Auto Penal 303/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Primera, Rec. 1/2024 de 30 de abril del 2024

PRIMERO. Normas jurídicas aplicables a la extradición.

A la extradición entre Brasil y España le son aplicables:

a) El Tratado de Extradición entre el Reino de España y la República Federativa del Brasil, hecho en Brasilia el 2 de febrero de 1988,

b) Subsidiariamente por la ley de Extradición Pasiva de 21 de marzo de 1985 y la Constitución Española.

SEGUNDO.- No se cuestiona la identidad de la persona reclamada, tratándose del ciudadano de nacionalidad brasileña Eleuterio, nacido el NUM000 de 1992, en Currais Novos (Brasil), hijo de Rita y Eulalio, con domicilio en DIRECCION000, pasaporte nº NUM001, cuyos datos identificativos se aportan por las autoridades brasileñas y se ratifican en la vista oral por el reclamado.

TERCERO.- Se acompañan a la solicitud de extradición los documentos contemplados en el Tratado bilateral, a la vista de los remitidos con la Nota Verbal y que se han especificado en el antecedente segundo del presente auto .

CUARTO.- Concurren los principios de doble incriminación y mínimo punitivo recogido en los arts. II del Convenio de Extradición y 2.2 LEP.

Los hechos constituyen según la legislación de Brasil un delito de robo con violencia agravado por la comisión por dos o más personas y con restricción de la libertad de la víctima así como con uso de arma de fuego, previsto en los artículos 157.2º II y V y 2º A, en relación con el artículo 70 del Código Penal brasileño, para el que se prevé una pena incrementada en dos tercios a la pena básica que es de cuatro a diez años de prisión y multa, es decir, una pena máxima de catorce años de prisión. No habrían prescrito, pues el art. 109 del CP brasileño en su art. 9 establece un plazo equivalente a la pena máxima asociada al delito.

En el ordenamiento penal español, tales hechos podrían calificarse como un delito de robo con violencia agravado por el uso de arma de fuego, previsto en los artículos 237 y 242. 1 y 3, cuya pena es de tres años y seis meses a cinco años de prisión, y un delito de detención ilegal, contemplado en el artículo 163.1 CP, para el que se prevé pena de cuatro a seis años de prisión.

Los hechos son, por tanto, delictivos en ambas legislaciones y las penas máximas previstas son superiores al mínimo punitivo de un año de prisión.

Se trata de delito de naturaleza común, no se advierte motivación espuria en la reclamación, no concurre el instituto de la prescripción dada la fecha en que se comete, ni circunstancias que eximan de responsabilidad, siendo incuestionada la jurisdicción del Estado requirente atendido el principio de territorialidad.

QUINTO.- Motivos de oposición a la extradición.

1.Prescripcion de los hechos

Alega el Letrado de la defensa que el delito de robo con violencia cometido el 25 de julio de 2018 habría prescrito en España a los cinco años, ya transcurridos cuando se recibio la solicitud de extradición de Brasil, por lo que concurre la causa de denegación contemplada en el art. IV del Tratado bilateral: "1. No se concederá la extradición: c) Cuando la acción penal o la pena hubiere prescrito según las leyes del Estado requirente o del Estado requerido".

Ahora bien, siendo cierto que el plazo de prescripción en España del delito de robo con violencia o intimidación con uso de armas, previsto y penado en el art. 242.3 de nuestro Código Penal, es de 5 años, conforme al art. 131.1 CP, y que dicho plazo comenzó a correr desde la fecha de su comisión el 25 de julio de 2018, hay que tener en cuenta que, tal y como se describen los hechos, la retención o privación de libertad de la víctima tras el apoderamiento de lo sustraído (la carga del camión) hasta su liberación por la Policía, permitiría calificar los hechos además como un delito de detención ilegal del art. 163 CP, cuya pena máxima son seis años de prisión, lo que ampliaría el plazo de prescripción hasta los diez años.

La doctrina jurisprudencial ha abordado con frecuencia la cuestión del concurso de normas o de delitos entre el robo y la detención ilegal, distinguiendo tres supuestos, siempre partiendo de la idea básica de que todo delito de robo con violencia o intimidación, por su propia esencia, conlleva una privación de la libertad de desplazamiento de la víctima, y así las STS 380/ 2023, de 19 de mayo, 69/2022, 13 enero y 322/2020, de 17 de junio , siguiendo anteriores como la 1768/2003, de 2 de enero de 2004 , distingue tres supuestos: 1º. Absorción en casos de no exceso de privación de libertad, en que habría concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del núm. 3º del artículo 8 del Código Penal , porque el precepto más amplio o complejo -el mencionado robo - consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal-; 2º. No se produce esa coincidencia temporal y hay exceso que lleva al concurso real; y 3º. Concurso ideal ex artículo 77 del Código Penal , con coincidencia temporal, pero con exceso.

No obstante, y aun cuando no se apreciara el delito de detención ilegal, en también hay que tener en cuenta los hechos interruptivos de la prescripción, naturaleza predicable del Decreto judicial que acordó la prisión preventiva del reclamado de fecha 8 de abril de 2019, cuya copia se acompaña, y que es análoga al auto de prisión provisional en el ordenamiento español, en tanto se valoran los indicios de incriminación existentes contra cada uno de los partícipes, entre ellos, el reclamado, así como la concurrencia como fines legitimadores de la necesidad de asegurar la continuación de la investigación y evitar el riesgo de reiteración delictiva.

Desde el 8 de abril de 2019 a la detención del reclamado con fines de extradición el 29 de diciembre de 2023 no habrían transcurrido cinco años.

2 .Falta de concreción de los hechos y delitos con posible vulneración del principio de especialidad

Se alega por la defensa del reclamado que no están claro los hechos y presuntos delitos por los que se solicita la extradición, dado que se dice que se solicita la extradición por un presunto delito de robo con violencia o intimidación cometido en fecha 28 de julio de 2018 y penado en el artículo 157 del Código Penal brasileño pero también se manifiesta que "Además, el acusado también responde de varios delios más entre los que figuran cuatro órdenes de detención pendientes contra él". Por tanto, la solicitud no concreta los hechos y delitos por los que se solicita la extradición y concederla en estas condiciones podría implicar permitir al estado reclamante vulnerar el principio de especialidad.

No se aprecia la inconcreción denunciada, al contener la solicitud de extradición una descripción clara de las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión de los hechos por los que se reclama al extradendus, así como una calificación jurídica concreta de los mismos como delito de robo con violencia agravado, tipificado en los preceptos que indica del código penal brasileño.

Incluso en el apartado 12) de garantías, el Estado brasileño presta la garantía de no someter al extraditado a arresto o procesamiento por un hecho anterior a la solicitud de extradición, por lo que se respeta y se incluye el compromiso de respeto del beneficio de la especialidad.

3 .Falta de proporcionalidad de la pena

Se alega que la pena prevista en Brasil para el delito de robo con violencia por el que se solicita es de 27 años, pena total y manifiestamente desproporcionada si la comparamos con la que establece el artículo 242 del Código Penal Español, de dos a cinco años de prisión.

Es necesario aclarar, conforme a lo antes analizado, que la pena máxima imponible en Brasil seria de catorce años de prisión, y en España, de once años de prisión (5 por el robo y 6 por la detención legal), por lo que se hay una excesiva diferencia penológica.

En todo caso, no cabe denegar la extradición por la circunstancia de que unos mismos hechos estén castigados con penas distintas en cada país. En este sentido se viene pronunciando el Pleno de la Sala de lo Penal, así en el auto de 20-12- 2021, nº 92/2021 , y auto de 15-1-2016 se decía que ...la diferente respuesta punitiva prevista en la Ley no es argumento que obstaculice la entrega y que, en materia extradicional, el principio de proporcionalidad referido al máximo punitivo opera en relación a la pena de muerte y a la de reclusión perpetua e incluso en este caso se autoriza la extradición siempre que el Estado de emisión garantice que se impondrá una pena que no signifique necesaria e indefectiblemente privación de libertad de por vida; concluyendo que la pena prevista en abstracto no permite considerar que atenta contra el principio de proporcionalidad.

En el mismo sentido, el auto de Pleno de esta Sala 81/2019 de 22 noviembre aclara que la diferencia penológica no afecta a los principios de doble incriminación y mínimo punitivo y no puede obstar a la entrega, salvo que la pena prevista fuera inhumana o degradante y contraviniera los principios establecidos en los artículos 15 y 25 de la Constitución Española .

En esta misma línea, el ATC 4/2019 del 29 enero , concluyó que no es posible compartir la queja de vulneración del principio de proporcionalidad de las sanciones penales en una reclamación extradicional para enjuiciamiento, por no tratarse de una petición de extradición para el cumplimiento de una pena determinada, lo que permitiría ponerla en relación con la antijuridicidad de la conducta que la justifica; habiendo reiterado la jurisprudencia de dicho Órgano que la decisión de cuál es la pena proporcionada que la Ley ha de designar a un hecho determinado implica un complejo juicio de valoración política y social que, en principio, es competencia del legislador, por lo que el control constitucional sólo puede corregir su criterio en caso de una desproporción evidente, esto es, en casos en los que la pena mínima prevista por la ley impusiera sacrificios injustificados o cuando, por su duración, constituya de hecho un trato inhumano o degradante desde la perspectiva del artículo 15 CE , como también ha indicado el TEDH (caso Vinter c. Reino Unido) en relación con la prohibición establecida en el artículo 3 CEDH " .

4. E stado de las cárceles en Brasil

Se alega riesgo grave para la seguridad del reclamado y posibilidad de ser sometido a tratos inhumanos o degradantes al ser entregado, lo que supondría una vulneración del art. 4.6 de la LEP, lo que apoya en el mal estado de las cárceles en Brasil.

La doctrina consolidada del Pleno de la Audiencia Nacional viene rechazando la virtualidad obstativa a la entrega cuando se trata de manifestaciones genéricas del reclamado o los informes aportados no son fuentes fiables de donde deducir un riesgo concreto de vulneración de derechos fundamentales.

Entre los más recientes, el AAN Pleno 22/2023, de 14 de abril, ó el Auto de 10 junio de 2022 (RSU 43/2022), que declararon:

"Es preciso que el temor o riesgo aducidos contra la vida, su integridad física o a sufrir tratos inhumanos y degradantes por cualquier motivo o circunstancia, sean fundados, en el sentido de mínimamente acreditados por el propio reclamado, no bastando alusiones o alegaciones genéricas sobre la eventual violación de los Derechos Humanos, ni su hipotética vulneración del derecho de defensa con base en el sistema jurídico penal, o de su sistema penitenciario, sino que la persona reclamada ha de efectuar concretas alegaciones en relación a su persona y derechos (STC148/2004, de 13 de septiembre).

Por lo demás, se precisa la existencia de fuentes fiables que pongan de manifiesto prácticas de las autoridades - o toleradas por éstas- manifiestamente contrarias a los principios del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Así, la reciprocidad jurídica, la única que compete examinar a este Tribunal, no abarca el examen de la existencia en el Estado reclamante de los mismos niveles de respeto a los derechos humanos y de garantía formal de las libertades públicas y privadas similares a las del Estado requerido, sino que esta misión corresponde al Gobierno. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, al exponer que: "el procedimiento de extradición exige una cuidadosa labor de verificación por el órgano judicial en relación con las circunstancias alegadas por el reclamado, con el fin de evitar que, en caso de accederse a la extradición, se pudiera convertir en autor de una lesión contra los derechos del extraditado, bien porque hubiera contribuido a que la lesión de un derecho ya acaecida en el extranjero no fuera restablecida o a que no se impidiera que de la misma se derivaran consecuencias perjudiciales para el reclamado, bien porque, existiendo un temor racional y fundado de que tales lesiones se produzcan en el futuro, éstas resulten favorecidas por la actuación de los órganos judiciales españoles al no haberlas evitado con los medios de que, mientras el reclamado se encuentra sometido a su jurisdicción, disponen, de modo que la actuación del Juez español produzca un riesgo relevante de vulneración de los derechos del reclamado"(...) "para activar este específico deber de tutela que corresponde a los órganos judiciales competentes en materia de extradición, no basta con alegar la existencia de un riesgo, sino que es preciso que 'el temor o riesgos aducidos, sean fundados, en el sentido de mínimamente acreditados por el propio reclamado' y, además, no bastan alusiones o alegaciones "genéricas" sobre la situación del país, sino que el reclamado ha de efectuar concretas alegaciones con relación a su persona y derechos ( SSTC 181/2004, de 2 de noviembre; y 351/2006, de 11 de diciembre).

La mencionada exigencia de concreción se desprende asimismo de la jurisprudencia del TEDH ( STEDH de 5 de julio de 2016. Caso Bastovoy c. Moldavia) que reitera la necesidad de detallar y concretar el riesgo de vulneración respecto de la situación una determinada prisión, cómo le afectaría personalmente al reclamado y el modo en que puede hacerlo".

Asimismo, los AAN Pleno 54/2021, de 17 de septiembre y 62/2021, de 22 de septiembre, afirmaban que "la Sala no tiene la obligación de desarrollar una actividad encaminada a obtener datos precisos para adoptar adecuadamente su decisión cuando lo único que existe es una alegación genérica y no concretada sobre la situación del Estado de Derecho en el Estado reclamante y cuando el recurrente no ha cumplido el deber mínimo de diligencia probatoria que le es exigible".

Conforme a dicha doctrina, el motivo denegatorio ha de ser rechazado porque se realiza una alegación general sin concretar hechos o circunstancias relativas a la situación o condición del reclamado de las que inferir un riesgo concreto de sufrir un atentado contra su vida o su integridad física o tratos inhumanos o degradantes.

En atención a lo expuesto