Auto Penal 462/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 186/2024 de 30 de julio del 2024

PRIMERO.- El auto recurrido considera que procede decretar el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones al no resultar debidamente justificada la perpetración de delito alguno, y deniega la práctica de una serie de diligencias.

Por su parte los recurrentes ( Braulio y OTROS) consideran que la decisión de sobreseimiento es prematura y contraria a las reglas del artículo 779 LECRIM al no haberse agotado la fase de investigación de un presunto delito de estafa a inversores del artículo 286 bis del Código Penal, todo ello en relación con la información incluida en el folleto de emisión de la ampliación de capital acordada y ejecutada por Banco Popular Español en noviembre de 2012. Lo que se investigaba consiste en la falsedad, manipulación y alteración consciente de la información, incluida la financiera, incorporada a dicho folleto, es decir determinar se ésta se correspondía o no a la imagen fiel, a la verdadera situación financiera y económica del Banco.

Por ello entiende que el sobreseimiento de la presente causa, cuando en otro juzgado ( Juzgado Central de Instrucción núm. 4) se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado DP 42/2017, por estos mismos hechos pero relativos a la ampliación de capital de los años 2015 y 2016 quiebra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 de la Constitución, así como la igualdad de trato; las mismas normas contables y de obligado cumplimiento, que dan lugar a que el Juzgado Central de Instrucción Número 4 estime la existencia de indicios suficientes para pasar a la siguiente fase procedimental intermedia, en el caso del Juzgado Central de Instrucción Número 5, en las presentes diligencias previas, sin embargo, se interpretan en un sentido diametralmente opuesto.

El recurrente disiente de que en el presente procedimiento el Instructor admite y consiente como una práctica carente de reproche penal el que tras una inspección realizada por el Banco de España en el verano de 2012, que conllevó detectar más de 3.000 millones de euros de créditos incorrectamente clasificados al cierre del ejercicio 2011, que debían haber sido reclasificados a dudosos, no se hiciera la más mínima mención en el folleto de la ampliación de capital, ni del hecho mismo de la inspección, ni del resultado de la misma, ni se informase sobre los déficits detectados por la inspección. Continua alegando que la mecánica de ocultación en el folleto fue la misma en el año 2012 que en las ampliaciones de capital de 2015 y 2016. Y que desoir la Circular 4/ 2004 del Banco de España , de obligado cumplimiento, a no ser que haya un requerimiento debidamente notificado al banco no se sostiene, cuando el banco tenia conocimiento desde al menos, el 1 de octubre de 2012, del resultado de la inspección y los déficits señalados en sus estados financieros por el Banco de España, de la materialidad de lo incorrectamente clasificado y, por tanto, de las dotaciones que debía realizar -por miles de millones-. Siendo tal información una información relevante, esencial, que tenían derecho a conocer los inversores, como es que el Banco de España señalase que esos déficits correspondían al ejercicio 2011.

El recurrente hace en su recurso un análisis comparativo entre la presente resolución impugnada y la dictada en las DP 42/17 en que si se acuerda la continuación del procedimiento abreviado. Tales conclusiónes diferentes causan indefensión al recurrente porque lo sucedido en el ejercicio 2016 consiste en la ejecución de un patrón de conducta arrastrada desde, por lo menos, el ejercicio 2011. Los mismos incumplimientos contables y el mismo engaño a sus accionistas y a los inversores, se cometió en el ejercicio 2012, lo que es objeto de estas diligencias previas 74/2022.

El recurrente se opone a la explicación que los peritos del Banco de España hicieron de la ampliación de capital del año 2012 señalando que existen contradicciones entre lo que expusieron en los informes y lo que manifestaron en el acto de ratificación , y con lo expuesto en el auto de 8 de marzo de 2024 en las diligencias previas 42/17 del Juzgado Central de Instrucción núm. 4.

No está conforme con la conclusión de que los inversores no tenían derecho a conocer la cifra total de créditos que el Banco de España comunicó el 1 de octubre de 2012, que tenía el banco que reclasificar, y la dotación de provisiones que ello motivaba, pese a ser de importe milmillonario, siendo a su juicio información fundamental

Y concluye que los peritos del Banco de España reconocen que los investigados, altos directivos de Banco Popular Español, eran plenamente conscientes, antes de las inspecciones del Banco de España, asíŽ como tras la realización de las mismas, de la cantidad de reclasificaciones a dudoso que debían realizarse por miles de millones de euros, no reflejadas en sus estados financieros desde 2008; y, tras presentar el plan de negocio al Banco de España, el día 10 de octubre de 2012, tomaron la decisión de no reclasificar toda la morosidad conocida, sino sólo la mitad, por lo que quedaron 3.920 millones de € pendientes, más 876 millones de € de Thesan Capital, S.L.. En total 4.796 millones de € según los propios peritos. Y esta situación que se obvio y que desconocían los inversores influyo en los procesos de toma de decisiones. Entiende el recurrente que es igualmente un fraude, que el propio banco estuviese financiando, prestando garantías o facilitando asistencia financiera a quienes suscribieran la ampliación de capital de 2012, como la compañía Unión de Inversores SA, y Sindicatura de Accionistas de Banco Popular Español SA.

Por lo expuesto concluye que del informe del Banco de España y relacionado con lo expresado, se evidencia la necesidad de práctica de diligencias de investigación tendentes a aclarar tales hechos expuestos, a través de los inspectores peritos del Banco de España, es decir si tras presentar el plan de negocio al Banco de España, el BP y sus directivos tomaron la decisión de no reclasificar toda la morosidad conocida, sólo la mitad; en qué lugar del folleto de emisión de la ampliación del banco popular se informaba sobre todo lo anteriormente expuesto; si tenían la obligación (Anexo IX Circular 4/2004) de reclasificar y provisionar en el momento en que fue detectada la necesidad de hacerlo. Junto a esta diligencias solicita el recurrente que se practiquen las testificales, señalas en las pag 87,88, 90, 91 que se solicite la documental referida a los folios 89, 93, 94 y 95 de su escrito de recurso, y que reitera en el SUPLICO del mismo;

Por su parte el Ministerio Fiscal en su informe oponiéndose al recurso argumenta, respecto de las diligencias que prueba que desde ese momento se han practicado numerosas diligencias tendentes a esclarecer los hechos, habiendo instruido durante casi dos años, lo cual no puede considerarse poco tiempo, y durante ese tiempo se presentóŽ por los peritos del Banco de España, en adelante BDE, un informe exhaustivo y pormenorizado que cubría todos los aspectos objeto de la investigación, considerando la Fiscalía que ya no eran necesarias más diligencias, porque ello implicaría una dilatación innecesaria de la causa.

Sobre el diferente trato que se otorga a operaciones similares, como indica la parte recurrente en F 3 y siguientes de su escrito, no podemos más que mostrar nuestro rechazo a esas afirmaciones. Las causas judiciales estudian operaciones diferentes, aunque fueran realizadas por la misma entidad financiera, es este caso el BANCO POPULAR ESPAñOL, en adelante BPE. Una de las operaciones es la tramitada en las Diligencias Previas, en adelante D.P, 42/17 por el Jugado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, que se refiere a la ampliación de capital de 2016 y la otra causa, que es la que nos compete, trata la ampliación de capital de 2012. Analizando ambas operaciones, se deduce rápidamente que se realizaron por motivos diferentes, que las consecuencias fueron distintas y que los informes periciales tuvieron conclusiones dispares.

Respecto de la ratificación pericial por parte de los inspectores del BDE, AC 2092, que elaboraron el peritaje de 25-07-23, AC 1653 y 1656, el Ministerio Fiscal, que también asistióŽ a la ratificación, no comparte el criterio de la existencia de indicios delictivos, los peritos no hicieron más que mostrarse conformes con todo lo expuesto en su informe, sin que variaran nada respecto de lo indicado previamente, pese a lo esgrimido por la parte recurrente, que considera que hubo contradicciones, por lo que afirmamos que siguen sin concurrir indicios que acrediten la comisión de un hecho delictivo.

Los peritos declararon que BDE había aconsejado al BPE hacer unas determinadas reclasificaciones y provisiones en 2012, recalcando igualmente que al referirse a reclasificaciones a dudosos subjetivo y subestándar, la entidad financiera no estaba obligada a efectuar estos ajustes o dotaciones hasta que no se le requiriera de forma expresa por la Comisión Ejecutiva del Banco de España, que efectuó una petición formal el 5 de marzo de 2013, tras lo que el BPE realizó todas las reclasificaciones y provisiones reclamadas; tales recomendaciones no tienen que indicarse en los folletos informativos de ampliación de capital, al no existir la obligación, ni tampoco la costumbre de facilitar este tipo de datos al publicitar una ampliación de capital; por lo que la Fiscalía entiende que no que no hubo ocultación de datos, sin olvidar que una vez que el requerimiento fue obligatorio, el BPE cumplióŽ con todas las exigencias requeridas y sin que la parte recurrente pueda determinar ni cuantificar que perjuicio se ocasionó al no informar de estas recomendaciones que se habían realizado por inspecciones del BDE .

Por tanto, una vez practicadas todas las diligencias necesarias, se vuelve considerar por la Fiscalía y por el Juzgado que procede una archivo de la causa, al no existir indicios que acrediten que la operación de ampliación de capital de 2012 fue delictiva, lo cual ya indicamos en nuestra primera petición de archivo de 25-09-24, AC 1765, AC, ratificándonos en todo lo expuesto en tal informe, al no haber variado en nada las circunstancias que motivaron su elaboración, atendiendo a que los peritos en sede judicial no modificaron lo que habían expuesto en su pericia, pese a lo que señala ahora la parte recurrente. Pero es mas es que los peritos manifestaron en la ratificación que no era necesario que el BPE mencionara el tema de las reclasificaciones y déficits de provisiones pendientes sugeridas por el BDE en el folleto de ampliación de capital de 2012, por lo que consideramos resuelta esta cuestión.

En cuanto a las contradicciones en el informe de los inspectores del BE que señala el recurso de los recurrentes referido a la contabilidad, el Ministerio Fiscal informó en el sentido de descartarlas , sin perjuicio de las irregularidades contables, puesto que como informaron los peritos, en su opinión "no puede deducirse que la información publicada en el momento de la ampliación de capital no reflejara la imagen fiel de la entidad".

Por otra parte el BPE logró realizar todas las reclasificaciones y provisiones requeridas por Banco de España a lo largo de las diferentes inspecciones, en el año 2013 , lo que al parecer estaba permitido, según el informe pericial ( f. 47) por lo que no queda probada esa intención de incumplimiento por parte del BPE que tanto reseña la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal concluye que aunque el BPE no aplicó la norma contable de la forma recomendada por el BDE en el ejercicio de 2012, ello no implica que se haya cometido un delito de falsedad en la información proporcionada para facilitar la ampliación de capital de 2012, sino que habrá que acudir a varios factores, como puede observarse en el Capítulo Quinto del informe pericial, que es donde se manifiesta que pese a que se pudo incurrir en alguna deficiencia contable, la información que se suministró a los potenciales compradores en la ampliación de capital, reflejaba la imagen fiel de la realidad, asi los peritos concluyeron en su informe F 167: "Respecto a los resultados previstos para 2012, BPE optó por no incluir ninguna previsión o estimación de beneficios, a pesar de que el Punto 13 del Documento de registro está previsto, precisamente, para este fin, si bien la normativa establecía que este apartado era voluntario. Sin embargo, en nuestra opinión, aun siendo esta omisión significativa, no puede en absoluto decirse que BPE ocultara que la previsión era dar pérdidas en 2012. De hecho, la Nota sobre las acciones menciona hasta tres veces que los saneamientos y dotaciones que se estimaban realizar antes del 31 de diciembre de 2012 podrían derivar en un resultado negativo estimado de -2.300 millones de €. Por su parte, el Tríptico refiere al Plan de Negocio publicado en el Hecho Relevante de 1 de octubre, plan que, lógicamente, mostraba unas pérdidas de -2.300 millones de € en 2012" A lo indicado se puede añadir lo señalado en el F 171 del informe pericial relacionado con el mismo aspecto: "Adicionalmente, hay que añadir que la información publicada al mercado en el momento de la ampliación de capital no se limitó únicamente a las cuentas de BPE, sino que fue complementada con información adicional que hubo de ser considerada por cualquier potencial inversor. En particular: "El folleto de la ampliación reflejaba con claridad suficiente la intención de realizar hasta 9.300 millones de € de provisiones en 2012, de los que 7.659 millones de € eran de los RD-Ley y el resto para otros fines. En nuestra opinión, esto suponía un reconocimiento de la existencia de provisiones adicionales que serían necesarias registrar. Respecto a las provisiones anunciadas, BPE ya había realizado a septiembre de 2012 el 41,3% del total, las cuales, por tanto, ya estaban reconocidas en el balance y la cuenta de resultados en la fecha del anuncio de la ampliación. Asimismo, en dicho folleto se mencionaba repetidas veces que se producirían pérdidas contables en 2012, precisamente, como consecuencia de los ajustes que iban a realizarse. Parte de estos ajustes eran de la inspección, los cuales se registrarían incluso con anterioridad a la recepción del requerimiento formal en marzo de 2013. Adicionalmente, hay que destacar que, durante 2013, una vez BPE recibióŽ el requerimiento formal para realizar las reclasificaciones y provisiones de la inspección, estas fueron completadas en su totalidad."

Al f. 183 del informe pericial, se indica: "Finalmente, la mayor parte de los riesgos que, según Banco de España, debían ser reclasificados y provisionados no habían sido aún requeridos formalmente a BPE en el momento del anuncio de la ampliación, por lo que su reconocimiento en el balance y cuenta de resultados no era, en nuestra opinión, exigible legalmente en esa fecha. No obstante, sabemos que BPE contempló dichos ajustes en el plan de negocio presentado, que anticipó parte de los mismos en diciembre de 2012, y que los completó una vez recibido el requerimiento formal en marzo de 2013." .

Por ello el Ministerio Fiscal concluye que la información aportada al mercado en el ámbito de la ampliacion de capital cumplió con la normativa y requisitos mínimos, reflejando la imagen fiel de la compañía, y en cuanto al perjuicio por ello a los inversores, no fue tal puestos que según los peritos informaron en el capítulo sexto del informe, la ampliación de capital supuso una cotización de las acciones durante los tres años siguientes de un 36% por encima del valor previa a dicha operación; solicita la desestimación del recurso, añade que la ratificación del informe pericial es suficientemente contundente acerca de la operación para que se dicte un auto de archivo de la causa, sin que sea es necesario continuar con la instrucción ni practicar más diligencias.

SEGUNDO.- Este Tribunal estima que el recurso debe desestimarse.

Se debe hacer mención a las resoluciones núm. 351 y 376 de 2024 dictadas por esta misma Sección Segunda de la Audiencia Nacional en los rollos de apelación 187 y 189 , en los que se resuelven los recurso de apelación interpuestos por otras partes querelladas contra la resolución de sobreseimiento provisional impugnada en este caso de fecha de 6 de marzo del juzgado central de Instrucción núm. 5 en la presente causa, en el sentido de desestimarlos y confirmar el sobreseimiento provisional acordado, y a ellas nos remitimos al concurrir los mismos argumentos en el presente recurso.

Respecto de la práctica de las diligencias de investigación solicitadas por el recurrente al entender que no se ha agotado la investigación y que obran expresadas en el suplico de su recurso a los folios 99- 106, no ha lugar.

El derecho a la prueba TC 97/2003, de 2 junio , que advierte que este derecho fundamental no comprende un hipotético derecho ilimitado a la admisión judicial de todas las pruebas que puedan proponer las partes, sino que, más limitadamente, garantiza sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo a los Jueces y Tribunales el examen de la legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, resolución que añade que la prueba ha de ser "decisiva en términos de defensa" o, lo que es lo mismo, que la resolución final del pleito hubiera podido ser distinta de haberse admitido y practicado la prueba objeto de controversia, lo que exige que sea el propio recurrente el que así lo haya alegado y fundamentado adecuadamente; en la misma línea SSTC 88/2003, de 19 mayo y 43/2003, de 3 marzo que apunta que la propia formulación del art. 24.2 CE , que se refiere a la utilización de los medios de prueba "pertinentes", implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el "thema decidenci" (por todas, SSTC 147/2002, de 15 de junio; 70/2002, de 3 de abril; y 96/2000, de 10 de abril ), ya que la opinión contraria no sólo iría contra el tenor literal del art. 24.2 CE , sino que conduciría a que, a través de propuestas de pruebas numerosas e inútiles, se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad ( AATC 96/1981, de 30 de septiembre; 460/1983, de 13 de octubre; y 569/1983, de 23 de noviembre ), vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el art. 24.2 CE ( STC 17/1984, 7 de febrero ), consideraciones a las que se suma que corresponde al recurrente alegar y fundamentar adecuadamente que la prueba en cuestión resulta determinante en términos de defensa, lo que implica argumentar, por un lado, la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; de otro, que la resolución final del proceso judicial podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien, por este motivo, busca amparo (por todas, SSTC 147/2002, de 15 de julio; 79/2002, de 8 de abril; y 165/2001, de 16 de julio )".

Desde esta perspectiva este Tribunal entiende en intima concordancia con lo resuelto en los recursos relacionados con este, rollo de Apelación núm. 187/24, y núm. 189/ 24, que la denegación de la práctica de las diligencias solicitadas por el recurrente expresada por el Juez de instrucción en su auto debe ser confirmada.

Cuestiona el recurrente el informe pericial emitido y ratificado por los peritos del BE, estableciendo una comparación entre las conclusiones que llegaron estos peritos y las diferencias con el informe que los peritos del BE emitieron en las DP 42/17 del Juzgado de Central de Instrucción núm. 4, conclusiones que han determinado en lo que respecta a la ampliación del año 2016, la continuación del procedimiento abreviado.

El recurrente alega que del propio informe se infiere la existencia de delitos. Muestra su disconformidad con la incorrecta clasificación de la cartera crediticia; cuestiona que sólo existiera una obligación normativa dicha reclasificación y la consiguiente dotación de provisiones, a partir del 5 de marzo de 2013, fecha en que el BE remitióŽ el requerimiento; se pregunta desde cuando el BP tuvo conocimiento de la necesidad de realizar las reclasificaciones a créditos dudosos; si solo era en el ejercicio de 2012 cuando la inspección había señalado los déficits de provisiones, or lo menos desde el 1 de octubre de 2022 pero, aun a pesar de ello según los peritos, esas reclasificaciones no serian obligatorias para el banco hasta el 13 de marzo de 2013, pues hasta ese momento no requirióŽ formalmente el Banco de España. Los peritos no aclararon en la ratificación nada relativo al Plan de Negocio, si tenía en cuenta los ajustes por deterioro que contemplaba el informe de inspección realizada por Banco de España en verano de 2012, si en esa fecha tenía el banco que haberla reclasificado y provisionado. Los peritos no concretaron el momento en que, en dicho plan de negocio, se preveía la reclasificación de la cartera crediticia, ni el momento e importes en que se debía materializar, con las consecuentes provisiones. No se reflejó en el folleto la reclasificación a créditos dudosos, no se informaba a los inversores de la existencia de 2.200 millones por provisionar, lo que pudo influir en la toma de decisiones de inversión.

Por todo ello entiende que hay que proceder a la práctica de nueva prueba complementaria, dirigida a ampliar el informe pericial efectuado por los peritos, y aclarar las manifestaciones vertidas por los mismos en el acto de la ratificación y concretamente, sobre la necesidad de analizar el impacto de la financiación de acciones en el capital regulatorio de la entidad, asimismo sobre si el Banco Popular actualizaba las tasaciones al menos cada tres años. Y la necesaria consecuencia de requerimiento de información, la que detalla en su recurso, al Banco de Santander para determinar si las cuentas anuales y el Folleto de emisión del Banco Popular reflejaban la imagen fiel de la entidad; igualmente para que precisen los peritos que normativa ampara su afirmación de que la normativa contable no era de obligado cumplimiento hasta que se reciba el requerimiento por parte del Banco de España, así como recibir declaración como testigos a varios inspectores y altos cargos del BE y requerir la remisión y aportación del citado Plan de Negocio, así como otras diligencias expresadas en su recurso.

Sin embargo tales diligencias de investigación en este momento y a la vista de la decisión de sobreseimiento acordada, no se estiman necesarias; el recurrente enmarca las mismas en la comparativa que hace entre la ampliación de capital de 2021 y la ampliación de capital del año 2016 que ha dado lugar a las DP 42/17 del Juzgado Central de Instrucción núm. 4, entendiendo que como en la ampliación de capital de 2016 existen indicios de delito de falsedad contable y estafa, los mismos indicios son proyectados hacia la aplicación de capital de 2012.

Tal hipótesis es inasumible, la situación económica del BP era diferente, diferente su situación contable anual, y el pretendido informe al que alude emitido en las DP 42/17, no tuvo el mismo objeto que el presente en estas actuaciones, y en cualquier caso no es contradictorio puesto que el déficit en provisiones también se ha constatado en el informe que en esta investigación se cuestiona, y que incluso es superior al que se recoge en aquel ( 2.300 millones de euros), pero tal información no ha ocultado, sino que se reflejó en el ejercicio de 2013, remitiéndonos al informe pericial, porque así se constató, sin que tal irregularidad contable tenga transcendencia en la información que se constató en el folleto de ampliación de capital, ni suponga falsedad contable alguna; asi los peritos concluyeron en su informe Capitulo quinto f. 167: "Respecto a los resultados previstos para 2012, BPE optó por no incluir ninguna previsión o estimación de beneficios, a pesar de que el Punto 13 del Documento de registro está previsto, precisamente, para este fin, si bien la normativa establecía que este apartado era voluntario. Sin embargo, en nuestra opinión, aun siendo esta omisión significativa, no puede en absoluto decirse que BPE ocultara que la previsión era dar pérdidas en 2012. De hecho, la Nota sobre las acciones menciona hasta tres veces que los saneamientos y dotaciones que se estimaban realizar antes del 31 de diciembre de 2012 podrían derivar en un resultado negativo estimado de -2.300 millones de €. Por su parte, el Tríptico refiere al Plan de Negocio publicado en el Hecho Relevante de 1 de octubre, plan que, lógicamente, mostraba unas pérdidas de - 2.300 millones de € en 2012".

En cualquier caso la práctica de las diligencias que propone, entiende esta Sala que no incidirían en el informe que se cuestiona, que concluye en sus capítulos quinto y sexto en que la información aportada al mercado en el ámbito de la aplicación de capital cumplió con la normativa y requisitos mínimos, reflejando la imagen fiel de la compañía, y en cuanto al perjuicio por ello a los inversores, no fue tal, puesto que la ampliación de capital supuso una cotización de las acciones durante los tres años siguientes de un 36% por encima del valor previa a dicha operación; es por ello que frente a esta conclusión, el resto de diligencias no son pertinentes ni proteicas.

En cuanto a la petición en consecuencia de revocar el sobreseimiento, como hemos antes expuesto no podemos sino remitirnos al Auto num 351/2024 de fecha 4 de junio, dictado en el Rollo de Apelación num 187/24, en cuanto al sobreseimiento (que se asume por el auto 376/24 dictado en el Rollo de apelcion 189/24 de 11 de junio de 2024) en el que se manifiesta que :

"TERCERO "En relación con la segunda decisión del auto recurrido, cabe recordar que sobreseimiento provisional por no resultar debidamente justificada la perpetración de la infracción penal se fundamenta en la insuficiencia de la prueba recogida durante la fase de instrucción o investigación preliminar, cuando se han agotado las posibilidades de practicar diligencias de investigación relevantes. Esta decisión no es equivalente a la demostración de la inexistencia de los hechos (como ocurriría en el caso del sobreseimiento libre del artículo 637.1o LECR) ; ni tampoco determina la absoluta falta de sospechas fundadas respecto de determinadas personas y conductas. No despliega efectos de cosa juzgada material, por lo que el proceso puede reanudarse en cualquier momento cuando se tengan acceso al proceso nuevos elementos fácticos.

Cabe recordar que el artículo 282 bis,1 o CP dispone que "Los que, como administradores de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, falsearan la información económico- financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros, con el propósito de captar inversores o depositantes, coloca cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio, serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 308 de este Código". Y el párrafo 2 del mismo precepto recoge supuestos agravadores: "En el supuesto de que se llegue a obtener la inversión, el depósito, la colocación del activo o la financiación, con perjuicio para el inversor depositante, adquiriente de los activos financieros o acreedor, se impondrá la pena en la mitad superior. Si el perjuicio causado fuera de notoria gravedad, la pena a imponer será de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses".

La STS 369/2019, de 22 de julio, alegada por la parte recurrente, considera que la conducta típica, en el tipo objetivo, consiste en falsear la información económico- financiera. No se sanciona, pues, a quien la pública o difunde o la remite a otros para su publicación o difusión, sino a quien la falsea. Son elementos del tipo que esa información se refiera a los recursos, actividades y negocios presentes y futuros de la sociedad; que la información se refiera a una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores; que se trate de información contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o de las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores. A diferencia de lo que ocurre en el artículo 290 CP , no se exige que el falseamiento de la información sea idóneo para causar un perjuicio al inversor o financiador. Sin embargo, ha de entenderse que, como ocurre en general con los delitos básicos de falsedad documental, quedan excluidas las falsedades burdas incapaces por sus propias características, de alterar el tráfico jurídico. Ha de apreciarse, por lo tanto, una mínima capacidad de la información falseada para captar la inversión o el crédito.

La STS 89/2023, de 10 de febrero afirma que, por lo que respecta al delito previsto en el artículo 282 bis del Código Penal , residenciado éste ya no entre los delitos societarios sino entre los relativos al mercado y a los consumidores, también sanciona el mismo la conducta de los administradores de hecho o de derecho, siempre que, como aquí, se trate de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, que falsearan la información económico financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar o difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros, ya fuera con el propósito de captar inversores o depositantes, ya con la intención de colocar cualquier tipo de activo financiero u obtener financiación por cualquier medio, agravándose también la sanción asociada a estas conductas cuando se llegara a obtener la inversión, el depósito, la colocación del activo o la financiación, con perjuicio para el inversor, depositante, adquirente de los activos financieros o acreedor; incrementándose aún más la pena prevista cuando el perjuicio causado resultara de notoria gravedad.

La STS 89/2023 añade que se ha dicho, con razón, que este precepto presenta una estructura similar al analizado con anterioridad ( artículo 290 del Código Penal ), aun cuando la conducta sancionada en el primero únicamente puede cometerse, actuando como administrador de sociedades emisoras de valores negociables en mercados oficiales, y aun cuando, en consecuencia, la documentación falseada presente aquí ciertas particularidades (especialmente, por lo que se refiere a los folletos de emisión). Pero es que, además, mientras el artículo 290 del Código Penal requiere que la conducta se realice de forma idónea para causar un perjuicio económico a la propia sociedad o a alguno de los socios (incapaces de conocer de ese modo la verdadera situación jurídica o económica de la entidad), enmarcándose la figura delictiva entre los denominados delitos societarios; en el caso de este artículo 282 bis, --delitos relativos al mercado y a los consumidores--, la conducta falsaria se orienta a captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero u obtener financiación por cualquier medio

Por último, en el tipo subjetivo es necesario el dolo, que debe abarcar la falsedad de la información, y un elemento finalista consistente en la finalidad de obtener una aportación de capital ( STS 369/2019, de 22 de julio )

Una vez practicadas las diligencias que han resultado necesarias, la continuación de la tramitación del presente proceso exigiría la concurrencia de dos elementos principales:

1.- Un primer elemento consistente en la existencia de indicios suficientes de una manipulación de la situación contable y económica del Banco Popular para propiciar una imagen errónea de sus estados financieros. Téngase en cuenta que el artículo 282 bis CP defiende la imagen fiel de la sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, para proteger a sus eventuales inversores o depositantes, así como a los financiadores de la sociedad.

2.- Y, tras la concreción del objeto del proceso realizada por auto de 21 de mayo de 2022, en el presente proceso resulta necesario un segundo elemento: que concurran indicios suficientes de que las irregularidades contables (falseamiento de la información económico- financiera) han causado un perjuicio de notoria gravedad a los inversores.

CUARTO.- La clave de la resolución de este recurso radica en el informe de los dos inspectores del Banco de España de 25 de julio de 2023 (acontecimiento 1635 del Expediente del Rollo). Por auto de 22 de septiembre de 2022 (361) se procedió designación de peritos. Tras el informe del Ministerio Fiscal de 24 de octubre de 2023 (ac. 519), en el oficio obrante al acometimiento 551 se concretó el objeto de la pericial:

1. Informe en relación con el folleto y documentación sobre la que se asentó la ampliación de capital de 2012, determinando si la información contable en ella expresada ofrecía la imagen fiel de la entidad y estaba libre de cualquier manipulación o deformación.

2. Informe de las cuentas oficiales publicadas por BANCO POPULAR ESPAñOL, en adelante BPE, en 2011 y 2012, tanto las anuales como las trimestrales, así como los informes intermedios, junto con los reajustes que en ellas se pudieran haber realizado, para determinar si la información contable en ella expresada ofrecía la imagen fiel de la entidad y estaba libre de cualquier tipo de manipulación o deformación.

3. Determinar si se causóŽ perjuicio económico a las personas físicas y jurídicas que acudieron a la ampliación de capital de 2012.

Del informe de los peritos del Banco de España no se deduce de forma suficiente la existencia de indicios de una manipulación de la situación contable y económica del Banco Popular para propiciar una imagen errónea de sus estados financieros a la que realmente tenían; y ello se confirma con el contenido de la ratificación judicial de su informe ante las preguntas de las partes personadas. Por otro lado, y en relación con puntuales disfunciones contables denunciadas por algunas partes, tampoco concurren indicios que las mismas determinen un falseamiento de la información económico-financiera que afecte a la imagen fiel de la empresa, y menos aún que hayan causado un perjuicio de notoria gravedad a los inversores.

El informe pericial dedica una parte importante a analizar las normas a aplicar desde un punto de vista general acerca de la contabilidad y la información suministrada en el folleto de ampliación. Y posteriormente, en su capítulo 5 (folios 178 y ss) razona cómo el citado folleto de la ampliación de capital de 2012 cumplía con los requisitos de información que tenía que proporcionarse a potenciales inversores. Cabe destacar la conclusión al folio 195: "La documentación aportado al mercado por BPE con motivo de la ampliación de capital y la información contenida en ellos, se ajustó a lo requerido por la normativa y cumplía con los requisitos mínimos legales, reflejando, en nuestra opinión, la imagen fiel de la entidad"; conclusión ésta que desarrolla y concreta en párrafos posteriores.

Los peritos afirman que el folleto de la ampliación de capital de 2012 cumplía con los requisitos de información que tenía que proporcionarse a potenciales inversores, lo que ha sido confirmado en el acto de la ratificación: cumplía con las obligaciones mínimas de publicación previstas por la ley (minuto 9:43); y en relación con las informaciones del folleto informativo, afirman que no estaban obligados a indicar que había habido inspecciones por parte del Banco de España y que se les había aconsejado determinado tipo de provisiones, y ello porque es información confidencial (minuto 37:47).

QUINTO.- Abordando la Alegación Primera, la parte recurrente estima que la financiación otorgada por el banco para la compra de sus propias acciones debió ser deducida de su cifra de fondos propios. Y considera que, si el BPE no se dedujo la financiación otorgada para la compra de sus propias acciones, alteró al alza la ratio de capital que figura en la contabilidad de la ampliación; por tanto, estaríamos ante un supuesto de falseamiento o manipulación de la información sobre sus recursos propios que BPE ofrecía en su contabilidad, con el consiguiente engaño a los inversores, subsumible. Preguntados los peritos en el acto de ratificación judicial de su informe, afirma que se trata de una "hipótesis" (minuto 53:37) que no ha sido objeto del informe (minuto 52:37).

El recurso de apelación se refiere a que en su escrito de querella se acreditó documentalmente haber recibido cinco millones de euros (5.000.000.- €) de BPE para la compra de las acciones del propio Banco5; y que posteriormente, la representación de Braulio Y OTROS también ha acreditado que BPE financió la adquisición de sus propias acciones a ALJAMIL, S.A. y LMERIMAR, S.A., por más de 2 millones de euros (Acontecimientos 1753 y 1757 a 1759). Pues bien, en su ratificación judicial del informe, los peritos afirmaron que un crédito de 5 millones de euros para adquirir acciones que se detrajeran del capital regulatorio tendría poco impacto ("una milésima") dentro del conjunto del numerador de capital (minuto 1:16 de la grabación de la ratificación judicial); aunque es un tema que no estudiaron al no ser parte de su pericia. En definitiva, no existen indicios suficientes de que el BPE financiara a un porcentaje relevante de inversores; y menos aún que haya podido influir en la creación de un perjuicio de notoria gravedad a los citados inversores.

SEXTO.- La Alegación Segunda del recurso de apelación hace referencia al déficit multimillonario de provisiones y dotaciones, y a deficiencias en la valoración de las garantías inmobiliarias. De esta manera, alude a la existencia de reclasificaciones pendientes por miles de millones de euros (con el consiguiente déficit de provisiones y dotaciones), y a pesar de ello lanzó una ampliación de capital sin proceder a dicha reclasificación (con la consiguiente alteración de la imagen fiel de la calidad de su cartera crediticia -en particular la ratio de morosidad y afección a la capacidad de los inversores de valorar correctamente la suficiencia de las coberturas de esos riesgos). Y argumenta también que el BPE estaba legalmente obligado a reclasificar los créditos identificados por la Inspección del Banco de España, antes de la ampliación de capital.

Además del contenido del informe de los peritos del Banco de España, éstos fueron preguntados en su ratificación judicial por este aspecto en varios momentos, señalando que la inspección del BDE había aconsejado al BPE hacer unas determinadas reclasificaciones y provisiones en 2012; destacando igualmente que al referirse a reclasificaciones a dudosos subjetivo y subestándar, la entidad financiera no estaba obligada a efectuar estos ajustes o dotaciones hasta que no se le requiriera de forma expresa por la Comisión Ejecutiva del Banco de España. Pues bien, esta Comisión efectuó una petición formal el 5 de marzo de 2013, tras lo que el BPE realizó todas las reclasificaciones y provisiones reclamadas (minuto 37:00). En este último sentido, los inspectores afirman en la ratificación judicial que la potestad de requerir recae exclusivamente sobre la Comisión Ejecutiva del Banco de España, de tal manera que solamente existirá obligación de la entidad de hacer o no hacer algo tras el requerimiento de esta Comisión (minuto 3:15).".

Por todo lo expuesto no procede sino confirmar el auto impugnado desestimando integralmente el recurso formulado contra el mismo.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.