Auto Penal 36/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 428/2022 de 30 de enero del 2023

PRIMERO. - La representación de Amador alega como motivos de recurso que la finalización de la instrucción es prematura respecto de Artemio, Aureliano, Leandro, CAIXABANK SA y REPSOL SA pues faltan diligencias de investigación por practicar; el auto recurrido se aparta de la valoración de las diligencias de instrucción realizada por este Tribunal en los autos nº 51/2022 y 96/2022 y de las practicadas se desprende que los programas de cumplimiento normativo de CAIXABANK SA y REPSOL SA no eran eficaces cuando contrataron a la entidad Cenyt para realizar el encargo objeto de este procedimiento, pues no existían medidas de control adecuadas para evitar la comisión de delitos, que evidenciaran una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma, las adoptadas tenían defectos estructurales, sin que explique el auto recurrido por que los considera eficaces.

SEGUNDO. - Rechazamos los motivos de recurso alegados por La representación de Amador y damos por reproducidos los razonamientos del auto recurrido, así como la jurisprudencia citada en él sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas y en el de 29.07.2021, frente al que fue formulado recurso de apelación que resolvimos mediante auto nº 51/2022 de 07.02.2022.

TERCERO. - El apelante sostiene que quedan por practicar las siguientes diligencias de instrucción antes de que pueda decidirse sobre el sobreseimiento de las actuaciones o la continuación de estas por los trámites del procedimiento abreviado:

. - Oír en calidad de perjudicada a Elisenda

. - Las diligencias acordadas, a instancias del investigado Braulio consistentes en:

1. Requerir a la Dirección General de la Policía (Ministerio del Interior) para que informe al Juzgado de lo siguiente:

a) Si entre 2011 y 2014 han recibido alguna denuncia o comunicación de empresas, asociaciones, sindicatos o particulares, por infracción de la normativa de Seguridad Privada con ocasión de la actividad desarrollada por las sociedades del Grupo CENYT o de su personal, así como de las actuaciones que, en su caso, hubiese realizado a consecuencia de esas denuncias.

b) Si entre 2011 y 2014 se realizó, al amparo de la citada normativa, alguna actuación de control, inspección o sanción respecto de la actividad de las sociedades del Grupo CENYT o de su personal.

2. Traer testimonio o copia a la presente pieza de los siguientes particulares: a) REF.R04.1.06 de la pieza principal

b) REF.R04.1.01.3 de la pieza principal

c) INDICIOS R21.1.08 a R21.1.01 de la pieza 28

d) Declaraciones judiciales de Alfredo, don Cecilio y don Damaso, obrantes en la pieza principal.

e) Escritos de manifestaciones firmados por don Alfredo, don Cecilio y don Damaso, obrantes (s.e.u.o.) en la pieza 29.

f) Declaración realizada en calidad de testigo por don Daniel en la pieza 17.

. - Incorporar a la causa el contenido de las agendas del investigado Benigno que pidan las partes.

. - Oficio a la Sección de Informática e Ingeniería Forense de la Comisaría General de la Policía Científica y la diligencia pericial propuesta por la representación de Amador.

. - Diligencias interesadas en los escritos del apelante de 11 de abril y 16 de mayo de 2022 consistentes en:

& 1ª.- Que se oiga en calidad de investigado o de testigo a D. Higinio, procediéndose conforme disponen los artículos 118 y 775 LECrim, por su indiciaria participación en los delitos de descubrimiento y revelación de secretos ( artículos 197 y 198 CP) y cohecho ( artículos 419 y 429 CP);

2 ª.- Que se requiera a SERVEIS INFORMATICS LA CAIXA, SA, para que identifique al usuario de la línea telefónica NUM000 durante los meses de mayo y junio de 2012, a fin de que, una vez identificado, sea oído en calidad de testigo;

3 ª. - Que se oficie a CAIXABANK, SA a fin de que remita al juzgado:

a ) El contrato de apertura de la cuenta corriente 21004065162200117161, titularidad de CLUB EXCLUSIVO DE NEGOCIOS Y TRANSACCIONES SL, que figura en las facturas emitidas por CENYT;

b ) Cualquier contrato suscrito con las entidades CLUB EXCLUSIVO DE NEGOCIOS Y TRANSACCIONES SL (B81525446), SERVICIOS DE INVESTIGACION Y DETECCION SL (B85327088), STUART & MCKENZIE SPAIN SL (B80353451), ZOELICK SL (B91862797), CENYT CONSULTORIA ORGANIZACIONAL (B84912229), CENYT DATA SL (B80978406), CENYT SALUD SL (B93055671), CPD REAL ESTATE SL (B87075156), EUROSUISSE SL (B41849670), HISPANIA QUALITY & DEVELOPMENT SL (B84463215), NADNA PROJECTS SL (B84185081), CAMINO DE CAMOJAN SL (B86769551), CENYT ARGO SL (B86156981), CIUDAD AL MANSUR SL (B81499246), CORPORACION AGROGANADERA ANDALUZA SL (B80353444), DESARROLLOS EMPRESARIALES POTES SL (B86484813), FOMENTO AGROGANADERO ANDALUZ SL (B80353402), GLOBAL SINAPSIS INVESTMENT SL (B80353444), HANOI TRAINING SL (B87360319), INVERSIONES ESTRATEGICAS SENSIBLES SL (B86498102), IRKA DEVELOPS SL (B86680931), LEXTOR SL (B79325130), MEDIALINK COMUNICACION DIGITAL SL (B85428431), SENSIBLE CODE SL (B86571346), SPIMACO SPAIN SL (B87089710) y con Benigno ( NUM001). Deberán indicarse los titulares y autorizados de cada cuenta bancaria o deposito;

c ) El análisis de diligencia debida y titularidad real que, en su caso, realizo la entidad bancaria con respecto de CLUB EXCLUSIVO DE NEGOCIOS Y TRANSACCIONES SL (B81525446), SERVICIOS DE INVESTIGACION Y DETECCION SL (B85327088), STUART & MCKENZIE SPAIN SL (B80353451), ZOELICK SL (B91862797), CENYT CONSULTORIA ORGANIZACIONAL (B84912229), CENYT DATA SL (B80978406), CENYT SALUD SL (B93055671), CPD REAL ESTATE SL (B87075156), EUROSUISSE SL (B41849670), HISPANIA QUALITY & DEVELOPMENT SL (B84463215), NADNA PROJECTS SL (B84185081), CAMINO DE CAMOJAN SL (B86769551), CENYT ARGO SL (B86156981), CIUDAD AL MANSUR SL (B81499246), CORPORACION AGROGANADERA ANDALUZA SL (B80353444), DESARROLLOS EMPRESARIALES POTES SL (B86484813), FOMENTO AGROGANADERO ANDALUZ SL (B80353402), GLOBAL SINAPSIS INVESTMENT SL (B80353444), HANOI TRAINING SL (B87360319), INVERSIONES ESTRATEGICAS SENSIBLES SL (B86498102), IRKA DEVELOPS SL (B86680931), LEXTOR SL (B79325130), MEDIALINK COMUNICACION DIGITAL SL (B85428431), SENSIBLE CODE SL (B86571346), SPIMACO SPAIN SL (B87089710) y Benigno ( NUM001) a partir de la entrada en vigor de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Deberá remitirse la documentación soporte, con inclusión de los formularios que hubieran cumplimentado los clientes;

d ) Los "datos de conocimiento" que se tuvieran con respecto de Benigno ( NUM001);

4 ª.- Que se oficie a la Dirección General de la Policía, división de personal - área de retribuciones, a fin de que facilite el número o los números de cuenta bancarias en la/s que Benigno ( NUM001) percibió su remuneración o nómina como policía nacional desde agosto de 2011, así como, con posterioridad, su pensión de clase pasiva."

Estas diligencias de instrucción no son pertinentes ni justifican la revocación del auto de 02.06.2022 por el que se declara terminada la instrucción.

El art. 110 de la LECrim habla de los perjudicados por el delito como presupuesto necesario para el ejercicio de las acciones penales y civiles, otorgándoles la facultad mostrarse parte en la causa, mientras que el art. 101 del mismo texto legal, en consonancia con los arts. 125 de la C.E. y 19.1 de la LOPJ, faculta a los ciudadanos españoles para el ejercicio de la acción popular, que lo será en la forma establecida en la propia Ley de Enjuiciamiento. No corresponde a Luis del Rivero que no ostenta esta cualidad, tomar la iniciativa sobre a quién ha de llamarse al proceso en calidad de perjudicado. Es por ello que no atendemos a su petición de que se tome declaración a Elisenda ni tampoco la práctica de diligencias que no interesó en su momento y que no son pertinentes, aunque hubieren sido interesadas por otros investigados, que no han reproducido esa petición al dárseles traslado del recurso. Tampoco es pertinente la unión de documentos que interesa al haberse acordado por el instructor la incorporación a esta pieza de toda la principal y dada la naturaleza del encargo realizado a Cenyt, inteligencia corporativa, no estaba incluido en el ámbito de la ley 23/1992 de 30 julio.

En cuanto a las demás diligencias interesadas nos remitimos a lo señalado en los autos de esta fecha dictados en los RAA 229/2022 y 230/2022 al resolver los recursos de apelación formulados por la representación de Luis del Rivero frente a los autos que las denegaban donde señalábamos:

"(...) El derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para el defensa contemplado en el art. 24 de la Constitución no es un derecho absoluto, ni desapodera al instructor de su facultad de practicar las diligencias de instrucción pertinentes rechazando todas las demás. Es el Juez de Instrucción el que decide sobre su utilidad de acuerdo con lo establecido en los artículos 311 y 777 LECrim .

La finalidad según el apelante, de que se oiga en calidad de investigado, o de testigo, añade en el recurso, a Higinio, es porque aparece mencionado en las agendas del investigado Benigno relacionado con PEMEX y, en definitiva, con los hechos investigados en este procedimiento, concluye el apelante.

La diligencia interesada es improcedente pues, sin perjuicio del valor que puedan tener esas agendas como indicio de criminalidad frente a quienes menciona, lo cierto es que las notas relacionadas por el apelante aparecen fechadas en septiembre de 2011 y los hechos objeto de este procedimiento se habrían producido a partir de octubre de 2011. A lo que se une que, al margen de los hechos aquí investigados, parece que con anterioridad, Repsol habría sido objeto de vigilancias por parte de Cenyt que se habrían plasmado en los llamados proyectos DAM y DESIGN, y lógicamente no sería Repsol quien hiera a Cenyt ese encargo; de tal modo que el investigado Braulio también en sus declaraciones se refirió a la posibilidad de que Cenyt estuviera trabajando para Sacyr como una de las causas que le llevaron a contratar a dicha entidad. La mención que se hace en el documento "Gestiones Wine 2.11.11" encontrado en el domicilio del investigado Bienvenido, "Confirmada la participación de GB", y a que se hace referencia en el oficio de la UAI nº 2823 de 13.12.2019, que da lugar al inicio de la presente pieza, tampoco justifica la llamada al proceso de Higinio. Es un dato que no tiene por qué referirse necesariamente a él, a lo que abunda que en una instrucción que ha durado casi tres años no se haya descubierto ninguna participación de dicha persona en los hechos investigados cuando el dato "GB" estaba presente desde el mismo inicio de la investigación.

Tampoco es útil para la instrucción la tercera de las diligencias interesadas. Según la apelante "de lo que se trata es de analizar y esclarecer cual fue la diligencia de la entidad bancaria a la hora de seleccionar su proveedor y llevar a cabo la (ilícita) contratación objeto de este procedimiento y si ésta colmaba los cánones exigidos por la Ley 10/2010 d e 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo" así como si al ser Benigno y Cenyt clientes de CAIXABANK SA, ya conocería ésta entidad que aquel era funcionario público al momento de contratarlo, supuestamente, para la ejecución del proyecto a que se refiere este procedimiento. La información que solicita la parte en relación con la mencionada Ley a partir de su entrada en vigor es desproporcionada y excede el ámbito de este procedimiento pues, se refiere a entidades que no son parte en él y a un periodo temporal, desde la entrada en vigor de dicha ley, anterior a que ocurrieran los hechos investigados. Tampoco es objeto de este procedimiento examinar el cumplimiento de la entidad bancaria de la mencionada ley y el instructor considera que toda la información relevante para la instrucción, a los efectos de dilucidar el nivel de diligencia con que actuó CAIXABANK SA para contratar a Cenyt como proveedor, ya ha sido aportada por la entidad. Aparte de todo ello, y como señala el AAN Sec. 4ª de 01 de julio de 2021 (ROJ: AAN 5479/2021 - ECLI:ES:AN:2021:5479 A Ponente: FERMIN JAVIER ECHARRI CASI) en un caso semejante " (...)La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sostiene que no toda conducta que implique una colaboración abierta con los órganos de persecución penal resulta contraria al derecho a no autoincriminarse (como así sucede con el sometimiento a las pruebas de alcoholemia STC 161/1997, de 2 de octubre ).

En materia de requerimientos de documentación a personas jurídicas habrá que distinguir, en coherencia con lo expuesto, aquellos referidos a materiales cuya existencia tiene un carácter obligatorio ex lege y, por tanto, independiente de la voluntad del sujeto en cuestión ( SSTC 76/1990, de 20 de abril ; y 161/1997, de 2 de octubre ) que estarían excluidos del ámbito de protección del derecho a la no autoincriminación (ej: documentos contables de llevanza obligatoria). (...)

Sea como fuere, lo que resulta evidente, es que no se puede exigir a una persona física o jurídica contra la que se ha dirigido el proceso penal, la aportación de documentos que sostengan o puedan sostener directamente su imputación. En otras palabras, no es dable imponer a la persona jurídica investigada, la carga de colaborar con su propia inculpación, mediante actuaciones como el requerimiento para aportar elementos probatorios directos de contenido incriminatorio (...)".

También resulta desproporcionada la diligencia nº 4 interesada pues aunque fuera en una cuenta bancaria de la entidad CAIXABANK SA donde el investigado Benigno con D.N.I. número NUM001 recibiera las percepciones mencionadas, lo que no consta, de ese extremo no se podría concluirse que Caixabank SA pudiera asociar necesariamente ese dato con la entidad Cenyt con CIF: B-81525446, con quien había contratado los servicios objeto de este procedimiento, y pudiera asimismo discernir si aquel era funcionario en activo y si su relación con Cenyt era compatible con aquella condición (...)".

Por auto de 02.06.2022 el Juzgado Central de Instrucción nº 6, en el procedimiento al margen reseñado acordó desestimar la diligencia pericial interesada por la representación procesal de Amador en su escrito RG 25194/2022.

Esta diligencia interesada por dicha representación procesal consistía en que se tuviera por aportado el informe pericial acompañado al escrito realizado por el técnico superior en sistemas de telecomunicación e informáticos y en auditoría informática y análisis periciales, así como en sistemas electrónicos e ingeniería de los sistemas de comunicación, Sr. Baltasar.

En cuanto a la prueba pericial interesada señalábamos en el auto dictado en el RAA 229/2022 en el que desestimábamos el recurso contra el auto de 02.06.2022 que " (...)siendo la prueba pericial de índole personal, ha de ser en el ámbito del juicio oral, en su caso, donde se practique a fin de que sea percibida con inmediación por el tribunal sentenciador y valorada junto con las demás pruebas, entre ellas, si las partes las proponen y fuesen admitidas, la declaración de los funcionarios del CNP de la Sección de informática e Ingeniería forense de la Comisaría General de la Policía Científica y el perito que ha realizado el informe pericial a instancias de apelante (...)".

CUARTO. - Sostiene el apelante que existen indicios de la participación en los hechos investigados de Artemio que impiden el sobreseimiento de las actuaciones frente a él.

Est os indicios son los siguientes. Se ocupó desde el primer momento de la investigación sobre Amador encargada a Cenyt y estaba informado de su curso a través del investigado Conrado. En el documento denominado "Charla - 2.11.11" encontrado en el domicilio del investigado Bienvenido en Galapagar, se recoge la confluencia de intereses entre ambas compañías, la actuación conjunta de ambos presidentes, y que Artemio estaba al corriente de la investigación. Este extremo se desprende del párrafo: "MA insiste en "determinar el perímetro" porque por la tarde tenía que despachar con su "señorito", posiblemente por referencia a FAI. Pregunta si hoy va a recibir algún papelito a lo que se le contesta negativamente", siendo MA el investigado Conrado, director de seguridad de Caixabank, y el señorito FAI el presidente de la entidad Artemio".

No acogemos estos motivos de recurso. Ni Artemio ni Pedro Miguel tuvieron ningún contacto con Cenyt y toda la información que sobre el encargo a esta entidad les llegaba era a través de Conrado. Éste ha negado conocer la condición de funcionario público en activo en el CNP de Benigno al tiempo de la contratación de Cenyt por Repsol y Caixabank, así como que la información que recibió de Cenyt tuviera contenidos sobre tráfico de llamadas de Amador y personas de su entorno. Por lo tanto, no habría podido transmitirles una información que decía desconocer y si la conociera no dijo que se la hubiera transmitido a aquéllos. De las notas de las agendas del investigado Benigno tampoco se desprende ese extremo. En el registro interno que hizo de sus archivos Caixabank, ninguna información aparecida relacionada con el objeto de este procedimiento contenía información sobre tráfico de llamadas. Que Artemio y Pedro Miguel estuvieran preocupados por el pacto Sacyr- Pmex entraba dentro de lo normal por la incidencia que podía tener en la marcha de Repsol, pero no implica que estuvieran dispuestos a emprender todo tipo de acciones, incluso contrarias a la legalidad para impedirlo, lo que tampoco se desprende del documento "Charla - 2.11.11", pues informar sobre un encargo a un superior es un comportamiento normal. Dicho documento en algunos extremos no afirma, sino que "supone", como por ejemplo a quien dan cuentas Braulio y Conrado, por todo lo cual procede la desestimación del recurso en ese punto.

QUINTO. - Sostiene el apelante que concurren indicios de criminalidad frente a Aureliano que hacen improcedente el sobreseimiento acordado frente a él. Estos indicios son los siguientes: conocía el encargo realizado a Cenyt y apreció la conveniencia de que Caixabank y Repsol aunaran sus esfuerzos en el ámbito de la inteligencia corporativa en orden a conseguir que quedara sin efecto el pacto Sacyr-Pmex y amparó todo el proceso de intromisión en la intimidad ajena, el incumplimiento de las normas internas de la sociedad, la no verificación de la idoneidad de lo contratado; que los contratos no fueran escritos; que hubiera discordancia entre los trabajos efectuados y los conceptos de las facturas; falta de documentación del expediente de contratación y de su resultado y, en definitiva, el incumplimiento generalizado de las normas del buen gobierno de la entidad. Esta participación en la contratación y seguimiento del encargo quedó de manifiesto en el documento "Charla - 2.11.11" ocupado en el domicilio del investigado Bienvenido en Galapagar donde se dice: " (...) R dice que BRUF le ha llamado desde Cannes para preguntar si hay ya algún dato de interés a lo que le ha contestado que estaba en ello (eso al menos da a entender)" y, posteriormente, que "R comenta que esta mañana le ha llamado y en tono muy coloquial le dijo "te hacía en ARGENTINA" a lo que BRU le ha contestado que anuló el viaje porque tenía mucho trabajo y que se acercara al despacho, que una vez allí le ha preguntado qué era lo que sabía del trabajo encomendado, a lo que R había dicho que aún no tenía nada", siendo R el investigado Braulio y BRU Aureliano (...)".

De esta conversación no se desprenden indicios de criminalidad respecto a Aureliano. Nada de ilícito hay en que Repsol y Caixabank aúnen esfuerzos para frustrar un plan que consideran perjudicial para sus intereses societarios, siempre y cuando actúen dentro de la legalidad y cuando Rafael Araújo habla de la llamada de Cannes, podría referirse a Leandro y no a Aureliano, según el mencionado documento. Los investigados Aureliano y Braulio han declarado en el Juzgado Central de Instrucción que nunca hablaron entre sí respecto del encargo realizado a Cenyt, y en el documento "Charla - 2.11.11" se plasma la duda de a quien se refiere R cuando habla de la llamada desde Cannes y a quien él ha vuelto a llamar esa misma mañana, señalando "(...) en un momento determinado R dice que su jefe directo es SUAREZ, por lo que quizás la familiaridad de antes se refiera a este último) (...)" (pág. 13 oficio UAI nº 2823 de 13.12,2019).

En definitiva, no hay constancia de que Aureliano conocieran que en el encargo realizado por Braulio a una empresa externa para llevar a cabo una investigación sobre Amador en el contexto pacto accionarial Sacyr- Pmex, fuera encargada a la entidad Cenyt, que en él participaría el investigado Benigno cuando se encontraba en servicio activo en el Cuerpo Nacional de Policía y que comprendería acceso a tráfico de llamadas de Amador y personas de su entorno, pues ello no resulta de los correos electrónicos y documentos encontrados sobre el encargo a Cenyt en los archivos e instrumentos electrónicos de la entidad. Sobre el incumplimiento generalizado de las normas de Repsol sobre contratación y prevención de delitos, nos remitimos a lo que señalamos al analizar la responsabilidad penal de esta persona jurídica, por todo lo cual desestimamos el recurso en este punto.

SEXTO. - El apelante alega que concurren indicios de criminalidad frente a Leandro que impiden el sobreseimiento de las actuaciones frente a él. Así, supo a través del investigado Braulio todo lo relativo al encargo efectuado a Cenyt, que excedía de ser inteligencia corporativa sobre el pacto Pemex-Sacyr y alcanzando también a datos reservados, como tráfico de llamadas de Amador y su círculo más cercano.

No estimamos estos motivos de recurso. Leandro recibió dos correos electrónicos de Braulio. Uno de 16.01.2012 en el que adjuntando una noticia de prensa sobre Justa y la relaciona con uno de los informes elaborados por Cenyt encontrados en los registros practicados en los domicilios de Bienvenido y Benigno, denominado IF1Wine-24.11.11; y otro de 16.02.2012 sobre información que iba a obtenerse sobre Caja de Ahorros de Castilla La Mancha, que son los documentos 18 y 22 del informe de 27.12.2019 realizado por KPMG a instancia de Repsol y relativo a la información almacenada en dispositivos informáticos corporativos de la entidad (doc. 3 Lápiz memoria fol. 191). La información sobre Justa no implica acceso a datos reservados prohibidos, y del contenido del informe IF1Wine-24.11.11 no se aprecia que la información que refleja se haya obtenido de ese modo, pues señala que ha sido con desplazamientos a diversos lugares, contactando con diversas personas y consultados determinados bancos de datos, sin especificar cuales, y no hay indicios de que sean de datos reservados prohibidos o policiales. Este informe se refiere fundamentalmente al pacto Pemex-Sacyr, a los problemas de esta última para renovar sus créditos con los bancos antes de fin de año y al sigilo con que se habría llevado a cabo la gestación del pacto que, no obstante, había sido detectado por Repsol.

Leandro declaró ante el juez instructor que supo por el investigado Braulio que Repsol había encargado a una empresa externa una investigación de inteligencia corporativa sobre el pacto de accionistas Sacyr-Pmex. Esta contratación estaba en línea de lo acordado por el Consejo de Administración de Repsol de 28.09.2011, que entre otros acuerdos como "instar a Pemex y a Sacyr Vallermoso a dejar sin efecto el Acuerdo de Accionistas", daba también instrucciones a los servicios de la compañía para que, en relación con dicho pacto, adoptaran cuantas medidas y acciones en Derecho fueran necesarias en defensa del interés social. También declaró que la información recibida no tenía ningún contenido de interés en relación con dicho pacto.

No hay constancia de que Braulio dijera al investigado Leandro que Benigno era funcionario en activo del CNP y que trabajaba en la empresa externa contratada para servicios de inteligencia corporativa, cuando el propio Braulio sostiene que desconocía esa circunstancia. Tampoco hay constancia de que transmitiera a Leandro información reservada sobre tráfico de llamadas de Amador o personas de su entorno, cuando niega haberla recibido y en los archivos de Repsol no hay ninguna información de esas características. Tampoco consta que, aparte de Braulio, ningún otro empleado de Repsol informara a Leandro del resultado del encargo a Cenyt, y en cuanto a su contenido, en la pág. 5 del Oficio UAI nº 2823 de 13.12.2019 que da cuenta de la información obtenida del análisis de la documentación hallada en los domicilios de los investigados Benigno y Bienvenido en relación con los hechos objeto de este procedimiento señala:

"(...) Dichas reuniones se traducen en la ejecución de un trabajo de investigación dirigido a obtener información sobre los siguientes puntos (según consta en la documentación intervenida):

- ¿Cuál fue la promesa que hizo Amador a PEMEX para conseguir su alianza y sindicar las acciones?

- ¿Por qué se realizó la compra masiva por parte de PEMEX de acciones durante el mes de agosto del año 2011 de manera tan rápida y operativa? ¿Quién aporta esa cuantía tan sumamente elevada?

- Averiguar si Amador dispone de una capacidad económica opaca en el extranjero que le permita operar con cierta impunidad, sin necesidad de que lo conozca el resto del Consejo de Administración de Sacyr Vallehermoso (Prospectiva 11.10.06-367) (...)", sin alusión a acceder a información reservada o tráfico de llamadas.

Por todo ello desestimamos el recurso en este punto.

SEPTIMO. - El apelante alega que no procede el sobreseimiento de las actuaciones frente a CAIXABANK pues no se explica en el auto recurrido porque se considera eficaz el programa de cumplimiento normativo de la entidad sin aludir a los defectos estructurales concurrentes, y esta entidad no ha acreditado tener controles eficaces para prevenir el cohecho ni los delitos contra la intimidad. Además se desconocen las previsiones específicas para evitar la contratación de funcionarios públicos y como se trasladaban en su caso a los empleados, ni como se les hacía saber el programa de cumplimiento normativo y a quién debían acudir en caso de duda, o la estructura de reporte. La casuística plasmada en los programas de prevención tampoco se correspondía con los riesgos materializados en esta pieza separada. Han reiterado los investigados que la información recibida de Cenyt era accesible en fuentes abiertas, lo que no se corresponde con los documentos intervenidos en las entradas y registros donde se encontraron listados de llamadas entrantes y salientes de Amador y personas de su entorno.

Sostiene el apelante que en la contratación de Cenyt por CAIXABANK, se incumplió la denominada Norma 87 de la entidad sobre modelo de gestión presupuestaria: presupuesto, compras y contratación de servicios, pago de facturas (anexo 3 del lápiz de memoria del F. 189) pues ni se celebró contrato por escrito, ni el gasto fue previamente ratificado por la mesa de compras, ni ésta recibió documentación alguna sobre el encargo, ni se reflejaron en las facturas los conceptos del servicio verdaderamente prestado, ni fueron todas visadas de acuerdo con la normativa interna y el alta de Cenyt como proveedor se produjo sin comprobar si Cenyt podía prestar servicios de seguridad privada. Todo ello revela, indicios de la comisión de delito por parte de CAIXABANK, pues las personas a través de las cuales actuó la compañía en la contratación a Cenyt ocupaban puestos de alta dirección y actuaban en beneficio de la misma, por todo lo cual interesa que se revoque el auto recurrido en lo que a CAIXABANK se refiere y se acuerde la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado respecto de ella.

No acogemos estos motivos de recurso. En el auto de 02.06.2022 se especifican que testimonios y que documentos de la entidad se han valorado para llegar a la conclusión que compartimos, de que CAIXABANK SA en el momento de la contratación con Cenyt contaba con un modelo de prevención de delitos que cumplía con los requisitos previstos en el art. 31 bis CP aplicable. Damos por reproducida la lista de documentos analizados por el instructor que se refieren a la normativa de Caixabank sobre Modelo de Prevención de Delitos, Código Ético, planes de formación, canal de denuncias o régimen disciplinario, que evidencian la cultura de cumplimiento, de prevención de delitos y "respeto al Derecho" implantado en la entidad.

Para valorar el modelo de cumplimiento de prevención de delitos ha de tenerse en cuenta toda la normativa que incide en ello sin focalizarlo en el incumplimiento de una única y concreta norma, pues para que las actividades de control y cumplimiento cumplan su misión, es preciso que funcionen de una manera colectiva.

Recoge el auto de 02.06.2022 que "(...) El representante especialmente de CAIXABANK, S.A. declaró (...) que no se incumplió la normativa interna en relación con la contratación de CENYT toda vez que se siguió el procedimiento previsto en la Norma 87 de la entidad. En ese sentido, destacó que su norma interna de contratación de proveedores aceptaba la contratación verbal y directa. También que el alta del proveedor se hizo contando con numerosa información contable, societaria, fiscal y registral de la mercantil CENYT.

Por su parte, afirmó que quien contrató fue el Sr. Conrado, dentro de sus competencias y de manera autónoma. También, dentro de sus competencias, el Sr. Conrado, contaba con presupuesto para dicha contratación y fue quien aprobó las facturas, siendo abonadas por el servicio prestado (...) " .

La Norma 87: Modelo de gestión presupuestaria: presupuesto, compras y contratación de servicios, pago de facturas contemplaba en el apartado 3.1.1. como norma general que el contrato habría de formalizarse por escrito con algunas excepciones que serían los casos autorizados expresamente por el Área de Asesoría Jurídica. Obdulio, representante especialmente designado por CAIXABANK S.A. y Director de Asesoría Jurídica, señaló que esta autorización expresa no tenía que ser necesariamente por escrito, y que entra dentro de la lógica que si la solicitud de autorización hubiera sido escrita, se hubiera contestado del mismo modo, que no consta en este caso, pero que si la solicitud se hubiera hecho de forma verbal, lo normal es que la autorización se hubiera dado también de este modo. Al mismo tiempo hizo hincapié en las especiales circunstancias que rodearon a la contratación de Cenyt. No fue una idea que tuviera CAIXABANK, sino que, teniendo conocimiento de que REPSOL había contratado a una entidad externa para que investigara el pacto de sindicación de acciones Sacyr/Pmex, le pareció conveniente unirse a la iniciativa de Repsol pues dicho pacto también afectaba a CAIXBANK que tenía una participación significativa del accionariado de Repsol. Según declaró el representante designado por la compañía, Conrado, tenia capacidad para hacer esta contratación porque la materia era de su competencia, tenía presupuesto para ello y contaban en Caixabank con información suficiente del proveedor para comprobar que existía, como escritura de constitución de CENYT, nota simple del Registro Mercantil, así como con las cuentas anuales de la sociedad de los ejercicios 2008-2009 a 2012, de un informe mercantil y financiero de la fuente INFORMA, de 2011, y los Impuestos sobre Sociedades e Impuesto sobre el Valor Añadido de esos mismos ejercicios. Añade que en dichas circunstancias estaba justificada la contratación verbal, pues se estaba uniendo CAIXABANK a un encargo que ya había hecho Repsol con determinada entidad y en el que también tenían interés. Como Director de Asesoría Jurídica señaló que, a su entender, y teniendo en cuenta esas concretas circunstancias asesoría jurídica hubiera dado la autorización. En esas circunstancias concretas la mesa de contratación tampoco hubiera puesto objeciones, pues no se trataba de valorar al mejor proveedor dentro de una propuesta, sino de contratar a un determinado proveedor porque era el que ya estaba contratado por otra entidad con la que unían esfuerzos.

En el auto de 02.06.2022 se recoge el testimonio de Ruth en el mismo sentido, manifestando ésta que "(...) la contratación del proveedor externo por parte de la Dirección de Seguridad en sí no habría supuesto una vulneración de la normativa al afirmar que la norma que había en ese momento permitía que hubiera contrataciones verbales. Asimismo, que la Mesa de Compras habría autorizado una contratación directa en un caso como este dado que la contratación ya se había iniciado por REPSOL". En igual sentido declaró el testigo Severino respecto a la posibilidad de contratación verbal, que la condición de proveedor requería previamente la de cliente, y como Cenyt era cliente ya tenían información sobre ella, y su idoneidad para prestar el servicio contratado era una cuestión que debía analizar el área contratante, en este caso el de Seguridad al frente del cual estaba Conrado.

El Modelo de Prevención de Delitos de CAIXABANK fue analizado por la entidad Ernst & Young que el 30.06.2011 emitió informe señalando que su objeto era evaluar la razonabilidad del mismo concluyendo que el. Mismo contaba "con las medidas de control adecuadas y eficaces, tanto en diseño como en efectividad operativa, para intentar prevenir y detectar los delitos a que se refiere este informe -entre los que estaban cohecho y revelación de secretos -, sin que se hayan apreciado aspectos significativos no sometidos a dichos controles ".

La conclusión que extraemos de estas afirmaciones es que nada hubiera cambiado si el contrato se hubiera hecho por escrito y hubieran intervenido la mesa de contratación y Asesoría Jurídica, pues dadas las concretas características del contrato y de las circunstancias se hubiera autorizado igualmente y sus controles no hubieran servido para detectar que Cenyt estaba manejado por Benigno, que en aquellos momentos era funcionario del cuerpo de policía nacional en activo, pues esta no era una circunstancia evidente y Conrado ha declarado que la desconocida, cuestión que habrá de ventilarse en el juicio oral, llegado el caso. La apelante no ha explicado de que forma se habría evitado la comisión - presunta- de los delitos investigados si el contrato hubiera sido por escrito o verbal con la constancia expresa de asesoría jurídica e intervención de la mesa de contratación. El servicio se prestó por parte de Cenyt y proporcionaron determinada información a Repsol y Caixabank, cuestión que nadie pone en duda, alguna de ella se ha podido recuperar en los archivos de las compañías, ninguna de ella evidenciaba que se hubiera accedido a datos reservados sobre llamadas telefónicas de Amador y de personas de su entorno, cosa que niega el investigado Conrado y la compañía no tenía obligación de guardar para siempre la documentación suministrada por el proveedor. Las facturas pasaron por los departamentos correspondientes de la entidad, fueron contabilizas y pagadas. El carácter confidencial y reservado del encargo justificaba que no se hiciera constar de modo expreso. La traza que fueron dejando las facturas hasta su pago fue constada en el oficio de la UAI nº 1885 de 09.10.2020 remitido al Juzgado Central de Instrucción nº 6. Estas facturas se pagaron a la entidad Cenyt identificada con CIF B- 81525446, explicando en el pie de las mismas que Cenyt Data era la marca de Club Exclusivo de Negocios y transacciones (Cenyt) que identifica los servicios de informática forense y métodos tácticos y estratégicos de protección de datos. Con este CIF B-81525446 se identifica como empresario ante la Tesorería General de la Seguridad Social la entidad Club Exclusivo de Negocios y Transacciones SL (Oficio nº 794 de la Tesorería General de la Seguridad social de 03.06.2021). En los modelos 347 presentados a la Agencia Tributaria por Club Exclusivo de Negocios y Transacciones, CIB B81525446 correspondientes a los ejercicios 2011 y 2012, estos pagos hechos por Caixabank SA aparecen declarados (Oficio UAI nº 1638 de 23.06.2021); por todo lo cual procede la desestimación del recurso en este punto.

OCTAVO. - Sostiene el apelante que el auto recurrido no valora los indicios obstativos para exonerar de responsabilidad criminal a REPSOL SA en relación con los hechos investigados, adelantado un debate propio del juicio oral hurtando la competencia del órgano de enjuiciamiento. Alega que existen indicios de que cuando ocurrieron los hechos investigados, REPSOL SA no había implementado controles eficaces que cumplieran con los requisitos previstos en el art. 31 bis del Código Penal en la redacción dada por la reforma de 2015, para prevenir la contratación de funcionarios públicos, los delitos de cohecho y contra la intimidad, ni consta cuales eran las prevenciones específicas que tenía para evitarlos y, en su caso, cómo se trasladaban éstas a los empleados, así como el programa de cumplimiento normativo penal, ni a quién debían acudir en caso de duda, ni la estructura del reporte, ni consta que existiera un guardián del cumplimiento del compliance, ni la aplicación de éste en los procesos de contratación y en las relaciones de la compañía con terceros. Añade que la casuística plasmada en los programas de prevención no se corresponde con el riesgo materializado en este procedimiento y que en el programa de cumplimiento normativo de REPSOL no se preveía el cohecho en relación con la función de compras y contrataciones, relaciones institucionales, responsabilidad corporativa, sistemas de información, estrategia y desarrollo corporativo ni en el relativo a la gestión patrimonial, en el que tampoco se contempla el delito de descubrimiento y revelación de secretos. Se contemplaba el cohecho en el modelo de valoración de riesgos penales, pero en relación con riesgos distintos de los materializados en este procedimiento, lo que no se puede suplir con la Norma de Ética y Conducta de la compañía. Además, el Código de Ética y Conducta de proveedores es de 2013 y la guía de funcionarios públicos de 2020.

Dis crepa asimismo el apelante de la valoración que hace el instructor del testimonio de Donato cuyas explicaciones no justifican, a su entender, la forma en que se hizo el registro de la entidad Cenyt como proveedor, su contratación por el procedimiento de adjudicación directa, la firma de las facturas por quien no tenía el nivel de firma requerido para la aprobación del gasto, los conceptos que en ellas se hicieron constar que no se correspondían con los servicios prestados y que fueran de fecha anterior a las órdenes de pedido. Tampoco está conforme con la valoración que hace el instructor de las declaraciones de testimonio de Jacinto que, según él, se excedió de sus funciones como perito.

No acogemos estos motivos de recurso y compartimos los razonamientos del instructor que le llevan a concluir que REPSOL SA, en el momento en que se produjeron las contrataciones con CENYT a que se refiere este procedimiento, contaba con un Modelo de Prevención de delitos que cumplía con los requisitos previstos en el artículo 31 bis CP aplicable, aunque el riesgo de que el delito se halla producido pueda no haber sido evitado en este caso. Ningún modelo es infalible, y si un delito se comete por alguno de los sujetos que contempla el precepto citado, no implica necesariamente que el modelo de prevención de delitos adoptado por la persona jurídica incumpla la normativa vigente, pues bastaría con adoptar un modelo que la cumpliera para impedir la comisión de delitos, lo que no se ajusta a la realidad y precisamente por ello los modelos de prevención de delitos están sujetos a revisiones periódicas, habiendo resultado así en este caso como pasamos a exponer.

Los arts. 779 y 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contemplan la posibilidad de sobreseer las actuaciones una vez finalizada la instrucción. No se trata en éste caso de hurtar el instructor la decisión al órgano de enjuiciamiento ni de que valore indicios de modo distinto a como pudo hacer este Tribunal al resolver otros recursos en este procedimiento. El resultado de las diligencias practicadas después del auto nº 51/2022 de 07.02.2022 y el de las ordenadas por este tribunal en el mismo, influye en el resultado de la instrucción y en la valoración de todas las diligencias en su conjunto, pues si no fuera así, no se hubiera acordado su práctica remitiendo a la parte proponente a solicitarla, si llegara el momento, al órgano de enjuiciamiento para practicarlas en el juicio oral, si continuaba considerándolas necesarias para la defensa de sus intereses.

El instructor alcanza sus conclusiones respecto a Repsol tras analizar las diligencias de instrucción practicadas que menciona, entre ellas, la declaración de los representantes especialmente designados por CAIXABANK y REPSOL SA, las declaraciones de 18.03.2022 de Ruth, Directora del Departamento de Auditoría de Sistemas y Procesos que participó en el informe de auditoría de Caixabank de 19.12.2019; de Severino, Director Corporativo de cumplimiento y miembro del comité de gestión de riesgos penales de Caixabank ; la documental aportada por Caixabank en contestación al oficio de 23.12.2019 sobre el modelo de prevención de delitos y la investigación interna realizada, y la aportada el 28.07.2021 que consta enumerada en el auto recurrido, la aportada por REPSOL SA el 23.12.2019 y 27.07.2021 y las ordenadas por este tribunal en auto nº 51/2022 de 07.02.2022, que fueron el testimonio de Jacinto autor del informe de cumplimiento normativo de REPSOL SA de fecha 27.07.2021 que realizó como empleado de KPMG, la documentación en que éste se sustentaba, aportada el 17.03.2022 por la representación de Repsol y la declaración de Donato, responsable de cumplimiento normativo de REPSOL SA y autor del informe de 28.12.2019 sobre la regularidad de la contratación de Club Exclusivo de Negocios y transacciones SL (Cenyt) o de las personas vinculadas a ellas realizado a instancia de la Comisión de Ética y cumplimiento de REPSOL SA.

Del examen de las actuaciones resulta lo siguiente. El Modelo de Prevención de delitos de REPSOL de mayo de 2011 (doc. 46 bis y 46 ter lápiz de memoria fol. 191), contemplaba la corrupción de funcionarios y los delitos de cohecho y descubrimiento y revelación de secretos, así como controles para los supuestos de corrupción en lo relativo a la aprobación de las propuestas de adjudicación y autorización de las contrataciones y gastos, que debía hacerse de acuerdo con las normas 060-NO051MG (doc. 65 CD1 acont. 2210) y 046-NO301MG (doc.57 CD1 acont. 2210) de la compañía y la calificación de los proveedores de acuerdo con el procedimiento denominado 179PR301MG (doc.51 CD1 acont. 2210). En el modelo aplicable a la función de gestión patrimonial contemplaba, entre las casuísticas en relación con el delito de corrupción de funcionarios, en la actividad de función de gestión con las Administraciones, Organismos y Terceros, el ofrecer dádiva o contribución de cualquier clase a un funcionario público con la intención de que realizara un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo. En el modelo aplicable a la función de sistemas de Información contemplaba, entre las casuísticas, la interceptación de las telecomunicaciones asociada al delito de descubrimiento y revelación de secretos. En estas casuísticas podrían tener encaje las conductas que se imputan en este proceso a las personas físicas investigadas empleadas de las personas jurídicas también investigadas, la contratación de un funcionario público para obtener información que de otro modo no sería posible - "información referida a llamadas telefónicas (...) lo que constituyen datos de carácter reservado a los que no se tiene acceso por fuentes abiertas ni registros públicos " (pág. 15 auto JCI nº 6 de 02.06.2022)- porque, como sostiene el apelante, "llegaba donde otros no podían llegar" en el contexto de " frustrar el acuerdo entre Del Rivero y PEMEX" (pág. 15 auto JCI nº 6 de 02.06.2022) , "por el que acordaban incrementar su participación conjunta en Repsol (...) y sindicar sus acciones de forma que tuvieran que pactar previamente las principales decisiones que afectaran a la compañía" (pág. 10 informe del CCO de Repsol). Es irrelevante que esta casuística en el primer caso se asocie al delito "corrupción de funcionarios" y no al de cohecho, pues lo determinante es la conducta que se describe y no la concreta calificación jurídica, debiendo tenerse además en cuenta que el modelo estaba destinado a ser consultado por personas que no necesariamente tenían formación jurídica. En el documento sobre controles del Modelo de Prevención de Delitos de Repsol, en relación con la Función de Compras y Contrataciones y el delito de corrupción, se contemplaba que la aprobación de todas las propuestas de adjudicación sería por el nivel adecuado de acuerdo con la Norma 060-NO051MG "Autorización de Inversiones, Desinversiones y Gastos" y acorde a la Norma 046-NO301MG de "Gestión de Compra y contratación" para su adecuada autorización, dejando evidencia mediante firma. La norma de Inversiones (N 060) se refiere a gastos no presupuestados que requerirán autorización expresa que será efectuada por el nivel que corresponda a su cuantía. Ninguna de las facturas a que se refiere este procedimiento excedía de las cuantías que para aprobar gastos e inversiones tenía delegadas Braulio; 100.000 € para el periodo 30.06.2011/30.06.2012 y 500.000 € para el periodo 12.06.2013/12.06.2014 ni su superior inmediato, Arcadio, que era de 1.000.000 € en esos periodos, según se desprende del Informe de la Dirección de Auditoria, Control y Riesgos de 27.12.2019 (doc. 03 _anexo III Informe de la D. de Auditoria, Control y Riesgos Lápiz memoria fol. 191) y de la declaración de la testigo Celia. La autorización de los pagos podía confirmarse tanto electrónicamente como manualmente con la firma. A ello se refirió en su declaración el testigo Donato, afirmando que la firma manual no era necesaria en todo caso, al ser sustituida por la confirmación de modo electrónico. La Norma sobre Tramitación de Pagos (011) (doc.62 CD1 acont. 2210) también contempla que la autorización del pago fuera mediante confirmación electrónica o manualmente con la firma. La norma "Calificación de Proveedores" 179PR301MG tenía por objeto describir el proceso por el cual se calificaba a un proveedor para un Campo de Actuación/Rubro, analizando aspectos como calidad, capacidad de gestión, incluyendo las averiguaciones técnicas, societarias y financieras que permitieran confiar razonablemente en que el proveedor pudiera suministrar a la compañía un determinado Campo de Actuación/rubro de bien o servicio en ese ámbito, de acuerdo con los requerimientos establecidos por esta. La Norma sobre Gestión de Compras y Contrataciones (N 046) contemplaba situaciones en las que no era necesario pedir ofertas a tres proveedores, como podían ser razones de confidencialidad, refiriéndose también la testigo Celia en su informe de 27.12.2019 a la posibilidad de adjudicaciones directas, así el testigo Donato, que señaló que fue el sistema utilizado en este caso conforme a la normativa interna. Entendemos que en este caso la confidencialidad del encargo a Cenyt justificaba el no pedir ofertas a tres proveedores conforme a la N 046, así como que en las facturas y órdenes de pedido no se consignara exactamente el servicio encargado, lo que aplica igualmente a Caixabank, que en cualquier caso era conocido por los superiores de Braulio como expresamos en otros razonamientos de este mismo auto. Pero es que las indagaciones acerca del proveedor contempladas en el procedimiento 179PR301MG, tampoco hubieran servido para evidenciar, como hipótesis, que detrás de Cenyt habría un funcionario público dispuesto a realizar para Cenyt actos contrarios a los deberes inherentes al ejercicio de su cargo, pues la información que se buscaba en relación con los proveedores era en relación con la capacidad del proveedor para prestar el servicio requerido, mientras que las medidas contra la corrupción de funcionarios estaban en otras normas, como el Modelo de Prevención de Delitos y los Códigos de Ética y Conducta de la compañía.

Se han aportado por Repsol los Códigos de Ética y Conducta vigentes en el momento de ocurrir los hechos enjuiciados, anteriores y posteriores y los documentos de Aplicación del Código de Ética y conducta de proveedores de 2013 (doc. 9 a 16 lápiz de memoria fol. 191). El Código 022-NO010MG, Revisión 1.0 aprobado por el Consejo de Administración el 26.04.2006 establecía que los empleados de la compañía deberían observar el cumplimiento de las leyes absteniéndose de colaborar con terceros en la violación de ley alguna o en acciones que comprometieran el principio de legalidad. Como medidas contra el soborno y la corrupción, entre otras, establecía que los empleados de Repsol YPF no podrían realizar ni ofrecer, de forma directa o indirecta, ningún pago en metálico, en especie o cualquier otro beneficio, a cualquier persona al servicio de cualquier entidad pública, con la intención de obtener o mantener, ilícitamente, negocios u otras ventajas. Establecía la selección de contratistas basada en criterios de calidad y coste. Para promover el cumplimiento de la norma la compañía preveía la difusión entre los empleados con planes de formación específica de la norma y su sistema de vigilancia y cumplimiento. Como canal de reporte de cualquier incumplimiento de las conductas recogidas en dicha norma, establecía que los empleados podrían informar al responsable de su Área o a la Comisión de Ética, que era el órgano que tenía asignada la función de gestionar el sistema de vigilancia y cumplimiento de la Norma, sin que pudieran ser objeto de represalia por ello, previendo la sanción de los incumplimientos de la norma. Esta norma fue objeto de la revisión 1.1 el 11.07.2012 y seguía contemplando las medidas anteriores, así como el posterior código aprobado en 2016. En la norma 00-00464NO sobre Aplicación del "Código de Ética y Conducta de Proveedores" de Repsol aprobada el 14.04.2013 se establecía que los empleados de Repsol, que interactuaran con proveedores en el desarrollo de sus funciones, deberían conocer el contenido de dicho código y en la medida de sus posibilidades, verificar el cumplimiento de este y promover actuaciones para prevenir, mitigar y corregir situaciones derivadas de posibles incumplimientos que se detectaran del mismo. Respecto de los proveedores se establecía la obligación de actuar con honradez e integridad en todos sus contactos y relaciones comerciales con entidades públicas o privadas en cualquier país en el que operaran y establecer mecanismos que les permitieran luchar contra toda forma de corrupción y soborno en el desarrollo de sus actividades, lo que implicaba, entre otros, no realizar ni ofrecer, de forma directa o indirecta, ningún pago en metálico, en especie o cualquier otro beneficio, a cualquier persona física o jurídica al servicio de cualquier autoridad, o entidad pública con el fin de obtener o mantener, ilícitamente, negocios u otras ventajas. La Comisión de Ética de Repsol era el órgano de gestionar el sistema de vigilancia y cumplimiento de la Norma de Ética y Conducta de los empleados de Repsol YPF, S.A. Los Reglamentos de esta vigentes en el momento de ocurrir los hechos enjuiciados, anteriores y posteriores (doc. 18 a 26 lápiz de memoria fol. 191) atribuían a ésta, entre otras funciones, promover el conocimiento de la Norma de Ética y Conducta y asesorar en la interpretación y aplicación de la misma por los empleados de Repsol, resolver o proponer resolución de las comunicaciones de infracción de la Norma de Ética y Conducta detectadas, velar por que no hubiera represalia alguna sobre los empleados que comunicaran, de buena fe, incumplimientos de la Norma de Ética y Conducta, proponer las modificaciones y desarrollos de la Norma de Ética y Conducta que considerase oportunas. La norma Código: 439-PR040LG.SP aprobada el 18.07.2012 regulaba el Seguimiento y evaluación periódica del Modelo de Prevención de Delitos (doc. 27 lápiz de memoria fol. 191). El 29.01.2013 se aprobó en la norma anticorrupción 461-PO010MG (doc. 34 lápiz de memoria fol. 191). El 27.12.2019 la D.C. Servicios Jurídicos y CCO de Repsol dirigió dos escritos al JCI nº 6 explicando como funcionaba el canal de denuncias y el régimen disciplinario (doc. 40 y 41 lápiz de memoria fol. 191). En el primero hacía constar que en diciembre de 2006 la Comisión de Ética había puesto en funcionamiento una aplicación informática que permitía realizar consultas confidenciales sobre la Norma de Ética y Conducta de Repsol, así como comunicar posibles incumplimientos o vulneraciones de las conductas recogidas en dicha Norma, añadiendo: " Esta aplicación se encontraba accesible a empleados y terceros, a través del portal de Internet repsolypf.com, desde las secciones de "Responsabilidad Corporativa" e "Información para Accionistas e Inversores". Asimismo, las comunicaciones podían remitirse mediante correo electrónico o postal.

La Comisión de Ética estableció procedimientos para la recepción, conservación y tratamiento de las comunicaciones que recibía, en las que se establecían las medidas necesarias para garantizar la confidencialidad y el adecuado registro de las comunicaciones recibidas. La Comisión tenía capacidad de decidir sobre las investigaciones y las medidas que, en su caso, debían adoptarse (...).

En el documento relativo al régimen disciplinario en Repsol, S.A., en explicaba que las normas más relevantes en ese aspecto, hasta el año 2015, eran los convenios colectivos aplicables, y después la norma de Gestión del Modelo de Prevención de Delitos desde su entrada en vigor en 2015. En los Convenios Colectivos de Repsol YPF, S.A. en vigor desde el 1 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2010; desde el 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2013 y desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015, estaba tipificada como falta muy grave, entre otras, el cometer fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

Las Actas de la Comisión de Etica y Cumplimiento de Repsol aportadas, desde el año 2009 hasta 2019, (doc. 55 lápiz de memoria fol. 191) revelan que la transparencia, la revisión de los planes de responsabilidad corporativa y la lucha contra la corrupción y el soborno y la formación a los empleados sobre el código de ética y conducta eran cuestiones a las que se prestaba atención constante, el funcionamiento del Canal de Denuncias y la existencia de investigaciones internas relacionadas con la Norma de Ética y Conducta y sanciones impuestas.

Esta cultura del cumplimiento de la norma se revela también en la reacción que dicha comisión tuvo tras conocer las investigaciones que en el ámbito judicial se estaban llevando a cabo sobre los servicios prestados por Cenyt a distintas personas o entidades, acordando por unanimidad en su reunión de 16.09.2019, antes de que se incoara la Pieza Separada nº 21 de las DP 96/2017, encomendar al Chief Compliance Officer, el testigo Donato, con el apoyo y colaboración de la directora de auditoría, control y riesgos, la revisión de la regularidad de la contratación de la agencia de investigación Club Exclusivo de Negocios y transacciones, SL (Cenyt) o vinculadas a ella. Asimismo, de los extractos aportados de las Actas de la Comision de Auditoria y Control (doc. 56 lápiz de memoria fol. 191), Comision delegada del Consejo de Administracion en materia de revisión del cumplimiento de todas las disposiciones legales y normas internas aplicables a la sociedad, desde el año 2009 a 2019, se desprende la constante atención que se prestaba en la compañía a garantizar la eficacia y eficiencia de los sistemas de control interno de prevención y detección de delitos en el Grupo y de cómo se sometía a verificación por firmas externas los modelos de prevención de delitos del Grupo que emitieron siempre opiniones favorables y recomendaciones de mejora (doc. 46 y 47 a 53 lápiz de memoria fol. 191). Los elaborados por la entidad Ernst & Young de los años 2011 y 2014, concluyeron que REPSOL SA contaba con un Modelo de Prevención de Delitos que tenía las medidas de control adecuadas y eficaces, tanto en diseño como en efectividad operativa para intentar prevenir y detectar los delitos a los que se refería el informe, entre los que estaban descubrimiento y revelación de secretos y cohecho. Estos informes fueron encargados y elaborados mucho antes de que se iniciaran estas diligencias y sin relación con ellas ni con la investigación de ningún delito, únicamente a petición de la Dirección de Repsol YPF, SA con el objeto de exponer los resultados de las revisiones llevadas a cabo para analizar la razonabilidad de los Modelos de Prevención de Delitos (MPD) elaborados por la sociedad, para su uso por parte de la dirección de la misma contemplando asimismo que pudieran ser aportado a los eventuales procedimientos judiciales que se pudieran emprender contra la sociedad en España, exclusivamente en el contexto de lo establecido en el art. 31 bis del Código Penal, y en particular en lo referente a la puesta de manifiesto ante los Tribunales de Justicia Españoles del establecimiento de las medidas de control necesarias por parte de la sociedad para evitar la comisión de delitos por sus representantes legales, administradores y personas sometidas a su autoridad.

Estos informes, y todos los aportados de años sucesivos con el mismo resultado, nos lleva a concluir que la voluntad de REPSOL YPF SA era asegurarse de la adecuación de su modelo de prevención de delitos a la legislación vigente y de adecuarlo a ella en el caso de que no fuera así, pues no se entiende que encargaran semejantes informes si su interés fuera otro.

Esta voluntad también se trasluce del contenido de los extractos aportados de las actas del Consejo de Administración de Repsol SA desde 2009 a 2019 (doc. 57 y 47 a 53 lápiz de memoria fol. 191) donde se informa sobre el Modelo de Prevención de Delitos y cuestiones tratadas en la Comisión de Ética.

El 03.05.2022 Jacinto ratificó ante el instructor su informe pericial de 27.07.2021. En él analizaba "las medidas dispuestas por REPSOL en el ámbito de la prevención de delitos corporativos y la cultura ética" circunscribiéndose a aquellos aspectos fácticos y objetivos, que se desprendían de la documentación y fuentes de información consultadas, que constan unidos a las actuaciones aportados por la representación de Repsol con su escrito de 17.03.2022. Señalaba el perito que su análisis había prestado especial atención a las medidas de compliance y las " directrices para la prevención de delitos corporativos que tenía implementadas REPSOL en 2011 (...) tomado en consideración la evolución de las medidas de compliance penal de REPSOL desde 2012 hasta la actualidad" con referencia "a las medidas dispuestas por la compañía para prevenir y mitigar la comisión de delitos e incumplimientos; y, en particular, de los relacionados con la corrupción (cohecho) y el descubrimiento y revelación de secretos" tomando en consideración " el contexto temporal en el que se produjeron los presuntos hechos, con objeto de situar en cada momento las medidas existentes en REPSOL para la prevención y mitigación de delitos; en especial, de aquellos relacionados con la corrupción (cohecho) y el descubrimiento y la revelación de secretos".

En su informe concluía el perito que en el año 2011 la entidad REPSOL SA tenía previsto un modelo de cumplimiento y prevención de los delitos, entre los que estaban los que son objeto de este procedimiento, que era eficaz conforme a los estándares internacionales señalando que " (...)En 2010, en el contexto de la entrada en vigor en España de la responsabilidad penal de la persona jurídica y partiendo de las medidas de 'debido control' que ya tenía implementadas, el Consejo de Administración de REPSOL promovió la creación de un grupo de trabajo interno que, con el asesoramiento de una firma de consultoría y un despacho penalista, diseñó el 'Modelo de Prevención de Delitos' de la compañía (...) el Modelo fue implementado en el primer semestre de 2011 (...) el cual incorporaba elementos formales y de arquitectura alineados con las mejores prácticas, así como un modelo de control desarrollado y robusto, que tomaba en consideración los diferentes procesos corporativos".

En particular, en 2011, el Modelo de REPSOL ya incorporaba: (i) una función/órgano de supervisión y control; (ii) la identificación de riesgos penales por actividad; (iii) políticas, procedimientos y controles; (iv) actividades de difusión, sensibilización y concienciación; (v) recursos dedicados y procedimientos específicos para la gestión de los recursos financieros; (vi) mecanismos para informar de incumplimientos (canales de denuncia); (vii) un sistema disciplinario; y (viii) la monitorización y auditoría periódica del modelo.

Conforme a la revisión independiente realizada por Ernst&Young en su Informe Pericial de 20 de mayo 2011, las medidas de control de REPSOL eran adecuadas y eficaces, tanto en el diseño como en la efectividad operativa. Esto implica que (i) existían los controles necesarios a fin de cumplir con los objetivos definidos para dar cobertura a los riesgos identificados; y que (ii) los controles operaban de acuerdo con su diseño y eran ejecutados por personas con la autoridad o competencia necesaria para realizarlos de manera efectiva.

De lo anterior se desprende que las medidas de control dispuestas por REPSOL permitian mitigar los riesgos penales de forma eficaz, incluyendo aquellos relacionados con la corrupcion (cohecho) y el descubrimiento y la revelacion de secretos. En particular, REPSOL disponia de controles especificos para mitigar riesgos de corrupcion (cohecho) (72 controles) y descubrimiento y revelacion de secretos (69 controles).

Estos controles (medidas de "debido control") fueron desarrolladas sobre la base del sistema de control interno existente en REPSOL antes de 2011 (controles SOX y Programa de Cumplimiento Normativo). Es decir, en muchos casos, se trataba de controles maduros que venían aplicándose desde hacia tiempo y se basaban en aplicaciones informáticas y sistemas automatizados que permitían efectuar un "debido control" y disponer de trazabilidad. Los sistemas de gestión estaban integrados y, sobre ellos, REPSOL aplicaba controles generales de ordenador, los cuales eran auditados periódicamente (...).

5. (vi) Tras la implementación del Modelo, REPSOL prosiguió desarrollando sus medidas de "debido control" conforme a los principios de mejora continua del Compliance.

Entre 2012 y 2014, destacaron las siguientes actividades: (i) verificación periódica del diseño y efectividad operativa del Modelo y actividades de mejora continua; (ii) actualizaciones de la Norma de Ética y Conducta y del Reglamento de la Comisión de Ética; (iii) aprobación del Procedimiento de Seguimiento y evaluación periódica del Modelo de Prevención de Delitos (iv) aprobación de las Condiciones de uso de los canales de comunicación; (v) aprobación de la Política Anticorrupción (cuyos principios básicos ya estaban contemplados en la Norma de Ética y Conducta desde 2006); (vi) Norma de aplicación del Código de ética y conducta de proveedores; y (ix) Acciones de difusión, sensibilización y concienciación en materia de ética y prevención de delitos (...)".

Así pues, tras la implementación del Modelo, según el perito, REPSOL prosiguió desarrollando sus medidas de 'debido control' conforme a los principios de mejora continua del compliance en 2012 y años posteriores hasta el momento analizado".

Compartimos estas conclusiones del perito porque son las mismas que hemos alcanzado tras el análisis de la documentación arriba mencionada; esto es, que el modelo de prevención de delito de Repsol cuando ocurrieron los hechos investigados era adecuado a la legalidad vigente y eficaz para la prevención de delitos de la naturaleza de los objeto de este procedimiento.

Asimismo, compartimos los razonamientos del instructor en el sentido de que la contratación de los servicios de Cenyt o sus asociadas, identificada con el CIF B-81525446, cumplió las normas corporativas de REPSOL SA sobre inversiones y gastos, compras y contrataciones y autorización de pagos vigentes durante el periodo en que fueron autorizadas las facturas.

A esta conclusión llegamos tras el examen la Norma de Inversiones (N 060); Norma de Gestión de Compras (N046); Norma de tramitación de Pagos (P011) e Informe de 29.12.2019 sobre contabilización de los gastos y pagos correspondientes a los servicios prestados por CENYT elaborado por la Dirección Económico Administrativa de REPSOL SA (doc. 6 lápiz memoria fol. 191) y declaraciones de los testigos Celia Bárbara, Donato y Felipe.

Así, el testigo Donato, Chief Compliance Officer de REPSOL, ratificó ante el instructor en declaración de 03.05.2022 su informe de 28.12.2019 sobre la regularidad de la contratación de la agencia de Investigación club Exclusivo de Negocios y transacciones SL (CENYT) o de personas vinculadas a ella y aclaró algunos extremos sobre cuantas fueron las contrataciones de Repsol a Cenyt y la habilitación de esta entidad para prestar servicios de investigación privada, cuestiones que, en todo caso, corresponde valorar a este tribunal.

Las conclusiones que en él extraía, tras el análisis de la documentación y entrevistas con los empleados que citaba al inicio, fueron que no había encontrado " datos objetivos que evidencien que cuando Repsol contrató a través de la Dirección de Seguridad Corporativa con la empresa Cenyt se conociera en la Compañía que pudieran existir impedimentos legales o administrativos para tal contratación, derivados de comportamientos de JMV o de la situación profesional o administrativa de éste"; ni de que " (...)por parte de la entonces Dirección de Seguridad Corporativa ni en otra área de Repsol, existiera voluntad alguna de ocultar las citadas contrataciones, o de eludir o limitar su conocimiento más allá del deber de preservar la confidencialidad o reserva que, por su naturaleza, tienen las investigaciones corporativas(...) ni de " (...) comportamientos, por parte de empleados de Repsol, dirigidos a eludir, sustraerse o saltarse los mecanismos de control establecidos por la normativa interna de compras y contrataciones, ni los controles que forman parte del Modelo de Prevención de Delitos de Repsol (...)" ni " (...) indicios ni evidencias objetivas de que los servicios encargados a Cenyt conllevaron o pudieron conllevar la utilización de técnicas, procedimientos o instrumentos que podrían haber violado los derechos o libertades fundamentales de terceros o ser constitutivos de conductas ilegales. Asimismo, en ningún caso, el empleo de ese tipo de métodos de trabajo formó parte de ninguno de los dos encargos de Repsol efectuados a Cenyt (...) concluyendo que estas contrataciones a Cenyt " (...) se tramitaron con arreglo a los procedimientos habituales seguidos en las áreas responsables de su gestión (la Dirección de Seguridad Corporativa, integrada en la Dirección Corporativa de Servicios Patrimoniales, y esta a su vez en la DC de Gestión Patrimonial) para este tipo de actuaciones(...).

En su declaración de 03.05.2022 Donato aclaró que era habitual en el área de seguridad corporativa contratar proveedores externos, que en 2011 contaba con un presupuesto de 3.000.000 €; que todos los empleados de REPSOL con los que se entrevistó le dijeron que en el momento en que se produjo la contratación de Cenyt creían que Benigno no estaba en activo como funcionario público, pues se presentaba públicamente como representante de la entidad CENYT, y saber si era funcionario público en activo o no era una información accesible a terceros o a funcionarios de policía que no estuvieren en activo como eran el personal de REPSOL que antes de trabajar para la entidad habían sido funcionarios del CNP; que el investigado Braulio podía celebrar el contrato con Cenyt dadas las capacidades discrecionales que como Director de Seguridad Corporativa tenía, que de las entrevistas que realizó con los empleados sobre el objeto de contratación a CENYT coincidía en general con las evidencias digitales que encontraron en los archivos informáticos de la entidad y que los encargos realizados en los años 2011 y 2012 no fueron uno sólo sino tres, según le explicó Braulio, pues decidió que a medida que Cenyt le fuera suministrando información, decidiría si era útil para su departamento de seguridad y en función de ello seguiría contratando sus servicios o no.

La Comisión de Ética y Cumplimiento tras ser informada del trabajo realizando por el Chief Compliance Officer, el testigo Donato, encargó a un Catedrático de Derecho Penal un análisis de este Informe, tanto en lo relativo a la metodología utilizada para hacer su investigación como a la coherencia y consistencia de sus conclusiones con las evidencias obtenidas. Este informe acompañado a las actuaciones (doc. 5 lápiz memoria fol. 129) de 30.12.2019 concluye que la investigación interna llevada a cabo por REPSOL se atenía con rigor al cumplimiento de los estándares establecidos y aceptados internacionalmente en este ámbito, que la investigación había sido exhaustiva, sin dejar fuera ningún ámbito ni extremo que debiera de haber sido incluido en la misma y que el Informe era consistente y coherente con las evidencias disponibles.

La importancia de este informe no son sus conclusiones, sino que evidencia la cultura de cumplimiento de los modelos de prevención de delitos que imperaba en REPSOL y a la que antes nos referíamos, sometiendo a revisión externa, aparte de su normativa interna, a su propio órgano de supervisión y control, lo que no podía sino ser con la finalidad de reaccionar frente a cualquier eventual fallo del sistema para corregirlo, pues no se pone de manifiesto otra intención con esas actuaciones.

Entendemos que efectivamente fueron tres servicios los contratados a Cenyt en 2011/2012 y no uno. Así se desprende no sólo de lo señalado por el testigo Donato, sino porque es coherente con otras evidencias como la documentación analizada en el oficio nº 2803 de 13.12.2019 de la Unidad de Asuntos Internos del CNP encontrada en los domicilios de los investigados Braulio y Benigno. Así se recoge en ella que los objetivos del proyecto han ido cambiando por indicación expresa del cliente (pag.5); de un informe de situación que costaría 90.000 € (pág. 27), que coincidiría con el importe de las dos primeras facturas (45.000 € cada uno de los clientes); de unos precios u otros en función de lo que se contrate, 675.000 € o 925.000 € (pág. 5), de que el presupuesto del proyecto se ha reducido respecto del previsto en un principio (pág. 34); otro estudio económico con otros precios - 750.000/1.250.000 €- (pág. 67) que no coinciden con las facturas efectivamente pagadas por REPSOL y CAIXABANK a Cenyt. Ello corroboraría lo declarado por el testigo Donato y el investigado Braulio; en función de los resultados decidía este si volvía a contratar a Cenyt o no. Además, si la razón del supuesto fraccionamiento fraudulento del pedido era obviar Braulio la autorización de sus superiores, no tenía sentido en este caso pues Arcadio, Director Corporativo de Servicios Patrimoniales, estaba informado de esta contratación y autorizó una de las facturas, aparte de conocer esta contratación Leandro y Aureliano.

El informe de 29.12.2019 de la Dirección Económico Administrativa de REPSOL SA sobre contabilización de los gastos y pagos correspondientes a los servicios prestados por CENYT a que se refiere este procedimiento concluye que "(...) Los procesos de autorización/aprobación/recepción/pago de servicios, así como su reflejo contable, están soportados en aplicaciones informáticas que responden a los procedimientos internos existentes en el Grupo Repsol. Del análisis de los registros informáticos y documentación accesoria (facturas, etc.) se desprende que los servicios contratados a Club Exclusivo de Negocios y Transacciones, S.L. (CENYT) siguieron los procedimientos habituales (...)". Esto es, no se centralizó toda la operación el investigado Braulio ni en la Dirección de Seguridad Corporativa de REPSOL, sino que antes del pago de las facturas éstas pasaron por el área económico administrativa sin que se detectara ninguna irregularidad. Si como señalábamos más arriba, el modelo de prevención de delitos de REPSOL era adecuado y ninguno de los departamentos por los que las facturas pasaron hasta su pago apreció irregularidad alguna, abunda en la conclusión adelantada de que el proceso de contratación de CENYT fue conforme a las normas de la compañía, pues no parece posible que de no ser así, ninguno de los empleados de la compañía por los que pasaron las facturas, todos formados en el sistema de ética, código de conducta y modelo de prevención de delitos, detectara ninguna irregularidad y la connivencia entre todos ellos para ocultarlas, aparte de resultar altamente improbable, no se ha evidenciado en modo alguno. La traza que fueron dejando las facturas hasta su pago recogida en el anterior informe, fue constada en el oficio de la UAI de 09.10.2020 remitido al Juzgado Central de Instrucción nº 6.

Abunda en las anteriores conclusiones las declaraciones de la testigo Celia autora del informe de 27.12.2019 de la Dirección de Auditoría, Control y Riesgos, sobre "Revisión del cumplimiento de la normativa corporativa en la autorización de determinados pagos realizados por la Dirección de Seguridad Corporativa" (doc. 3 anexo III Informe de la D. de Auditoria, Control y Riesgos lápiz memoria fol. 191) que se refiere a las facturas objeto de este procedimiento, elaborado a instancia de la Dirección de Servicios Jurídicos, del COO y de la Comisión de Ética y cumplimento de REPSOL y que ratificó ante el juez instructor, en el sentido de que " (...) En relación con el objeto de verificación del cumplimiento de la normativa corporativa sobre inversiones y gastos, compras y contrataciones y autorización de pagos vigente durante el periodo en el que fueron autorizadas las facturas (...) podemos concluir que, en términos generales se ha cumplido razonablemente con los procesos establecidos por la normativa en materia de aprobación del gasto y de la contratación de los servicios prestados por la empresa CENYT objeto del presente análisis. Esta conclusión general quedaría sustentada en las siguientes evidencias:

- Las 4 facturas de prestación de servicios por parte de la empresa CENYT objeto de análisis han sido registradas en el sistema establecido para las compras y contrataciones de la compañía (SAP SRM/ISI_COMPRAS), habiendo pasado por los controles previstos en el mismo a efectos de su autorización como gasto y su aprobación para el pago.

- Las cuatro facturas constan como intervenidas por la Unidad de Intervención, y por tanto liberadas para su pago en el sistema, lo que tiene lugar cuando dicha unidad no encuentra ninguna objeción que impida su registro o el pago correspondiente.

En el análisis realizado se han evidenciado algunos aspectos, que podemos calificar de criticidad baja( los hechos evidenciados por Auditoría interna cuyas potenciales consecuencias o riesgos relacionados sean menores de acuerdo con las escalas de impacto y vulnerabilidad establecidos) atendiendo tanto a la escasa importancia relativa que estos pagos suponen sobre el conjunto de los pagos que se realizan en el Grupo Repsol, como al bajo nivel de riesgo asociado a los mismos, que no se han adecuado enteramente, en nuestro criterio, a la normativa. Estos aspectos de criticidad baja se refieren, por un lado, al nivel de firma que se hubiera requerido para la aprobación del gasto y de la adjudicación de los servicios (...)y, por otro, a cuestiones relacionadas con la no intervención de la función de compras y contrataciones en la adjudicación de los servicios a la empresa CENYT, aspecto que queda en nuestra opinión debidamente justificado atendiendo al carácter confidencial e inmediato de la prestación de dichos servicios. En la actualidad, el modelo de gestión de compras y contrataciones aprobado excluye del ámbito de las unidades de compras la contratación de servicios de naturaleza sensible, como es el caso de las investigaciones confidenciales que se realizan o encargan desde la D. Seguridad Corporativa.

Por último, una vez realizadas las pruebas sobre los datos disponibles en los sistemas de compras y de contabilidad (...)sobre posibles pagos adicionales a los que han sido objeto del presente trabajo de análisis que pudieran haberse realizado desde sociedades gestionadas del Grupo Repsol al proveedor CENYT, concluimos que no se han identificado pagos adicionales (...)".

La razonabilidad de estas conclusiones se desprende, a parte de su coherencia con las diligencias arriba analizadas, con el contendido de las normas de Inversiones (N 060); de Gestión de Compras (N046) y de tramitación de Pagos (P011) de REPSOL a que nos referíamos más arriba al hablar de la autorización por el nivel que corresponda a su cuantía y la que tenían delegadas Braulio y Arcadio; la autorización de pagos electrónica o manualmente; la Norma sobre Gestión de Compras y Contrataciones que define el pedido como el documento formal emitido al proveedor donde se fija el servicio contratado y que también puede revestir simultáneamente el carácter de contrato y también contempla situaciones en las que no se piden ofertas a tres proveedores, como pueden ser razones de confidencialidad, refiriéndose también la testigo Celia en su informe de 27.12.2019 a la posibilidad de adjudicaciones directas, así como la representante especialmente designada por REPSOL.

Esta sin duda es la situación presente. El contexto en el que se prestaron los servicios de CENYT - descrito en el informe del CCO- y a su contenido confidencial cuyo conocimiento por terceros podría comprometer el buen fin de los servicios contratados, justificaban la adjudicación directa y que no se describieran exactamente ni en las órdenes de pedido ni en las facturas, pero quedaron registrados en el sistema de la compañía, como señalábamos más arriba siendo posible su trazabilidad en todo caso. La urgencia y confidencialidad del servicio prestado por Cenyt justificaron razonablemente el modo en que se hizo, señaló también la testigo Celia, así como que no se trató de un único encargo, sino de cuatro y de los que estaba al corriente el superior de Braulio, Arcadio, liberando el área de intervención los pedidos sin poner ninguna objeción a cómo se habían aprobado. La urgencia de la contratación de cenyt no impidió tampoco que en el área de Seguridad Corporativa se llevaran a cabo comprobaciones sobre el proveedor Cenyt, y así lo declaró el testigo Felipe.

Señaló este testigo que en el momento de ocurrir los hechos investigados era analista en el área de Inteligencia e Investigaciones de la Dirección de Seguridad corporativa de Repsol. Anteriormente había sido analista en la policía, en el SEPBLAC. La relación con Cenyt en su área la llevaban sus jefes, Braulio y Cornelio, quien se dedicaba fundamentalmente al área de inteligencia. Excepcionalmente se relacionaba con Braulio. Él hacía trabajos puntuales y no tenía conocimiento global de las gestiones que aquéllos hacían ni de si contrataron a Cenyt o no. En octubre de 2011 Cornelio le pidió que le diera su opinión sobre la entidad Club Exclusivo de Negocios y Transacciones (www.cenyt.com ) en la que aparecía Benigno como presidente, de la que Evaristo, un consultor externo que había contratado Repsol, les había enviado una tarjeta de visita a través de un correo electrónico. En cuanto a los escritos que entregó al CCO de Repsol que estaban en su ordenador, no sabía que estuvieran relacionados con estos hechos. Le pareció que podrían estar relacionados con la investigación que aquel estaba llevando porque eran anónimos y estaban en una carpeta suya donde almacenaba información elaborada por él, y como estos informes no los había elaborado él, supuso que podría ser la que buscaba el CCO y se los entregó. Cuando Cornelio le entregaba este tipo de escritos, sin autor conocido y sin contexto, le pedía que valorara la calidad de la información, si tenía visos de verosimilitud y que le diera su opinión, pero no le explicaba ni de que se trataba ni cual era el contexto de esos informes. Este era en general el modo habitual en que Cornelio se dirigía a él cuando le pedía su opinión en cuestiones puntuales de las que se encargaba el propio Cornelio. Cuando recibía este tipo de encargos puntuales, lo que hacía era comprobar si se trataba de información que aparecía en fuentes abiertas en internet, verificar los datos verificables en bases de datos para comprobar si eran ciertos y si los escritos tuvieran coherencia interna, y una vez verificado le daba la opinión a Cornelio.

En relación con las tarjetas de Cenyt, lo que le pidió Cornelio, en definitiva, fue que se enterara, con los datos que en ella aparecían, de lo que esa empresa hacía y si era una empresa legal o no. Consultó entonces la base de datos Informa, constató que la empresa existía, que estaba dada de alta, que en los datos de la sociedad aparecía como apoderado una persona que coincidía con el nombre que aparecía en la tarjeta y por lo tanto no parecía que se tratara de un impostor que se hiciera pasar por un falso representante de la compañía y que de la información que había en la página web de la entidad y de las noticias en internet y consultando el objeto social, no había podido hacerse una idea precisa de los servicios que prestaba esta compañía. La información que aparecía sobre la empresa en ningún momento apuntaba a que se pudiera tratar de una empresa de detectives o una empresa de seguridad privada, por eso no comprobó si era una agencia de esa clase. Repsol si contrataba a veces empresas de detectives, tanto para investigar a personal de la empresa como terceros. No encontró nada irregular en Cenyt y así se lo hizo saber a Cornelio. Este nunca le dijo que esa entidad fuera a trabajar para Repsol. Hasta aquel momento no conocía ni a Benigno ni a la compañía Cenyt. Por lo tanto, no tenía ni idea de si éste era funcionario público o no. Cenyt podía ser una empresa muy conocida entre los directores de Seguridad de las empresas, pero él hasta que entró en Repsol, se había dedicado a otras cosas que nada tenían que ver con seguridad privada y no conocía a esa empresa, y en Repsol venía dedicándose al programa de software que hacía Evaristo y a la situación de la entidad en Libia. No tuvo conocimiento en relación con Cenyt, de que les facilitara información sobre tráfico de llamadas, ni vigilancias, ni movimientos de Amador ni personas relacionadas con él.

El testigo Balbino, analista en la Dirección de Seguridad corporativa de Repsol en el momento de ocurrir los hechos enjuiciados, y previamente funcionario del CNP, declaró que no tuvo ninguna participación en ellos ni conocía a la entidad Cenyt. Pudo recibir algún informe por error enviado por Cornelio, que en ningún caso se refirió a tráfico de llamadas, aunque no recuerda haber hablado con él sobre ello, pues sus funciones en aquel momento estaban orientadas a la situación de la entidad en Libia.

La conclusión que extraemos de lo anterior es que no encontramos razones para no compartir la conclusión del testigo Donato, acerca del proceso de contratación de Cenyt en el sentido de que "( ...)la contratación de 2011/2012 ha cumplido con los procesos establecidos por la normativa en materia de aprobación del gasto y de la contratación y pago de los servicios prestados por la empresa CENYT. Conclusión clara que no obsta para que en la aplicación práctica pueda mencionarse algún punto de mejora, sin materialidad, referente a la normativa que lo regulaba; si bien ninguna de estas observaciones de proceso, de haber sido seguidas en ese tiempo en la interpretación de aquélla, habrían cambiado el hecho de que se contratase a Cenyt", es decir, nunca habrían podido detectar lo que el acusado Braulio dice desconocer, que al momento de contratar a Cenyt Benigno fuera funcionario del CNP en activo, cuestión que no es fácil de determinar siendo necesario la continuación de la causa para la celebración de juicio y dilucidar ese extremo. En el mismo sentido, se recoge en el auto recurrido que la representante especialmente designada por REPSOL, Bárbara, en su declaración de 26.07.2021 dijo que la contratación de Cenyt se llevó a cabo de acuerdo con la normativa interna, por todo lo cual desestimamos el recurso en este punto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,