Auto Penal 407/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 360/2024 de 31 de julio del 2024

PRIMERO.- Alega el recurrente, como primer motivo que no aparece la su número de identificación o NIF portugués, ni se ha podido cotejar por tanto su identidad, vulnerando con ello los requisitos documentales en el artículo 36 de la Ley 23/2014. En segundo lugar, la sent6encia que se pretende ejecutar es de fecha 02/06/2025, firme en fecha 29/09/2005, y los hechos se remontan al año 2003, estando por tanto en presencia de una pena menos grave del artículo 33.3 CP, que prescriben a los 5 años, a tenor de lo dispuesto en el artículo 133 CP, por lo que la misma estaría prescrita según la legislación española. En tercer lugar, solicita el cumplimiento de la pena en España, ya que procede además la denegación de la entrega sobre la base del artículo 48 LRM. Tiene una hija nacida en España que cuenta con 17 años de edad, compartiendo la custodia con el padre que también reside en nuestro país, trabaja como limpiadora, tiene domicilio conocido, y sigue tratamiento médico por padecimientos graves (pendiente de un diagnóstico de cáncer de pulmón) y quiere seguir el tratamiento en nuestro país. Por lo que en su caso concurren motivos humanitarios de denegación de la entrega por enfermedad.

SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado. En primer lugar, por lo que a la falta de identificación se refiere, el artículo 36 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de Reconocimiento Mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, recoge el contenido de la orden europea de detención y entrega, y así dispone: La orden europea de detención y entrega se documentará en el formulario que figura en el anexo I, con mención expresa a la siguiente información: a) La identidad y nacionalidad de la persona reclamada. b) El nombre, la dirección, el número de teléfono y de fax y la dirección de correo electrónico de la autoridad judicial de emisión. c) La indicación de la existencia de una sentencia firme, de una orden de detención o de cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza prevista en este Título. d) La naturaleza y tipificación legal del delito. e) Una descripción de las circunstancias en que se cometió el delito, incluidos el momento, el lugar y el grado de participación en el mismo de la persona reclamada. f) La pena dictada, si hay una sentencia firme, o bien, la escala de penas que establece la legislación para ese delito. g) Si es posible, otras consecuencias del delito.

En el caso que nos ocupa, la orden europea emitida, lo es para el cumplimiento de la pena que le resta por cumplir de 2 años y 2 meses de prisión, impuesta por sentencia de 2 de junio de 2005, firme el 29 de septiembre de 2005, cuya ejecución se lleva a cabo por el Juzgado de Ejecución de Penas de Oporto (Primer Juzgado). En la citada OEDE consta una carta de identidad portuguesa nº NUM001, siendo así que no cabe duda acerca de su identidad, la cual en ningún caso ha sido puesta en duda por la reclamada, por lo que cumpliéndose los requisitos exigidos en el artículo 36 LPM al constar la identidad y la nacionalidad de la persona reclamada tratándose de la ciudadana portuguesa Martina, nacida el NUM000 de 1970 en Santiago de Subarrifana-Peñafiel (Portugal), procede la desestimación de este motivo de oposición.

TERCERO.- Por lo que a la prescripción de la pena se refiere, el artículo 32.1 b) de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre de Reconocimiento Mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, entre los motivos generales para la denegación del reconocimiento o la ejecución de las medidas solicitadas dispone: "Las autoridades judiciales españolas no reconocerán ni ejecutarán las órdenes o resoluciones transmitidas en los supuestos regulados para cada instrumento de reconocimiento mutuo y, con carácter general, en los siguientes casos: b) Cuando la orden o resolución se refiera a hechos para cuyo enjuiciamiento sean competentes las autoridades españolas y, de haberse dictado la condena por un órgano jurisdiccional español, la sanción impuesta hubiese prescrito de conformidad con el Derecho español ".

La Ley 3/2018, de 11 de junio, por la que se modifica la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, para regular la Orden Europea de Investigación, ha suplido la omisión a la prescripción de los delitos contenida en el artículo 32.1 al disponer que: "Las autoridades judiciales españolas no reconocerán ni ejecutarán las órdenes o resoluciones transmitidas en los supuestos regulados para cada instrumento de reconocimiento mutuo y, con carácter general, en los siguientes casos : b) Cuando la orden o resolución se refiera a hechos para cuyo enjuiciamiento sean competentes las autoridades españolas y, de haberse dictado la condena por un órgano jurisdiccional español, el delito o la sanción impuesta hubiese prescrito de conformidad con el Derecho español".

Sucede en el caso de autos que las autoridades españolas no eran en ningún caso competentes para el conocimiento de unos hechos relativos a varios delitos que han sido calificados y enjuiciados por las autoridades judiciales portuguesas, como delito de robo agravado previsto en el artículo 210.1 b) 2 con referencia al inciso f) del artículo 204 del Código Penal portugués; y dos delitos de robo agravado del mismo precepto penal, con referencia además del artículo 204 inciso f) a los artículo 22 y 23 del Código Penal portugués. Tampoco estamos en presencia de un supuesto de extensión de la jurisdicción española al amparo del artículo 23 LOPJ, al no concurrir ninguno de los supuestos de extraterritorialidad de la misma allí recogidos.

En definitiva, la prescripción conforme a la legislación española (Estado de ejecución) solo operaría como causa facultativa de denegación de la ejecución, cuando haya prescrito el delito o la pena y los hechos sean competencia española, tal y como literalmente establece el artículo 4 apartado 4 de la Decisión Marco del Consejo 2002/584/JAI, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre los Estados miembros, reformada por la Decisión Marco 2009/299/JAI, de 26 de febrero de 2009, siendo causa de denegación o motivo general de denegación de la ejecución a tenor del artículo 32.1b) de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre , de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, parcialmente modificada, como hemos dicho, por la Ley 3/2018, de 11 de junio, lo que no sucede en el caso de autos, ya que su asunción por la jurisdicción española ha quedado plenamente descartado en el presente caso.

CUARTO.- Alude la reclamada como causa de denegación de la entrega al amparo del del artículo 48 LRM. Tiene arraigo en España y una hija nacida en nuestro país que cuenta con 17 años de edad, compartiendo la custodia con el padre que también reside en nuestro país, trabaja como limpiadora, tiene domicilio conocido, y sigue tratamiento médico por padecimientos graves (cáncer de pulmón) y quiere seguir el tratamiento en nuestro país. Por lo que en su caso concurren motivos humanitarios de denegación de la entrega por enfermedad.

El artículo 48.2 LRM dispone: La autoridad judicial de ejecución española podrá denegar la ejecución de la orden europea de detención y entrega en los casos siguientes: a) Cuando la persona que fuere objeto de la orden europea de detención y entrega esté sometida a un procedimiento penal en España por el mismo hecho que haya motivado la orden europea de detención y entrega. b) Cuando la orden europea de detención y entrega se haya dictado a efectos de ejecución de una pena o medida de seguridad privativa de libertad, siendo la persona reclamada de nacionalidad española o con residencia en España, salvo que consienta en cumplir la misma en el Estado de emisión. En otro caso, deberá cumplir la pena en España. c) Cuando la orden europea de detención y entrega se refiera a hechos que se hayan cometido fuera del Estado emisor y el Derecho español no permita la persecución de dichas infracciones cuando se hayan cometido fuera de su territorio". En este caso, la referencia debe ser a su letra b), por lo qué no constando su nacionalidad española, debemos acudir a la jurisprudencia comunitaria a efectos de comprobar si tiene arraigo suficiente en nuestro país, bien para denegar la entrega, bien para posibilitar su cumplimiento en España, y ya adelantamos que ello no es así.

La doctrina del TJUE, respecto del arraigo a efectos de posibilitar el cumplimiento de la pena en el Estado de ejecución, alude a este respecto a la constancia de la existencia de fuertes vínculos o "vínculos suficientes" con el país con el que el reclamado pretende cumplir la pena, en particular familiares , económicos y sociales, que puedan demostrar su integración en la sociedad de ese Estado, de modo que se encuentre efectivamente en una situación comparable a la de un nacional, recogiendo entre los elementos a valorar la acreditación de un arraigo personal, familiar, social y laboral en el país equivalente a un vínculo reforzado con el territorio que le hace equiparable a un nacional (STJUE de 5 de septiembre de 2012.Caso Lopes da Silva C-42/2011; y STC 50/2024, de 7 de abril). Factores relevantes que señalan las sentencias del TJUE, Caso Kozlowski C- 66/2008 de 17 de julio de 2008 , Caso Wolzenburg C- 123/2008 de 6 de octubre de 2009 .

En el caso de autos, nada de ello se ha acreditado. No tiene arraigo, ni domicilio fijo conocido, ni consta que viva con su hija y su pareja. En la comparecencia de los artículos 50 y 51 LERM y 505 LECrim, llevada a cabo el día 2 de julio de 2024, designó como domicilio la DIRECCION000 de DIRECCION001 (Zamora), donde indicó que vivía sola. Más adelante, dijo que vivía en DIRECCION001 (Zamora) desde el año 2006, que trabaja limpiando casas, que tiene una hija de 16 años que tiene custodia compartida, el padre de su hija vive en DIRECCION002 (Valladolid), que trabaja sin contrato. El domicilio en el que vive es de otra señora que le deja estar allí porque trabaja para ella, en esa casa vive desde Navidad, anteriormente vivía en otra casa también en DIRECCION001, hace años compró otra casa con su marido en otro pueblo de Zamora. No se comprende como en estas condiciones puede ejercer la custodia compartida si es que la lleva a cabo; pero es que además, no consta en las actuaciones certificado de empadronamiento alguno, ni ningún otro documento que acredite su arraigo, laboral, social o familiar en España, lo que es ciertamente extraño, máxime cuando manifiesta que se encuentra en nuestro país nada menos que desde el año 2006. Aparece tan sólo una copia del Libro de Familia unida como Anexo II al Atestado de la Policía Judicial. Guardia Civil de la Comandancia de DIRECCION001 (Zamora) de 1 de julio de 2024, levantado con motivo de su detención, donde consta inscrita una hija nacida el día NUM002 de 2007 (siendo el lugar de nacimiento ilegible). No conta que viva con la hija, ya que tal y como ha manifestado vive sola, ni ha presentado documento alguno que le otorgue la custodia compartida tal y como ha manifestado, ni tiene residencia legal en nuestro país.

Respecto de la enfermedad que dice padecer y que se encuentra pendiente de un diagnóstico de un posible cáncer de pulmón. Consta como Anexo Documental III al Atestado de la Policía Judicial (Guardia Civil) anteriormente reseñado, una copia de un Informe Clínico de Alta del Hospital de DIRECCION001 (Zamora), de fecha 26 de junio de 2024, donde había sido ingresada el día 18 de junio de 2024. Examinado dicho informe al parecer se ha omitido una de las hojas, concretamente la nº 2 donde debería constar el diagnóstico de la enfermedad padecida, siendo así que según manifestaciones de la citada Comandancia de la Guardia Civil ese documento les fue entregado les fue entregado por la interesada tal cual consta, y así fue unido al Atestado y remitido a la autoridad judicial, por lo que tan sólo a la propia reclamada le es achacable una falta de acreditación debida, por lo que no puede afirmarse que padezca un cáncer de pulmón, ni menos aún el estadio en el que supuestamente se encuentra el mismo, ni el tratamiento pautado a tal efecto, ni menos aún que aquél no le pueda ser suministrado en el Estado reclamante de la que aquella es nacional, en los términos que a continuación analizaremos.

En ese mismo Anexo Documental III, consta una consulta hospitalaria de urgencias del citado centro médico, de fecha 1 de julio de 2024, donde se le diagnostica Diabetes Melitus tipo 2, y donde se le administró insulina tras ser llevada al Hospital de DIRECCION001 por funcionarios de la Guardia Civil. En ese informe nada se hace constar de la supuesta enfermedad antedicha.

Siendo por tanto una actuación que incumbe acreditar a quien la alega, debió haber aportado además, la documentación médica actualizada y completa al respecto, máxime cuando el día 25 de julio de 2024, había sido citada para su revisión por un especialista, así como para la realización de una prueba de TC torácico , siendo así que como decimos, era a ella a quien correspondía su acreditación, máxime cuando se encuentra en libertad provisional por esta causa desde el pasado día 2 de julio de 2024. Tampoco consta que fuese examinada por Médico Forense alguno de la Audiencia Nacional, ni por cualesquiera otro .

Sobre esta cuestión de denegación de la entrega por razón de enfermedad, se ha pronunciado la STJUE. Gran Sala de 18 de abril de 2023, (Asunto C-699/21) que interpreta la Decisión Marco 2002/584/JAI relativa a la Orden de Detención Europea, y nos recuerda que "los principios de confianza y de reconocimiento mutuos revisten una importancia fundamental en el Derecho de la Unión, constituyendo el segundo de estos principios la "piedra angular" de la cooperación judicial en materia penal.

De lo anterior se infiere, por una parte, que las autoridades judiciales de ejecución sólo pueden negarse a ejecutar una orden de detención europea por motivos previstos en la decisión marco y, por otra parte, que la denegación de ejecución se concibe como una excepción que debe ser objeto de una interpretación estricta. Existe, en efecto, una presunción de que la atención y el tratamiento ofrecidos en los Estados miembros al hacerse cargo, en particular, de patologías graves, de carácter crónico y potencialmente irreversibles son adecuados.

No obstante, cuando existan razones válidas, sobre la base de elementos objetivos, para considerar que la entrega de una persona buscada podría poner manifiestamente en peligro su salud, la autoridad judicial de ejecución podrá, con carácter excepcional, suspender temporalmente la entrega. La autoridad judicial de ejecución debe ejercer la facultad de apreciación de este riesgo respetando la prohibición de tratos inhumanos y degradantes prevista en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Para que se les aplique esta prohibición, tales tratos deben alcanzar, no obstante, un umbral mínimo de gravedad que exceda del nivel inevitable de sufrimiento inherente a la detención.

Así, cuando la autoridad judicial de ejecución tenga, a la luz de los elementos objetivos de que disponga, razones serias y fundadas para creer que la entrega de la persona buscada, gravemente enferma, la expondría a un riesgo real de reducción significativa de su esperanza de vida o deterioro rápido, significativo e irremediable de su estado de salud, esa autoridad está obligada a suspender la entrega. En tal caso, a fin de garantizar una cooperación eficaz en materia penal, deberá solicitar a la autoridad judicial de emisión que le proporcione toda la información relativa a las condiciones en las que está previsto actuar contra la persona buscada o detenerla. Si el mencionado riesgo puede descartarse debido a las garantías otorgadas por la autoridad judicial de emisión, la orden de detención europea deberá ejecutarse.

No obstante, es posible que, en circunstancias excepcionales, habida cuenta de la información facilitada por la autoridad judicial de emisión, la autoridad judicial de ejecución llegue a la conclusión de que, por un lado, en caso de entrega al Estado miembros de emisión, la persona de que se trate corra un riesgo de sufrir tratos inhumanos y degradantes y de que, por otro lado, este riesgo no pueda descartarse en un plazo razonable. En este caso, la autoridad judicial de ejecución debe negarse a ejecutar la orden de detención europea. En cambio, si dicho riesgo puede descartarse en tal plazo, debe convenirse una nueva fecha de entrega con la autoridad judicial de emisión".

El caso analizado por dicha resolución, no admite parangón alguno con el que ahora nos ocupa, ya que se trataba de un reclamado por el Tribunal Municipal de Zadar (Croacia) detenido en Italia, que padecía un trastorno psicótico que requería tratamiento farmacológico y psicoterapéutico, así como un riesgo importante de suicidio en caso de encarcelamiento, pudiendo la ejecución de la orden de detención y entrega producir una interrupción del tratamiento, provocando con ello un deterioro de su estado de salud general, cuyos efectos podrían ser de una gravedad excepcional, e incluso de un riesgo cierto de suicidio.

En nada, como decimos, se parece a la situación que ahora nos ocupa, donde ni tan siquiera se ha acreditado la existencia de una grave enfermedad, ni se ha emitido informe alguno por los profesionales del Instituto de Medicina Legal de esta Audiencia Nacional, por lo que ningún dato objetivo se ha aportado, para considerar si quiera mínimamente que, los padecimientos de salud de la ahora reclamada, pudieran ser considerados tratos inhumanos, o pudieran poner en riesgo grave la salud, incluso la vida del mismo, y que la misma no pudiera ser adecuadamente atendida en el Estado reclamante. Tal falta de acreditación, imposibilita tanto la denegación facultativa de la entrega por razones humanitarias, como el cumplimiento de la pena en España.

En definitiva, al no concurrir ninguna causa de denegación genérica o específica, ya facultativa, ya imperativa alguna ( arts. 32, 33, 48 y 49 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre) procede la desestimación del recurso de apelación en su integridad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación: