusivo de Negocios y Transacciones, CIB B81525446 correspondientes a los ejercicios 2011 y 2012, estos pagos hechos por Repsol aparecen declarados (Oficio UAI nº 1638 de 23.06.2021).

Según declararon en la instrucción los testigos Heraclio y Almudena, la persona designada por Repsol, existe un procedimiento de ejecución del gasto general y singularidades en situaciones de urgencia o por razones de confidencialidad, como es el caso, por la naturaleza del servicio contratado, en que se anticipa la fase de prestación efectiva del servicio que se documenta a través de la factura y por tanto, tiene lugar antes de que se formalice la adjudicación mediante orden de servicio (pedido). En estos casos, la factura es de fecha anterior a la del pedido u orden de servicio, que según la normativa interna tiene también el valor de contrato y se inserta después en la factura manualmente o como determine el proveedor, el número de pedido que le da el cliente que ha sido generado con fecha posterior a la emisión de la factura. Lo relevante es que el gasto, la factura, la prestación del servicio y el pago queden trazados, como ocurrió en este caso según explicaba el departamento de contabilidad en su informe de 27.12.2019.

Así pues, no se centralizó toda la operación el investigado Jose Daniel ni en la Dirección de Seguridad Corporativa de REPSOL, sino que antes del pago de las facturas éstas pasaron por el área económico-administrativa sin que detectara ninguna irregularidad. Si como señalábamos más arriba, el modelo de prevención de delitos de REPSOL era adecuado y ninguno de los departamentos por los que las facturas pasaron hasta su pago apreció irregularidad alguna, abunda en la conclusión adelantada de que el proceso de contratación de CENYT fue conforme a las normas de la compañía, pues no parece posible que de no ser así, ninguno de los empleados de la misma por los que pasaron las facturas, todos formados en el sistema de ética, código de conducta y modelo de prevención de delitos, detectara ninguna irregularidad y la connivencia entre todos ellos, aparte de resultar altamente improbable, no se ha evidenciado en modo alguno. La traza que fueron dejando las facturas hasta su pago recogida en el anterior informe, fue constada en el oficio de la UAI nº NUM000 de 09.10.2020 remitido al Juzgado Central de Instrucción nº 6.

Abunda en las anteriores conclusiones las declaraciones de la testigo Petra autora, a instancias de la dirección de Servicios Jurídicos, del COO y de la Comisión de Ética y cumplimento de REPSOL, del informe de 27.12.2019 sobre "Revisión del cumplimiento de la normativa corporativa en la autorización de determinados pagos realizados por la Dirección de Seguridad Corporativa", que se refiere a las facturas objeto de este procedimiento, y que ratificó ante el juez instructor, en el sentido de que " (...) En relación con el objeto de verificación del cumplimiento de la normativa corporativa sobre inversiones y gastos, compras y contrataciones y autorización de pagos vigente durante el periodo en el que fueron autorizadas las facturas (...) podemos concluir que, en términos generales se ha cumplido razonablemente con los procesos establecidos por la normativa en materia de aprobación del gasto y de la contratación de los servicios prestados por la empresa CENYT objeto del presente análisis. Esta conclusión general quedaría sustentada en las siguientes evidencias:

Las 4 facturas de prestación de servicios por parte de la empresa CENYT objeto de análisis han sido registradas en el sistema establecido para las compras y contrataciones de la compañía (SAP SRM/ISI_COMPRAS), habiendo pasado por los controles previstos en el mismo a efectos de su autorización como gasto y su aprobación para el pago.

Las cuatro facturas constan como intervenidas por la Unidad de Intervención, y por tanto liberadas para su pago en el sistema, lo que tiene lugar cuando dicha unidad no encuentra ninguna objeción que impida su registro o el pago correspondiente.

En el análisis realizado se han evidenciado algunos aspectos, que podemos calificar de criticidad baja ( los hechos evidenciados por Auditoría interna cuyas potenciales consecuencias o riesgos relacionados sean menores de acuerdo con las escalas de impacto y vulnerabilidad establecidos) atendiendo tanto a la escasa importancia relativa que estos pagos suponen sobre el conjunto de los pagos que se realizan en el Grupo Repsol, como al bajo nivel de riesgo asociado a los mismos, que no se han adecuado enteramente, en nuestro criterio, a la normativa. Estos aspectos de criticidad baja se refieren, por un lado, al nivel de firma que se hubiera requerido para la aprobación del gasto y de la adjudicación de los servicios (...) y, por otro, a cuestiones relacionadas con la no intervención de la función de compras y contrataciones en la adjudicación de los servicios a la empresa CENYT, aspecto que queda en nuestra opinión debidamente justificado atendiendo al carácter confidencial e inmediato de la prestación de dichos servicios. En la actualidad, el modelo de gestión de compras y contrataciones aprobado excluye del ámbito de las unidades de compras la contratación de servicios de naturaleza sensible, como es el caso de las investigaciones confidenciales que se realizan o encargan desde la D. Seguridad Corporativa.

Por último, una vez realizadas las pruebas sobre los datos disponibles en los sistemas de compras y de contabilidad (...) sobre posibles pagos adicionales a los que han sido objeto del presente trabajo de análisis que pudieran haberse realizado desde sociedades gestionadas del Grupo Repsol al proveedor CENYT, concluimos que no se han identificado pagos adicionales (...)".

La razonabilidad de estas conclusiones se desprende, a parte de su coherencia con las demás diligencias arriba analizadas, con el contenido de las normas de Repsol sobre Inversiones (N 060); de Gestión de Compras (N046) y de tramitación de Pagos (P011). Así, la primera de ellas sobre Autorización de Inversiones, Desinversiones y Gastos se refiere a gastos no presupuestados que requerirán autorización expresa que será efectuada por el nivel que corresponda a su cuantía. Ninguna de las facturas a que se refiere este procedimiento excedía de las cuantías que tenía delegadas Jose Daniel; 100.000 € para el periodo 09.06.2010/30.06.2012 y 500.000 € para el periodo 12.06.2013/30.06.2014. La autorización de los pagos podía confirmarse tanto electrónicamente como manualmente con la firma. A ello se refirió en su declaración el testigo Heraclio, afirmando que la firma manual no era necesaria en todo caso, al ser sustituida por la confirmación de modo electrónico. La Norma sobre Tramitación de Pagos también contemplaba que la autorización del pago se hiciera mediante confirmación electrónica o manualmente con la firma. La Norma sobre Gestión de Compras y Contrataciones define el pedido como el documento formal emitido al proveedor donde se fija el servicio contratado y señala que también puede revestir simultáneamente el carácter de contrato. También contempla esta norma situaciones en las que no se piden ofertas a tres proveedores, como pueden ser razones de confidencialidad, refiriéndose también la testigo Petra en su informe a la posibilidad de adjudicaciones directas. Esta sin duda es la situación presente, debido al contexto en el que se prestaron los servicios de CENYT - pacto Sacyr-Pmex- y a su contenido confidencial cuyo conocimiento por terceros podría comprometer el buen fin de los servicios contratados y por ello no se describieron exactamente ni en las órdenes de pedido ni en las facturas, pero quedaron registrados en el sistema de la compañía, como señalábamos más arriba y eran perfectamente trazables. La urgencia y confidencialidad del servicio prestado por Cenyt justificó razonablemente el modo en que se hizo, señaló la testigo Petra, y en todo caso, estaban al corriente los superiores de Jose Daniel en la entidad. El área de intervención también liberó los pedidos sin poner ninguna objeción a cómo se habían aprobado. La urgencia de la contratación de Cenyt no impidió tampoco que en el área de Seguridad Corporativa se llevaran a cabo comprobaciones sobre este proveedor y así lo declaró el testigo Juan Antonio. Explicó que Carlos Alberto, subdirector de Seguridad de Repsol, le envió una tarjeta del Club exclusivo de Negocios y Transacciones (www.cenyt.com) en la que aparecía Samuel como presidente, a fin de que investigara acerca de la compañía. Miró entonces en la base de datos Informa y no encontró nada irregular, aunque no pudo detectar con claridad cuáles eran los servicios que prestaba esta compañía y así se lo hizo saber a Carlos Alberto.

En definitiva, los razonamientos anteriores nos llevan a compartir la conclusión del testigo Heraclio en el sentido de que la contratación de Cenyt objeto de este procedimiento, cumplió con los procesos establecidos por la normativa en materia de aprobación del gasto y de la contratación y pago de los servicios prestados por la entidad y aunque en la aplicación práctica pudiera mejorarse en algún aspecto, ello no hubiera cambiado el hecho de que se hubiera contratado a Cenyt. Es decir, no se habría podido detectar el aspecto que el investigado Jose Daniel, que se encargó de la contratación, dice desconocer, y es que al momento de contratar a Cenyt, Samuel fuera funcionario del CNP en activo y que la contratación de servicios alcanzara a obtener datos reservados sobre llamadas telefónicas y otras comunicaciones, que Jose Daniel también niega.

CUARTO. - El Ministerio Fiscal impugna también el auto de 02.06.2022 por considerar que existen indicios de comisión de delito en la actuación de Teodulfo que impiden el sobreseimiento acordado frente a él, porque supo, a través del investigado Jose Daniel, que el objeto de la contratación de Repsol a Cenyt excedía de ser inteligencia corporativa sobre el pacto Pemex-Sacyr y alcanzaba también a datos reservados, como tráfico de llamadas de Jesús Ángel y su círculo más cercano. Sostiene el Ministerio Fiscal que esto se desprende de dos correos electrónicos que recibió Teodulfo de Jose Daniel. Uno de 16.01.2012 en el que adjuntando una noticia de prensa sobre Bárbara lo relaciona con uno de los informes elaborados por Cenyt encontrados en los registros practicados en los domicilios de Jose Augusto y Samuel, denominado IF1Wine-24.11.11; y otro de 16.02.2012 sobre información que iba a obtenerse sobre Caja de Ahorros de Castilla La Mancha, que son los documentos 18 y 22 del informe de 27.12.2019 realizado por KPMG a instancia de Repsol y relativo a la información almacenada en dispositivos informáticos corporativos de la entidad (doc. 3 Lápiz memoria fol. 191).

Del análisis de estos documentos no concluimos que sean indiciarios de la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Fiscal al investigado Teodulfo de Lezo. El primero de ellos se refiere a una información sobre Bárbara que no implica acceso a datos reservados prohibidos, y del contenido del informe IF1Wine-24.11.11 no se aprecia que la información que refleja se haya obtenido de ese modo, pues señala que ha sido con desplazamientos a diversos lugares, contactando con diversas personas y consultados determinados bancos de datos, sin especificar cuales, y no hay indicios de que sean de datos reservados prohibidos o policiales. Este informe se refiere fundamentalmente al pacto Pemex- Sacyr, a los problemas de esta última para renovar sus créditos con los bancos antes de fin de año y al sigilo con que se habría llevado a cabo la gestación del pacto que, no obstante, había sido detectado por Repsol, aunque ello le hubiere sido negado a su presidente durante un viaje a Méjico en agosto. El investigado Virgilio en su declaración ante el juez instructor manifestó haber viajado a Méjico en agosto de 2011 preocupado por dicho pacto y para enterarse de lo que ocurría.

Del segundo correo tampoco puede extraerse la conclusión de que se haya obtenido por parte de Cenyt información accediendo a datos reservados de acuerdo con lo pactado por el cliente. Al inicio de dicho informe se especifica que los datos se aportan sin cobertura presupuestaria y finaliza diciendo cuando, en caso de aceptación, deben iniciarse los trabajos. Esto es, para que es una iniciativa de Cenyt sin que constara entonces la aceptación del cliente.

Teodulfo declaró ante el juez instructor que supo por el investigado Jose Daniel que Repsol había encargado a una empresa externa una investigación de inteligencia corporativa sobre el pacto de accionistas Sacyr-Pmex. Esta contratación estaba en línea de lo acordado por el Consejo de Administración de Repsol de 28.09.2011, que entre otros acuerdos como "instar a Pemex y a Sacyr Vallermoso a dejar sin efecto el Acuerdo de Accionistas", daba también instrucciones a los servicios de la compañía para que, en relación con dicho pacto, adoptaran cuantas medidas y acciones en Derecho fueran necesarias en defensa del interés social. También declaró que la información recibida no tenía ningún contenido de interés en relación con dicho pacto.

No hay constancia de que Jose Daniel dijera al investigado Teodulfo que Samuel era funcionario en activo del CNP y que trabajaba en la empresa externa contratada para servicios de inteligencia corporativa, cuando el propio Jose Daniel sostiene que desconocía esa circunstancia. Tampoco hay constancia de que transmitiera a Teodulfo información reservada sobre tráfico de llamadas de Jesús Ángel o personas de su entorno, cuando niega haberla recibido y en los archivos de Repsol no hay ninguna información de esas características. Tampoco consta que, aparte de Jose Daniel, ningún otro empleado de Repsol informara a Teodulfo del resultado del encargo a Cenyt, y en cuanto a su contenido, en la pág. 5 del Oficio UAI nº 2823 de 13.12.2019 que da cuenta de la información obtenida del análisis de la documentación hallada en los domicilios de los investigados Samuel y Jose Augusto en relación con los hechos objeto de este procedimiento señala:

"(...) Dichas reuniones se traducen en la ejecución de un trabajo de investigación dirigido a obtener información sobre los siguientes puntos (según consta en la documentación intervenida):

- ¿Cuál fue la promesa que hizo Jesús Ángel a PEMEX para conseguir su alianza y sindicar las acciones?

- ¿Por qué se realizó la compra masiva por parte de PEMEX de acciones durante el mes de agosto del año 2011 de manera tan rápida y operativa? ¿Quién aporta esa cuantía tan sumamente elevada?

- Averiguar si Jesús Ángel dispone de una capacidad económica opaca en el extranjero que le permita operar con cierta impunidad, sin necesidad de que lo conozca el resto del Consejo de Administración de Sacyr Vallehermoso (Prospectiva 11.10.06-367) (...)".

Por todo ello desestimamos el recurso en este punto.

QUINTO. - El Ministerio Fiscal interesa que se revoque el sobreseimiento acordado respecto de Virgilio por entender que conoció el encargo realizado a Cenyt a través del investigado Teodulfo y que apreció la conveniencia de que Caixabank y Repsol aunaran sus esfuerzos en el ámbito de la inteligencia corporativa en orden a conseguir que quedara sin efecto el pacto Sacyr-Pmex. Sostiene el Ministerio Fiscal que esta participación en la contratación y seguimiento del encargo quedó de manifiesto en el documento "Charla - 2.11.11" ocupado en el domicilio del investigado Jose Augusto en Galapagar "(...)que sería una especie de acta de una reunión celebrada el día 2 de noviembre de 2011 en la que(...) habrían participado los investigados Carlos José, por cuenta de Caixabank, y Jose Daniel y Carlos Alberto, por cuenta de Repsol, además de algún miembro de Grupo Cenyt (...) para tratar el encargo realizado y examinar cómo marchaba la investigación (...) en dicho documento se hace constar cómo Virgilio se mostraba interesado por el contenido de la investigación contratada al Grupo Cenyt, informándose de manera directa a través del investigado Jose Daniel -director de seguridad de Repsol, S.A. que trataba directamente el asunto con el investigado Samuel-. Indica textualmente el meritado documento que "R dice que BRUF le ha llamado desde Cannes para preguntar si hay ya algún dato de interés a lo que le ha contestado que estaba en ello (eso al menos da a entender)" y, posteriormente, que "R comenta que esta mañana le ha llamado y en tono muy coloquial le dijo "te hacía en ARGENTINA" a lo que Mantecas le ha contestado que anuló el viaje porque tenía mucho trabajo y que se acercara al despacho, que una vez allí le ha preguntado qué era lo que sabía del trabajo encomendado, a lo que R había dicho que aún no tenía nada", siendo R el investigado Jose Daniel y Mantecas Virgilio (...)".

De esta conversación no se desprenden indicios de criminalidad respecto a Virgilio. Nada de ilícito hay en que Repsol y Caixabank aúnen esfuerzos para frustrar un plan que consideran perjudicial para sus intereses societarios, siempre y cuando actúen dentro de la legalidad y cuando Jose Daniel habla de la llamada de Cannes, según el mencionado documento, podría referirse a Teodulfo y no a Virgilio. Los investigados Virgilio y Jose Daniel han declarado en el Juzgado Central de Instrucción que nunca hablaron entre sí respecto del encargo realizado a Cenyt, y en el documento "Charla - 2.11.11" se plasma la duda de quien escribe sobre a quien se refiere R cuando habla de la llamada desde Cannes y a quien él ha vuelto a llamar esa misma mañana, señalando "(...) en un momento determinado Jose Daniel dice que su jefe directo es Teodulfo, por lo que quizás la familiaridad de antes se refiera a este último) (...)" (pág. 13 oficio UAI nº 2823 de 13.12,2019).

En definitiva, no hay constancia de que Teodulfo y Virgilio conocieran que en el encargo realizado por Jose Daniel a una empresa externa para llevar a cabo una investigación sobre Jesús Ángel en el contexto pacto accionarial Sacyr-Pmex, fuera encargada a la entidad Cenyt, que en él participaría el investigado Samuel cuando se encontraba en servicio activo en el Cuerpo Nacional de Policía y que comprendería acceso a tráfico de llamadas de Jesús Ángel y personas de su entorno, pues ello no resulta de los correos electrónicos y documentos analizados en este razonamiento y en el anterior, ni de ninguna de las demás diligencias de instrucción practicadas.

SEXTO. - El Ministerio Fiscal alega como motivos de recurso que de las actuaciones practicadas resultan indicios " de la comisión de delito de cohecho activo, tipificado en el artículo 424.1 del Código Penal en redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por parte de los investigados Victorino -Presidente de Caixabank, Rodolfo - Director General de Medios- y Carlos José -como Director del Área de Seguridad Corporativa del banco-, las tres personas a través de las cuales actuó la compañía y que ocupaban puestos de alta dirección en la cúpula de la corporación, como el hecho de conexión o hecho de referencia, entendido como delito cometido por la persona física vinculada con la persona jurídica, a partir del cual se construye, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 bis.1 del Código Penal , la responsabilidad penal de la persona jurídica (...) ". Las facturas emitidas por Cenyt en ejecución de los trabajos de investigación encargados fueron abonadas por Caixabank, poniendo de manifiesto que la actuación de los investigados se llevó a cabo en todo momento en nombre y por cuenta de la propia compañía. Añade el Ministerio Fiscal que "consta indiciariamente acreditado el encargo directo realizado por el investigado Carlos José, director de seguridad de Caixabank, con el conocimiento e intervención de los investigados Victorino y Rodolfo, al Grupo Cenyt, cuyo titular real era el investigado Samuel, que se encontraba al tiempo de la contratación en servicio activo en el Cuerpo Nacional de Policía, para llevar a cabo una investigación sobre Jesús Ángel y su entorno (...) en el curso de la investigación encargada por Caixabank, actuando conjuntamente con Repsol, se accedió a tráficos de llamadas telefónicas realizadas por Jesús Ángel y otras personas de su entorno, lo que podría llegar a constituir un delito de descubrimiento y revelación de secretos tipificado en el artículo 197.2 del Código Penal ".

No comparte el Ministerio Fiscal la valoración que hace el instructor de los testimonios de Casiano, representante especialmente designado por la compañía, Porfirio, Director Corporativo de Cumplimiento y miembro del Comité de Gestión de Riesgos Penales de CAIXABANK y Flora, Directora del Departamento de Auditoria de Sistemas y Procesos, transcritas en parte en el auto recurrido, de los que concluye que la normativa interna se cumplió, con carácter general, en la contratación de Cenyt por Caixabank, aunque hubiera debilidades en cuestiones no transcendentales.

Sostiene el Ministerio Fiscal por el contrario, en su recurso, que en la contratación de Cenyt por CAIXABANK, se incumplió la denominada Norma 87 de la entidad sobre modelo de gestión presupuestaria: presupuesto, compras y contratación de servicios, pago de facturas (anexo 3 del lápiz de memoria del F. 189) pues ni se celebró contrato por escrito, ni el gasto fue previamente ratificado por la mesa de compras, ni ésta recibió documentación alguna sobre el encargo, ni se reflejaron en las facturas los conceptos del servicio verdaderamente prestado, ni fueron todas visadas por el investigado Carlos José a quien como responsable del área gestora de la contratación le correspondía esa función como verificación de los servicios prestados y el alta de Cenyt como proveedor se produjo el mismo día que se recibió la primera factura. Según el Ministerio Fiscal el cumplimiento de esta norma 87 era esencial pues el modelo de prevención de delitos de Caixabank en el momento en que ocurrieron los hechos investigados, mencionaba esta norma dentro de los controles y procedimientos operacionales internos establecidos en la compañía para evitar la comisión del delito de cohecho. Añade que hay "una evidente similitud de las irregularidades puestas de manifiesto en los procedimientos de contratación con Cenyt que aparecían en las investigaciones internas seguidas en ambas compañías". Tales incumplimientos de la normativa no fueron detectados por los controles de la compañía, poniendo de relieve que, o bien no resultaban adecuados y eficaces, o bien, pese a ser detectados, se hizo caso omiso. Todo ello revela, según el Ministerio Fiscal, indicios de la comisión de delito por parte de CAIXABANK, máxime cuando las personas a través de las cuales actuó la compañía ocupaban puestos de alta dirección , por todo lo cual interesa que se revoque el auto recurrido en lo que a CAIXABANK, Victorino y Rodolfo se refiere y se acuerde la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado respecto de ellos.

No acogemos estos motivos de recurso. En el auto de 02.06.2022 se especifican que testimonios y que documentos se han valorado para llegar a la conclusión que compartimos, de que CAIXABANK SA en el momento de la contratación con Cenyt contaba con un modelo de prevención de delitos que cumplía con los requisitos previstos en el art. 31 bis CP aplicable. Damos por reproducida la lista de documentos que en él se recogen y que se han analizado por el instructor que se refieren a la normativa de Caixabank sobre Modelo de Prevención de delitos, código ético, planes de formación, canal de denuncias o régimen disciplinario que evidencian la cultura de cumplimiento y de prevención de delitos y " respeto al Derecho" implantado en la entidad. Para valorar el modelo de cumplimiento de prevención de delitos ha de tenerse en cuenta toda la normativa que incide en ello sin focalizarlo en el incumplimiento de una única y concreta norma, pues para que las actividades de control y cumplimiento cumplan su misión, es preciso que funcionen de una manera colectiva.

Recoge el auto de 02.06.2022 que "(...) El representante especialmente de CAIXABANK, S.A. declaró (...) que no se incumplió la normativa interna en relación con la contratación de CENYT toda vez que se siguió el procedimiento previsto en la Norma 87 de la entidad. En ese sentido, destacó que su norma interna de contratación de proveedores aceptaba la contratación verbal y directa. También que el alta del proveedor se hizo contando con numerosa información contable, societaria, fiscal y registral de la mercantil CENYT.

Por su parte, afirmó que quien contrató fue el Sr. Carlos José, dentro de sus competencias y de manera autónoma. También, dentro de sus competencias, el Sr. Carlos José, contaba con presupuesto para dicha contratación y fue quien aprobó las facturas, siendo abonadas por el servicio prestado (...) " .

La Norma 87: Modelo de gestión presupuestaria: presupuesto, compras y contratación de servicios, pago de facturas contemplaba en el apartado 3.1.1. como norma general que el contrato habría de formalizarse por escrito con algunas excepciones que serían los casos autorizados expresamente por el Área de Asesoría Jurídica. Casiano, representante especialmente designado por CAIXABANK S.A. y Director de Asesoría Jurídica, señaló que esta autorización expresa no tenía que ser necesariamente por escrito, y que entra dentro de la lógica que si la solicitud de autorización hubiera sido escrita, se hubiera contestado del mismo modo, que no consta en este caso, pero que si la solicitud se hubiera hecho de forma verbal, lo normal es que la autorización se hubiera dado también de este modo. Al mismo tiempo hizo hincapié en las especiales circunstancias que rodearon a la contratación de Cenyt. No fue una idea que tuviera CAIXABANK, sino que, teniendo conocimiento Carlos José, Director del Área de Seguridad de CAIXABANK, de que REPSOL había contratado a una entidad externa para que investigara el pacto de sindicación de acciones Sacyr/Pmex, le pareció conveniente a Caixabank unirse a la iniciativa de Repsol pues dicho pacto también afectaba a CAIXBANK que tenía una participación significativa del accionariado de Repsol. Según declaró el representante designado por la compañía, Carlos José, tenía capacidad para hacer esta contratación porque la materia era de sus competencia, tenía presupuesto para ello y contaban en Caixabank con información suficiente del proveedor para comprobar que existía, como escritura de constitución de CENYT, nota simple del Registro Mercantil, así como con las cuentas anuales de la sociedad de los ejercicios 2008-2009 a 2012, de un informe mercantil y financiero de la fuente INFORMA, de 2011, y los Impuestos sobre Sociedades e Impuesto sobre el Valor Añadido de esos mismos ejercicios. Añade que en dichas circunstancias estaba justificada la contratación verbal, pues se estaba uniendo CAIXABANK a un encargo que ya había hecho Repsol con determinada entidad y en el que también tenían interés. Como Director de Asesoría Jurídica señaló que, a su entender, y teniendo en cuenta esas concretas circunstancias asesoría jurídica hubiera dado la autorización. En esas circunstancias concretas la mesa de contratación tampoco hubiera puesto objeciones, pues no se trataba de valorar al mejor proveedor dentro de una propuesta, sino de contratar a un determinado proveedor porque era el que ya estaba contratado por otra entidad con la que unían esfuerzos.

En el auto de 02.06.2022 se recoge el testimonio de Flora en el mismo sentido, manifestando ésta que "(...) la contratación del proveedor externo por parte de la Dirección de Seguridad en sí no habría supuesto una vulneración de la normativa al afirmar que la norma que había en ese momento permitía que hubiera contrataciones verbales. Asimismo, que la Mesa de Compras habría autorizado una contratación directa en un caso como este dado que la contratación ya se había iniciado por REPSOL". En igual sentido declaró el testigo Porfirio respecto a la posibilidad de contratación verbal, que la condición de proveedor requería previamente la de cliente, y como Cenyt era cliente ya tenían información sobre ella, y su idoneidad para prestar el servicio contratado era una cuestión que debía analizar el área contratante, en este caso el de Seguridad al frente del cual estaba Carlos José.

El Modelo de Prevención de Delitos de CAIXABANK fue analizado por la entidad Ernst & Young que el 30.06.2011 emitió informe señalando que su objeto era evaluar la razonabilidad de este concluyendo que contaba "con las medidas de control adecuadas y eficaces, tanto en diseño como en efectividad operativa, para intentar prevenir y detectar los delitos a que se refiere este informe -entre los que estaban cohecho y revelación de secretos - , sin que se hayan apreciado aspectos significativos no sometidos a dichos controles ".

La conclusión que extraemos de estas afirmaciones es que nada hubiera cambiado si hubieran intervenido la mesa de contratación y Asesoría Jurídica, pues dadas las concretas características del contrato y de las circunstancias se hubiera autorizado igualmente y sus controles no hubieran servido para detectar que Cenyt estaba manejado por Samuel, que en aquellos momentos era funcionario del cuerpo de policía nacional en activo, pues esta no era una circunstancia evidente y Carlos José ha declarado que la desconocía, cuestión que habrá de ventilarse en el juicio oral llegado el caso. El servicio se cumplió por parte de Cenyt y proporcionaron determinada información a Repsol y Caixabank, cuestión que nadie pone en duda, alguna de ella se ha podido recuperar en los archivos de las compañías, ninguna de la allí encontrada evidenciaba que se hubiera obtenido accedido a datos reservados sobre llamadas telefónicas de Jesús Ángel y de personas de su entorno, cosa que niega el investigado Carlos José y la compañía no tenía obligación de guardar la documentación suministrada por el proveedor. Las facturas pasaron por los departamentos correspondientes de la entidad, fueron contabilizas y pagadas. El carácter confidencial y reservado del encargo justificaba que no se hiciera constar de modo expreso. La traza que fueron dejando las facturas hasta su pago fue constatada en el oficio de la UAI nº NUM000 de 09.10.2020 remitido al Juzgado Central de Instrucción nº 6. Estas facturas se pagaron a la entidad Cenyt identificada con CIF B-81525446, explicando en el pie de estas que Cenyt Data es la marca de Club Exclusivo de Negocios y transacciones (Cenyt) que identifica los servicios de informática forense y métodos tácticos y estratégicos de protección de datos. Con este CIF B-81525446 se identifica como empresario ante la Tesorería General de la Seguridad Social la entidad Club Exclusivo de Negocios y Transacciones SL (Oficio nº 794 de la Tesorería General de la Seguridad social de 03.06.2021). En los modelos 347 presentados a la Agencia Tributaria por Club Exclusivo de Negocios y Transacciones, CIB B81525446 correspondientes a los ejercicios 2011 y 2012, estos pagos hechos por Caixabank SA aparecen declarados (Oficio UAI nº 1638 de 23.06.2021), por todo ello procede la desestimación del recurso en este punto.

SEPTIMO. - El Ministerio Fiscal alega en su recurso que existen indicios de comisión de delito por parte de Victorino y Rodolfo que hacen improcedente el sobreseimiento acordado frente a ellos.

Est os indicios son los siguientes. La investigación sobre Jesús Ángel -en el contexto de su pacto con Pemex fue una reacción conjunta promovida por los dos presidentes de las compañías, Victorino -Caixabank- y Virgilio - REPSOL-. En el documento denominado "Charla - 2.11.11" encontrada en el domicilio del investigado Jose Augusto en Galapagar se recoge la confluencia de intereses entre ambas compañías, la actuación conjunta de ambos presidentes, y que Victorino estaba al corriente de la investigación. Este extremo se desprende según el Ministerio Fiscal del párrafo: "MA insiste en "determinar el perímetro" porque por la tarde tenía que despachar con su "señorito", posiblemente por referencia a FAI. Pregunta si hoy va a recibir algún papelito a lo que se le contesta negativamente", siendo MA el investigado Carlos José, director de seguridad de Caixabank, y el señorito Chipiron el presidente de la entidad Victorino". Carlos José declaró que, tras recibir los informes de Cenyt despachaba sobre ello con Victorino y que su jefe superior, el Director General de Medios, Rodolfo, le llamó para decirle que Repsol tenía ya una empresa buscada, que el pago sería a medias, que fuera poco a poco y que. no adquiriera compromisos, que fuera a una primera reunión y luego despachaban y que cuando el contenido de la información se iba deteriorando le propuso al investigado Jose Daniel que dejaban el encargo, lo consultó con el Presidente, se entiende que con Victorino, que le dijo que hiciera lo que le pareciera bien. Estas afirmaciones, sostiene el Ministerio Fiscal, no fueron desmentidas por Rodolfo aunque no las recordara. El cuadro indiciario frente a él que impide, alega el Ministerio Fiscal, el sobreseimiento de las actuaciones frente a él es el siguiente:

"- como jefe superior del director de seguridad corporativa contratante, cuya participación en los hechos delictivos no se cuestiona en el auto de transformación del procedimiento;

- como transmisor de la intención de la cúpula de la corporación bancaria para contratar un servicio de inteligencia empresarial;

- como primer receptor de la contratación de CENYT y de los trabajos desarrollados por el proveedor;

- como verificador de la prestación de los servicios de este proveedor, al figurar su firma en una de las facturas emitidas y abonadas por el banco cliente" de lo que resulta que tuvo una participación en la contratación del investigado Samuel, siendo receptor de la información obtenida y aprobando el servicio contratado.

No acogemos estos motivos de recurso. Ni Victorino ni Rodolfo tuvieron ningún contacto con Cenyt y toda la información que sobre el encargo hecho a ésta entidad les llegaba era a través de Carlos José. Éste ha negado conocer la condición de funcionario público en activo en el CNP de Samuel al tiempo de la contratación de Cenyt por Repsol y Caixabank así como que la información que recibió de Cenyt tuviera contenidos sobre tráfico de llamadas de Jesús Ángel y personas de su entorno. Por lo tanto, no habría podido transmitirles una información que decía desconocer. De las notas de las agendas del investigado Samuel tampoco se desprende ese extremo. En el registro interno que hizo de sus archivos Caixabank, ninguna información relacionada con el objeto de este procedimiento contenía información sobre tráfico de llamadas. Que Victorino y Rodolfo estuvieran preocupados por el pacto Sacyr- Pmex entraba dentro de lo normal por la incidencia que podía tener en la marcha de Repsol, pero no implica que estuvieran dispuestos a emprender todo tipo de acciones, incluso contrarias a la legalidad para impedirlo, lo que tampoco se desprende del documento "Charla - 2.11.11", pues informar sobre un encargo a un superior es un comportamiento normal. Dicho documento en algunos extremos no afirma, sino que "supone", como por ejemplo a quien dan cuentas Jose Daniel y Carlos José. Por último, el firmar una factura porque ha habido un error informático, así lo declaró a parte del investigado la testigo Flora, no implica conocer que el encargo que subyace a la misma es contrario a la legalidad, pues como decíamos en un caso semejante en el auto nº 243/2022 " el visado resulta un acto neutral tanto para la contratación, como para el pago de los servicios, cuyo control correspondía al investigado (...)", en este caso a Carlos José, por todo lo cual procede la desestimación del recurso en ese punto.

Vistos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,