Última revisión
25/08/2023
Auto Penal 57/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Recursos de Suplica, Rec. 48/2023 de 04 de julio del 2023
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Julio de 2023
Tribunal: AN
Ponente: CARLOS FRANCISCO FRAILE COLOMA
Nº de sentencia: 57/2023
Núm. Cendoj: 28079229912023200054
Núm. Ecli: ES:AN:2023:7432A
Núm. Roj: AAN 7432:2023
Encabezamiento
RECURSO DE SÚPLICA:48/2023
ROLLO DE SALA: 75/2022 (SECCIÓN PRIMERA) PROCEDIMIENTO DE EXTRADICIÓN: 56/2022 JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN n.º 2
PRESIDENTE:
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MAGISTRADOS/AS:
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En Madrid, a 4 de julio de 2023.
Antecedentes
Alega la parte recurrente que la extradición es improcedente por prescripción, al haber transcurrido casi ocho años desde la firmeza de la sentencia condenatoria. Señala que la aplicación del acervo Schengen supondría una retroactividad desfavorable al reo que vulnera el art. 9.3 de la Constitución, ya que la prohibición de esa retroactividad alcanza no solo a los hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de la norma desfavorable, sino también a situaciones posteriores, pero generadas bajo la vigencia de la ley previa más benigna. Sostiene, por otro lado, que el Convenio de Extradición entre los Estados Miembros de la Unión Europea, de 27 de septiembre de 1996, no puede conllevar la aplicación contra el reo de normas desfavorables, pues, según su art. 1.2, dicho convenio no afectará a la aplicación de disposiciones más favorables de acuerdos bilaterales o multilaterales entre estados miembros, lo que se deduce igualmente del art. 59.2 del Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen de 14 de junio de 1985, ratificado por España el 23 de julio de 1993, que forma parte de las disposiciones que componen el acervo Schengen. Y afirma, finalmente, que no procede la aplicación al caso de la doctrina Petruhhin pues el reclamado, desde que obtuvo la libertad provisional, se encuentra en Francia, donde tampoco se ha ejecutado la orden internacional de detención emitida por Suiza.
Es ponente el magistrado Carlos Fraile Coloma, quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
Con carácter previo al examen de la impugnación, dado que entre las alegaciones que la sustentan se manifiesta por la defensa del recurrente Sr. Cipriano que este se encuentra en Francia, es preciso aclarar que, en caso de así fuese, este Tribunal carecería de jurisdicción para pronunciarse sobre la extradición, por no tener a su disposición, en territorio español, a la persona reclamada, y el procedimiento extradicional habría de ser inmediatamente archivado. Por lo tanto, la resolución del recurso de súplica se efectúa por economía procesal, al no constar de una manera fehaciente que el reclamado no esté a nuestra disposición, sin perjuicio de que la Sección Primera, una vez devueltas las actuaciones, realice las comprobaciones oportunas y adopte la resolución que proceda.
Como se expresa en el antecedente de hecho segundo de este auto, se denuncia por la parte recurrente, en primer lugar, la vulneración del art. 9.3 de la Constitución, por aplicación retroactiva, desfavorable para el reo, del art. 8 del Convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la extradición entre los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Dublín el 27 de septiembre de 1996, al considerar prescrita en la actualidad la pena de treinta y seis meses de privación de libertad y multa de 400 francos suizos, con cuatro días de privación de libertad en caso de impago, impuesta al recurrente en Suiza, en sentencia de fecha 30 de agosto de 2013 del Tribunal Cantonal del Distrito de Lac, revocada parcialmente en segunda instancia por la sentencia de 25 de agosto de 2015 del Tribunal de Apelación Cantonal de Friburgo, pena cuyo cumplimiento da lugar a la solicitud de extradición.
El auto recurrido, aceptando implícitamente que la pena estaría prescrita según la legislación española (han transcurrido desde la sentencia condenatoria firme de segunda instancia más de los cinco años requeridos para la prescripción de las penas menos graves por el art. 133 de nuestro Código Penal), al no estarlo según la legislación suiza, estima procedente la extradición, con arreglo al mencionado art. 8 del Convenio de Dublín, que considera aplicable a partir de la Decisión del Consejo de la Unión Europea de 28 de enero de 2008 (publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 27 de febrero de 2008), relativa a la celebración, en nombre de la Comunidad Europea, del Acuerdo entre la Unión Europea, la Comunidad Europea y la Confederación Suiza sobre la asociación de la Confederación Suiza a la ejecución, aplicación y desarrollo del acervo de Schengen.
Sobre la cuestión que ahora se plantea, si bien referida a un supuesto de extradición solicitada por Suiza no para cumplimiento de pena, sino para enjuiciamiento, el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, se ha pronunciado recientemente en el auto n.º 21/2023, de 14 de abril, en los siguientes términos:
"Es incuestionable que la prescripción tiene una naturaleza material, de manera que cualquier cambio normativo no puede aplicarse automáticamente sin examinar si es favorable o perjudicial para el acusado o condenado. La STS 428/2022, de 29 de abril señala: "Considerada la prescripción institución fundada en razones de orden público, interés general o de política criminal que se reconducen al principio de necesidad de la pena, su apreciación queda condicionada a la concurrencia de los presupuestos objetivos sobre los que se asienta, inactividad procesal y transcurso del tiempo legalmente fijado, al margen de cualquier referencia a la conducta procesal del titular de la acción penal. Esta concepción de la prescripción que enfatiza su carácter sustantivo o material ha sido desde antiguo seguida por esta Sala como más acorde con la finalidad del proceso penal (entre otras SSTS 955/1986, de 27 de junio y 1699/1988, de 28 de junio) y es una doctrina hoy consolidada ( SSTS 312/2005, de 9 de marzo, 414/2015, de 6 de julio, 762/2015, de 30 de noviembre, 105/2017, de 21 de febrero, 226/2017, de 31 de marzo, 662/2018, de 17 de diciembre, o 747/2018, de 14 de febrero de 2019)". El Tribunal Constitucional en Sentencia 293/2006, de 10 de octubre, afirma: <
Las propias autoridades de la Confederación Suiza reconocen que el Convenio de 1996 rige desde el 5 de noviembre de 2019 y así consta en la solicitud extradicional de 22 de septiembre de 2022, en la respuesta dada el 28 de noviembre de 2022 a la solicitud de información complementaria y reiterada el 14 de febrero de 2023".
De acuerdo con la resolución del Pleno que acaba de citarse, la entrada en vigor, para las extradiciones entre los Estados miembros de la Unión Europea y la Confederación Suiza, del tratado de Dublín de 27 de septiembre de 1996, se produce, no el 27 de febrero de 2008, cuando tiene lugar la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la Decisión del Consejo de 28 de enero de 2008, relativa a la celebración, en nombre de la Comunidad Europea, del Acuerdo entre la Unión Europea, la Comunidad Europea y la Confederación Suiza sobre la asociación de la Confederación Suiza a la ejecución, aplicación y desarrollo del acervo Schengen, hecho en Luxemburgo el 26 de octubre de 2004, sino el 5 de noviembre de 2019.
Ello no implica, sin embargo, que haya de revocarse la declaración de procedencia de la extradición que nos ocupa. Tiene esta por objeto la ejecución de una pena privativa de libertad de treinta y seis meses, que deviene firme el 25 de agosto de 2015, fecha de la sentencia de apelación dictada por el Tribunal de Apelación Cantonal de Friburgo, cuya prescripción, de acuerdo con los arts. 99.d y 100 del Código Penal suizo, se produce a los quince años desde el día en que la sentencia se haga ejecutoria, por lo que en la actualidad no está prescrita en Suiza dicha pena. La solicitud de extradición de las autoridades de Suiza se formula en una fecha posterior al 5 de noviembre de 2019, cuando el Convenio de Dublín ya estaba en vigor, pero todavía no se había producido la prescripción, con arreglo a nuestro Código Penal que, recordemos, es, según los arts. 133.1 y 134.1, de cinco años contados a partir de la firmeza de la sentencia condenatoria. Si bien, al formularse la solicitud en septiembre de 2022, la prescripción de la pena ya se había alcanzado de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, no lo había hecho con arreglo al ordenamiento suizo. Por lo tanto, la extradición ha de ser declarada procedente en esta fase jurisdiccional, de conformidad con el art. 8.1 del Convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la extradición entre los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Dublín el 27 de septiembre de 1996, según el cual: "No se podrá denegar la extradición por el motivo de que la acción o la pena hayan prescrito con arreglo a la legislación del Estado miembro requerido".
La declaración de procedencia de la extradición no conlleva vulneración alguna de la prohibición constitucional de retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales ( art. 9.3 de la Constitución Española). No hay tal retroactividad en este caso porque la prescripción no se había ganado al entrar en vigor el Convenio de Dublín. Aunque se trate de prescripción de penas y no de delitos, son trasladables al presente caso los argumentos del auto 21/2023, de 14 de abril, del Pleno, sobre el alcance de la irretroactividad de las normas penales no favorables y, en concreto, las referidas a la prescripción.
No constituyen obstáculo a lo que acaba de concluirse los arts. 59.2 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 y 1.2 del Convenio de Dublín de 27 de septiembre de 1996. Ninguno de ellos tiene el efecto de impedir la aplicación al presente caso del art. 8.1 del segundo convenio que le asigna la parte recurrente. Así, el referido apartado 2 del art. 59 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, se refiere exclusivamente al apartado 1 del mismo artículo (donde se establece que sus disposiciones tienen por objeto completar el Convenio Europeo de Extradición de 13 de septiembre de 1957 y en las relaciones entre las Partes contratantes miembros de la Unión Económica Benelux, el capítulo I del Tratado Benelux de Extradición y Asistencia Judicial en Materia Penal de 27 de junio de 1962, modificado por el Protocolo de 11 de mayo de 1974 y facilitar la aplicación de dichos Acuerdos) y dispone que dicho apartado 1 no afectará a la aplicación de disposiciones más extensivas de acuerdos bilaterales que estén en vigor entre las partes contratantes, con una clara referencia a normas convencionales previas más favorables a la extradición y no, como pretende la parte recurrente, al mantenimiento de otras de naturaleza más restrictiva. Es decir, lo contrario de lo que ocurre en el presente caso, si comparamos el art. 8.1 del Convenio de Dublín, frente al más restringido art. 10 del Convenio Europeo de Extradición que aquel viene a sustituir. Y el apartado 2 del art. 1 del Convenio de Dublín tiene un tenor similar. Se refiere al apartado 1 del mismo artículo, que establece como objeto del Convenio completar el Convenio Europeo de Extradición, el Convenio Europeo para la Represión del Terrorismo de 27 de enero de 1977, el Convenio de 19 de junio de 1990, de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, y el capítulo 1 del Tratado de extradición y de asistencia judicial en materia penal entre el Reino de Bélgica, el Gran Ducado de Luxemburgo y el Reino de los Países Bajos, y se señala que ese apartado 1 no afectará a la aplicación de disposiciones más favorables de acuerdos bilaterales o multilaterales entre Estados miembros, ni, como lo dispone el apartado 3 del artículo 28 del Convenio Europeo de Extradición, de los acuerdos de extradición sobre la base de una legislación uniforme o en legislaciones recíprocas que establezcan la ejecución en el territorio de un Estado miembro de mandamientos de detención librados en el territorio de otro Estado miembro, con un evidente propósito de preservar de las disposiciones de aquellos instrumentos que agilicen o supriman trabas a la extradición.
En consecuencia, la resolución recurrida, en cuanto al pronunciamiento favorable a la extradición, ha de ser confirmada, si bien con la rectificación de la fundamentación en el extremo relativo a la fecha de entrada en vigor del Convenio de Dublín.
El Pleno está de acuerdo con la improcedencia de aplicar a este supuesto la doctrina contenida en la sentencia dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en fecha 6 de septiembre de 2016, pero no por la razón que sustentan la oposición del recurrente. Los obstáculos a la solución adoptada en el caso Petruhhin, derivados de la jurisprudencia posterior a la sentencia de la Gran Sala del TJUE, de fecha 6 de septiembre de 2016 (C-182/2015, Aleksei Petruhhin), que declara que los artículos 18 y 21 del Tratado Fundacional de la Unión Europea deben interpretarse en el sentido de que, cuando un Estado miembro al que se ha desplazado un ciudadano de la Unión, nacional de otro Estado miembro, recibe una solicitud de extradición de un tercer Estado, deberá informar al Estado miembro del que dicho ciudadano es nacional y, en su caso, a solicitud de este último Estado miembro, entregarle a ese ciudadano, con arreglo a las disposiciones de la Decisión Marco 2.002/584, siempre que este Estado miembro tenga competencia, conforme a su Derecho nacional, para procesar a esa persona por hechos cometidos fuera de su territorio nacional.
Hay que tener en cuenta otras resoluciones posteriores del mismo órgano. Así, la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2018 (C-247-2017, Denis Raugevicius) declara que los artículos 18 y 21 del TFUE deben interpretarse en el sentido de que, si un país tercero presenta una solicitud de extradición de un ciudadano de la Unión Europea que ha ejercido su derecho de libre circulación, no con fines de procesamiento, sino de ejecución de una pena privativa de libertad, el Estado miembro requerido, cuyo derecho nacional prohíbe la extradición de sus propios nacionales fuera de la Unión con fines de ejecución de una pena y prevé que tal pena impuesta en el extranjero pueda cumplirse en su territorio, está obligado a dispensar a ese ciudadano de la Unión, siempre que resida de manera permanente en su territorio, un trato idéntico al que dispensa a sus propios nacionales en materia de extradición.
Esta sentencia da respuesta a una cuestión planteada por el Tribunal Supremo de Finlandia, con motivo de una extradición solicitada a este Estado por Rusia, respecto de un ciudadano de Lituania residente en Finlandia desde hacía tiempo, con hijos de nacionalidad finlandesa. La sentencia -que descarta, en casos de ejecución de penas, la aplicación de la solución dada por la sentencia del caso Petruhhin, por los problemas que un nuevo enjuiciamiento podría conllevar desde la perspectiva del principio
- Rusia, Estado requirente, Finlandia, Estado requerido, y Lituania, país del que es nacional el reclamado, son firmantes del Convenio Europeo de Extradición.
- El art. 6 del citado convenio faculta a las partes para denegar la extradición de sus nacionales, obligándolas, en caso de denegación, a proceder contra aquellos a solicitud de la parte requirente.
- Finlandia formuló una declaración al convenio, incluyendo en el término nacionales a los nacionales de Finlandia, Dinamarca, Islandia, Noruega y Suecia, así como a los extranjeros domiciliados en dichos Estados.
- La constitución de Finlandia prohíbe la extradición, en contra de su voluntad, de los nacionales de dicho país, si bien establece que la ley podrá preverla a países donde estén garantizados sus derechos humanos y su tutela judicial.
- La ley de extradición de Finlandia prohíbe extraditar a los nacionales finlandeses.
- El art. 3 de la Ley 221/1987 de Finlandia, relativa a la cooperación internacional en el ámbito de la ejecución de determinadas sanciones penales, establece que pueden cumplirse en dicho Estado las penas privativas de libertad impuestas por un tribunal de un Estado que no sea miembro de la Unión Europea.
Por otro lado, la sentencia de 22 de diciembre de 2022, dictada también por la Gran Sala del TJUE (C-237/21, caso S.M./ Generalstaatsanwaltschaft München) insiste, siguiendo la misma línea, en rechazar la solución del caso Petruhhin para los casos de ejecución de penas, por idéntica razón de la prohibición de
"Los artículos 18 y 21 TFUE deben interpretarse en el sentido de que
Los elementos fundamentales tenidos en cuenta para tal conclusión son:
- Se trata de una solicitud de extradición formulada por Bosnia y Herzegovina a la República Federal de Alemania de S.M., que tiene las nacionalidades croata, bosnia y serbia, a efectos del cumplimiento de una pena privativa de libertad de seis meses que se le impuso por corrupción
- La persona reclamada vive en Alemania con su esposa desde mediados de 2017 y trabaja en ese país desde el 22 de mayo de 2020.
- Las autoridades alemanas informaron a las autoridades croatas de la solicitud de extradición, sin que se produjera ninguna reacción por su parte.
- La Fiscalía General de Múnich solicitó, remitiéndose a la sentencia del caso Raugevicius, que se declarase la inadmisibilidad de la extradición.
- El Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Múnich, órgano remitente, estima que la procedencia de la solicitud de la Fiscalía General de Múnich depende de si los artículos 18 y 21 TFUE deben interpretarse en el sentido de que obligan a no extraditar a un ciudadano de la Unión aun cuando el Estado miembro requerido esté obligado a extraditarlo en virtud de los tratados internacionales.
- Según el órgano remitente, la República Federal de Alemania está obligada frente a Bosnia y Herzegovina a extraditar a S.M. en virtud del artículo 1 del Convenio Europeo de Extradición.
- El artículo 16, apartado 2, de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania dispone: "Ningún alemán podrá ser extraditado al extranjero. Por ley se podrá adoptar una regulación divergente para extradiciones a un Estado miembro de [la Unión] o a un tribunal internacional, siempre que se respeten los principios del Estado de Derecho".
- El artículo 48 de la Ley relativa a la asistencia judicial internacional en materia penal, de 23 de diciembre de 1982, en su versión aplicable a los hechos, establece: "Podrá prestarse asistencia judicial en el marco de un procedimiento penal mediante la ejecución de una pena o de cualquier otra sanción impuesta en el extranjero mediante resolución judicial firme. [...]".
- Con arreglo al artículo 57, apartado 1, de la misma ley, la ejecución de la sanción se llevará a cabo por la fiscalía alemana "siempre que el Estado extranjero preste su consentimiento".
Siendo clara, conforme a las dos últimas sentencias, la improcedencia de la solución del caso Petruhhin a los casos de cumplimiento de penas, es preciso resaltar, para resolver la cuestión ahora planteada, un elemento que distingue el presente caso de los que dieron lugar a aquellas sentencias: el reclamado, de nacionalidad francesa, fue detenido en el curso de una visita ocasional a España en vacaciones, y, como se reconoce en el escrito de impugnación, no reside habitualmente en nuestro país, sino en Francia.
Teniendo todo ello en cuenta, estima el Pleno que no cabe adoptar ninguna de las medidas contempladas en las sentencias del TJUE, de fechas 13 de noviembre de 2018 y 22 de diciembre de 2022, cuya aplicación estas resoluciones limitan a los reclamados, que, siendo nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea, residen habitualmente en territorio de otro Estado miembro, al que se solicita la extradición. Al no ser residente habitual en territorio español el reclamado de que ahora se trata, su entrega a Suiza para el cumplimiento de la pena, procedente según el Convenio de Dublín y el resto de las disposiciones que regulan la extradición entre dicho Estado y España, no vulnera los arts. 18 y 21 del TFUE, no supone una discriminación por razón de su nacionalidad, ni resulta contraria a sus derechos de libre circulación y residencia.
En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso y suprimir de su parte dispositiva el acuerdo de remitir información a Francia para que, si lo estima oportuno, emita en el plazo de treinta días una orden europea de detención y entrega para perseguir penalmente a Cipriano por los hechos que motivan la solicitud de extradición
Por cuanto antecede,
Fallo
EL PLENO DE LA SALA DE LO PENAL ACUERDA:
Notifíquese a las partes esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno.
Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.
