Auto Penal 70/2023 Audien...o del 2023

Última revisión
02/03/2023

Auto Penal 70/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 39/2023 de 06 de febrero del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 06 de Febrero de 2023

Tribunal: Audiencia Nacional

Ponente: MARIA TERESA GARCIA QUESADA

Nº de sentencia: 70/2023

Núm. Cendoj: 28079220022023200071

Núm. Ecli: ES:AN:2023:1118A

Núm. Roj: AAN 1118:2023

Resumen:
TRATA SERES HUMANOS FINES EXPLOTACION

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 2

MADRID

AUTO: 00070/2023

AUDIENCIA NACIONAL - SALA DE LO PENAL

Sección 002

C/ GARCÍA GUTIÉRREZ S/N

Tfno: 917096572-70

Fax: 917096578

N.I.G.: 28079 27 2 2022 0003243

APELACION CONTRA AUTOS 0000039 /2023

O.Judicial Origen:JDO. CENTRAL INSTRUCCION N. 6 de MADRID

Procedimiento: ORDEN EUROPEA DETENCION Y ENTREGA 0000200 /2022

A U T O Nº 70/2023

Ilmos/as. Sres./as. Magistrados/as de la Sección Segunda

D. José Antonio Mora Alarcón (Presidente)

Dª. María Teresa García Quesada (Ponente)

D. Joaquín Delgado Martín

Madrid, a 6 de febrero de 2023

Antecedentes

PRIMERO. - En la causa de la que dimana este recurso se dictó Auto de fecha cuatro de enero de dos mil veintitrés del Juzgado Central de Instrucción número 6 por el que se disponía : "Decretar la entrega de Moises a las Autoridades competentes de Italia dicha entrega se efectuará en los diez días siguientes a ser firme la presente resolución. Una vez firme la presente resolución expídanse los preceptivos mandamientos y oficios para el cumplimiento de lo acordado, con comunicación previa a la Autoridad Judicial de emisión, a los efectos de la ejecución de la entrega (y, en todo caso, haciéndose constar el tiempo que la persona reclamada ha estado privada de libertad en España por esta orden europea de detención).".

SEGUNDO. - Contra dicha resolución se interpuso por la representación procesal de Moises (también conocido como Onesimo), recurso de apelación, que fue admitido a trámite en el Juzgado Central de Instrucción indicado, dando traslado de este al Ministerio Fiscal, que se ha opuesto a su estimación, interesando la desestimación del recurso.

TERCERO. - Recibido en este Tribunal testimonio de particulares, por Diligencia de Ordenación de fecha 26 de Enero de 2023 se determinó la composición de la Sala y se designó ponente, conforme al turno establecido, pasando los autos para la resolución del recurso, y señalando fecha para la deliberación el día 3 de febrero de 2023.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA TERESA GARCIA QUESADA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la Oficina SIRENE ESPAÑA de la Dirección General de la Policía, se participó al Juzgado Central de Instrucción nº 6 la detención el día 16 de diciembre de 2022 del reclamado, Moises, INDOCUMENTADO, nacido en ALBANIA el NUM000/1983, sobre quien pesa Orden Europea de Detención y Entrega de fecha 20/12/2021 y referencia 1263/2019, emitida por las autoridades judiciales de ITALIA (Tribunal de Nápoles), por un delito de EXPLOTACION SEXUAL.

En fecha 16 de diciembre por el Juzgado Central de Instrucción nº 1 se acordó la incoación del oportuno procedimiento y celebrada el día 17 de diciembre la comparecencia prevenida en el artículo 51. 2 y 3 de la Ley 23/14 de 20 de noviembre, manifestó no acceder a la entrega de forma irrevocable, no renunciar al principio de especialidad.

En la misma fecha se acordó la prisión provisional del reclamado.

Una vez recibida la orden europea de detención de las autoridades italianas, con la oportuna traducción, se dictó en fecha cuatro de enero de dos mil veintitrés Auto acordando la entrega en los términos señalados en el antecedente primero de la presente resolución.

SEGUNDO. -Contra dicha resolución se interpuso, por la defensa de Moises recurso de apelación.

Las alegaciones que plantea por la vía del presente recurso, son tres:

Primera. - Causa de denegación/Juicio celebrado en ausencia.

Argumenta el recurrente que se ha acordado la entrega sin haberse dejado constancia de la debida notificación al reclamado de la celebración del juicio, ni tampoco, la garantía que hubiere podido ejercer los medios de defensa que le correspondía, entre ellos, su presencia en el mismo y el derecho a designar una representación letrada de su confianza. De ello concluye que la ejecución de la entrega por parte del estado español acarree una vulneración para el reclamado del derecho a un proceso con todas las garantías, considerando que dicha denegación debe ser apreciada por haber sido realizado el juicio en ausencia del reclamado, por motivos que desconocemos y que no podemos suponer que sean atribuibles a su voluntad de presencia en el mismo, siendo que en todo caso, debería resultar inaceptable en nuestro país la entrega a fin de ejecutar una condena a un país que no ha respetado varias normas básicas de nuestro derecho procesal, como es el celebrar un juicio sin la presencia del propio acusado, ni haber sido informado sobre la resolución condenatoria del mismo. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido incluido dentro del derecho a un proceso equitativo el derecho de las personas condenadas en rebeldía a que un tribunal se pronuncie de nuevo sobre el fondo del asunto, tras oír al acusado. se deben respetar ciertas exigencias, como son las que encontramos en el Ley 23/2013, de 20 de noviembre de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, que exige a fin de justificar la entrega de una persona que ha sido condenada en ausencia que se deje constancia que en la orden que con la suficiente antelación, el investigado fue citado en persona e informado de la fecha y el lugar previstos para el juicio del que se deriva esa resolución, que teniendo conocimiento de la fecha y el lugar previstos para el juicio, el investigado designó abogado para su defensa en el juicio y fue efectivamente defendido por éste en el juicio celebrado, que tras serle notificada la resolución y ser informado expresamente de su derecho a un nuevo juicio o a interponer un recurso con la posibilidad de que en ese nuevo proceso, en el que tendría derecho a comparecer, se dictase una resolución contraria a la inicial. En definitiva, no consta en la información proporcionada por las Autoridades Judiciales Italianas notificación alguna al reclamado, ni se expresa tampoco que hubiera estado asistido de letrado de la defensa, ni en definitiva, que no hubiere comparecido de forma voluntaria como único supuesto en el que podría no entenderse vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Segunda.- Ausencia del principio de doble incriminación.

Considera el apelante que, según la información aportada por Italia, dicho injusto no encontraría pleno encaje de subsunción en el presunto delito de favorecimiento de la prostitución del art. 187 CP. Abordando esta última causa de denegación, remarcar que el delito presunto por el que ha resultado condenado, en nuestro Código Penal interno ( art. 187 CP) reclama como elementos nucleares del injusto, el empleo de violencia, intimidación o bien ya sin ella, la obtención de un beneficio económico o lucro, no encontrándonos en condiciones de efectuar el juicio de doble tipicidad y así revelar que los hechos por los que se reclama al Sr. Onesimo, son constitutivos de delio en nuestro país o encajan con el precepto, por lo que en sí misma se trata de una causa de denegación obligatoria.

Tercera- Situación personal/Arraigo en España/Procedencia de la adopción de otras medidas cautelares menos graves.

Considera el recurrente que lo cierto es que como se acompaña en este momento y ya obraba (DOCUMENTO Nº 1- CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA), acreditando que el reclamado tiene su residencia fija en España desde el 15 de octubre de 2020. Se acompaña más documentación que denota su arraigo en España: 8 - Certificado histórico de empadronamiento en España (DOCUMENTO Nº 2). - Certificado de matrimonio Civil con la Sra. Maite (DOCUMENTO Nº 3). Con dicho arraigo, consideramos que el reclamado presta la suficiente fianza como para suponer que permanecerá en España, permitiéndole regresar a su domicilio conocido, pero con la adopción de otras medidas cautelares menos dañinas, en tanto se sustancia el proceso de extradición, reiterando que la prisión provisional según el propio art. 53, continúa siendo una medida excepcional y urgente.

Señala por último que se ha interpretado que el reclamado posee dos nombres y por tanto erróneamente dos identificaciónes, lo que no es cierto, pues en determinados países una vez contraído matrimonio se adquiere el nombre del otro cónyuge, como sucede en el presente (nombre de soltero es Moises, y, una vez casado es Onesimo).

Termina solicitando interesando que se aprecien las causas de denegación y así la no ejecución de la misma, así como la puesta en libertad del mismo con cualquier otra medida de sujeción que se estime conveniente. Y mediante Otrosí y con carácter subsidiario, interesa el cumplimiento de la pena en España.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.

TERCERO. - En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, el enjuiciamiento en ausencia, hay que recordar que el art.33-1 Ley 23/2014 contempla como causa obligatoria de denegación del instrumento de cooperación del siguiente modo:

" La autoridad judicial española denegará también la ejecución de la orden o resolución que le hubiere sido transmitida cuando el imputado no haya comparecido en el juicio del que derive la resolución, a menos que en la misma conste, de acuerdo con los demás requisitos previstos en la legislación procesal del Estado de emisión, alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que, con la suficiente antelación, el imputado fue citado en persona e informado de la fecha y el lugar previstos para el juicio del que se deriva esa resolución, o recibió dicha información oficial por otros medios que dejen constancia de su efectivo conocimiento y que, además, fue informado de que podría dictarse una resolución en caso de incomparecencia.

b) Que, teniendo conocimiento de la fecha y el lugar previstos para el juicio, el imputado designó abogado para su defensa en el juicio y fue efectivamente defendido por éste en el juicio celebrado.

c) Que, tras serle notificada la resolución y ser informado expresamente de su derecho a un nuevo juicio o a interponer un recurso con la posibilidad de que, en ese nuevo proceso, en el que tendría derecho a comparecer, se dictase una resolución contraria a la inicial, el imputado declaró expresamente que no impugnaba la resolución, o no solicitó la apertura de un nuevo juicio ni interpuso recurso dentro del plazo previsto para ello".

El art.49-1 Ley 23/2014 por su parte dispone que : "Además de los casos previstos en el artículo 33, la autoridad judicial española podrá denegar también la ejecución de la orden europea de detención y entrega cuando el imputado no haya comparecido en el juicio del que derive la resolución, a menos que en la orden europea de detención y entrega conste, de acuerdo con los demás requisitos previstos en la legislación procesal del Estado de emisión, que no se notificó personalmente al imputado la resolución pero se le notificará sin demora tras la entrega, momento en el que será informado de su derecho a un nuevo juicio o a interponer un recurso, con indicación de los plazos previstos para ello, con la posibilidad de que de ese nuevo proceso en el que tendría derecho a comparecer, derivase una resolución contraria a la inicial".

Tal y como se ha resuelto ya en anteriores ocasiones por esta Sala de lo Penal, Autos de fecha 8 de febrero y 26 de agosto del pasado año, y con cita del primero de los citados en el Rollo de Apelación 59/2021 de la Sección Primera de esta Sala de lo Penal: "La cuestión suscitada por la celebración de juicio en ausencia en el ámbito de la Unión Europea ha sido objeto de atención por parte del TJUE, que dicta su sentencia de 26 de febrero de 2013, asunto Melloni , en cuyo apartado 49 se puede leer: "en lo que atañe al alcance del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso equitativo previsto en el artículo 47 de la Carta y de los derechos de la defensa garantizados por el artículo 48, apartado 2, de ésta, se ha de precisar que, aunque el derecho del acusado a comparecer en el juicio constituye un elemento esencial del derecho a un proceso equitativo, aquel derecho no es absoluto (véase, en particular, la Sentencia de 6 de septiembre de 2012, Trade Agency , C-619/10, Rec. p. I-0000, apartados 52 y 55). El acusado puede renunciar a ese derecho por su libre voluntad, expresa o tácitamente, siempre que la renuncia conste de forma inequívoca, se acompañe de garantías mínimas correspondientes a su gravedad y no se oponga a ningún interés público relevante. Más concretamente, no se produce una vulneración del derecho a un proceso equitativo, aun si el interesado no ha comparecido en el juicio, cuando haya sido informado de la fecha y del lugar del juicio o haya sido defendido por un letrado al que haya conferido mandato a ese efecto"

Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial planteada por nuestro TC y la conclusión de la misma conduce al cambio de criterio de nuestro Tribunal, cambio que se pone de manifiesto en la STC 26/2014 de 13-2-2014 del siguiente modo: El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido incluido dentro del derecho a un proceso equitativo recogido en el artículo 6 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, el derecho de las personas condenadas en rebeldía a que un tribunal se pronuncie de nuevo sobre el fondo del asunto tras oír al acusado. Sin embargo, la inclusión de tal derecho dentro del recogido en el art. 6 CEDH se ha condicionado por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a que estas personas, cuando hayan sido informadas de manera efectiva de las diligencias, no hayan renunciado de manera inequívoca a su derecho a comparecer [ STEDH caso Sejdovic c. Italia, de 1 de marzo de 2006, §§ 82 y ss.].

Y ello ha llevado al TC a concluir que: "... no vulnera el contenido absoluto del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) la imposición de una condena sin la comparecencia del acusado y sin la posibilidad ulterior de subsanar su falta de presencia en el proceso penal seguido, cuando la falta de comparecencia en el acto del juicio conste que ha sido decidida de forma voluntaria e inequívoca por un acusado debidamente emplazado y éste ha sido efectivamente defendido por Letrado designado.

Por tanto, el enjuiciamiento en ausencia no es una causa de denegación obligatoria de la entrega, siempre que se establezcan unas garantías que son las contempladas en los arts.33 y 49 Ley 23/2014 antes transcritos".

En el caso hoy contemplado, la orden se refiere al cumplimiento de una pena acumulada consecuencia de dos sentencias condenatorias dictadas contra el reclamado. Así consta en la orden:

1.- Resolución de determinación de penas concurrentes nùm 1263/2019 SIEP [Sistema Informativo de Ejecuciones Penales] con la cual se ha dispuesto la ejecución de la pena privativa de la libertad, mediante encarcelamiento, de años 4, meses 2, días 27 de pnsión \reclusione] y de la pena pecuniaria con relación al pago de 2000,00 euros de multa, pena residual, habiendo abonado 3 meses y 3 dias de privación de libertad por prisión provisional sufrida desde el 1 8 2007 basta el 31 10 2007

2.- La citada medida ha determinado la pena residual por cumplirrse en relación con dos sentencias

1) sentencia dictada por la Corte di Appello [Tribunal de Apelación] de Nàpoles Sección 6a el 29 4 2016, firme desde el 10 4 2018, que ha confirmado la condena de Skenderi a la pena privativa de la libertad de 2 años por el delito de receptación ( art 648 C P ), consumado en lugar desconocido, en un momento anterior al 23 de julio de 2007,

2) sentencia dictada por la Corte di Assise di Appello 1 de Nàpoles el 4 6 2013 - Sección 4a, firme desde el 28 3 2014, con la que, haciendo lugar al recurso del Ministerio Fiscal, Skenden, ya condenado a 2 años de prisión y 1.500 euros de multa, en primer lugar por la actividad de favorecimiento de la prostitución de Salome, fue además condenado por la actividad de explotación de la prostitución, a la pena de 2 años, 6 meses de prisión y 2 000,00 euros de multa ( art 3 nùm 8 Ley 75/58) Las conductas se llevaron a cabo en la provincia de Caserta desde el 29 5 2007 con conducta que se prolongó basta el 1 de agosto de 2007 y ambas eran atribuidas bajo el cargo F) de la acusación.

En cuanto a la presencia en el acto del juicio del reclamado, en la misma orden se especifica que "interesado compareció personalmente únicamente en una vista del procedimiento de primera instancia que fue definido en fase de apelación con la sentencia de la Corte di Assise di Appello del 4 6 2013, firme desde el 28 3 2014, al interesado siempre se le ha garantizado la defensa y ha sido asistido durante ambos procedimientos, interponiendo incluso recurso de apelación contra ambas sentencias de condena dictadas al final de juicio de pnmera instancia".

De ello resulta que el reclamado estuvo presente en el procedimiento señalado, por lo que, respecto del mismo no puede sostenerse que el procedimiento se celebrara en ausencia del mismo, y respecto de ambos, consta en la solicitud de entrega que estuvo asistido de letrado, y con conocimiento de los recursos de que hizo uso según la información facilitada, y ello en ambos procedimientos, por lo cual, constando haberle sido notificada la sentencia dictada en ambos procesos, contra la que, según consta en la documentación, se interpusieron recursos ante la sala de apelaciones, la alegación de indefensión no puede ser estimada, habida cuenta además la duración de las penas impuestas en cada uno de ellos, que en primera instancia no superaban los dos años de prisión, aunque una de ellas se vio agravada en la apelación, la primeramente indicada, al estimar la Sala el recurso del Ministerio fiscal.

CUARTO.- La segunda de las alegaciones del recurrente hace referencia a la ausencia del principio de doble incriminación en relación con el delito relativo a la prostitución por el que se ha dictado la sentencia de condena.

Figura en la orden de detención, en cuanto al contenido de los hechos por los que fue condenado en la sentencia de de la Corte di Assise di Appello del 4 6 2013, firme desde el 28 3 2014, LA PERSONA BUSCADA, EN COMPLICIDAD CON OTRAS PERSONAS, HA SIDO ACUSADA DE EXPLOTAR LA PROSTITUCIÓN PARA OBTENER BENEFICIOS ILÍCITOS.

Sostiene el recurrente que tal conducta no tendría encaje en lo prevenido en el artículo 187 de nuestro Código Penal, que exige la concurrencia de los requisitos de empleo de violencia o intimidación.

La redacción actual del artículo es la siguiente:

1. El que, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, determine a una persona mayor de edad a ejercer o a mantenerse en la prostitución, será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.

Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses a quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma. En todo caso, se entenderá que hay explotación cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica.

b) Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas.(...)"

En cuanto a la legislación italiana, el reclamado ha sido condenado con arreglo al párrafo 8º del artículo 3 de la Ley 75/58 que dispone que:

"Se sanciona con prisión de dos a seis años y con multa de 100.000 a 4.000.000 de liras, sujeto en cualquier caso a la aplicación del arte 210 del Código Penal :

(...) 8) cualquiera que de cualquier forma favorezca o explote la prostitución de otros".

Y consta en la orden que la condena finalmente impuesta por la sentencia dictada por la Corte di Assise di Appello 1 de Nàpoles el 4 6 2013 - Sección 4a, firme desde el 28 3 2014, con la que, haciendo lugar al recurso del Ministerio Fiscal, Skenden, ya condenado a 2 años de prisión y 1.500 euros de multa, en primer lugar por la actividad de favorecimiento de la prostitución de Salome, fue además condenado por la actividad de explotación de la prostitución, a la pena de 2 años, 6 meses de prisión y 2 000,00 euros de multa ( art 3 nùm 8 Ley 75/58).

El texto actual del transcrito precepto del Código Penal español procede de la modificación introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, ubicado en el art. 188 del Código Penal, Ley Orgánica 1/2015. La explicación de la reforma se explica en el preámbulo de la ley: "Se modifica el artículo 187 con el objetivo de perseguir con mayor eficacia a quien se lucre de la explotación de la prostitución ajena. Con este fin, se sanciona separadamente el lucro de la prostitución cuando concurran determinadas conductas que evidencien una situación de explotación, dado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo había exigido unos requisitos para la apreciación de la exigencia de esta situación similares a los que se aplican en el ámbito de actividades laborales reglamentadas, lo que imposibilitaba en la práctica su persecución penal".

Según se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de marzo de 2022 : "Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo para la comisión de este delito no basta cualquier aprovechamiento pecuniario de la prostitución ajena, esto es, ganancia económica en base a la prostitución de una tercera persona, sino que además es preciso que exista una explotación, no meramente crematística -la equiparación sin más a lo pecuniario ya estaría incluida en el lucro-, de la prostitución de una tercera persona, a saber, un determinado abuso en las condiciones de ese lucro o de las circunstancias de la persona que se prostituye, que haga que, aunque fuere de menor entidad que los dos supuestos que ex lege se tienen siempre por explotación lucrativa de la prostitución ajena, se pueda hablar de que se está "explotando", al margen de "lucrarse", la prostitución incluso voluntaria de tercera persona mayor de edad. De otro modo, si cualquier beneficio obtenido de la prostitución de otra persona colmara el tipo del artículo 187.1, segundo párrafo, del Código Penal , hubiere bastado al legislador con referir las palabras "se lucre", y no sería necesaria la mención a "explotando" que se contiene en el anterior tipo penal. Y al mismo tiempo el precepto introduce dos presunciones legales, pero ni excluyentes ni totalizantes, de lo que ha de considerarse exploración (vulnerabilidad, condiciones abusivas). Debiendo aclararse que al concepto de explotación no le es inherente de forma necesaria coacción o violencia, pues cabe explotación sin violencia o extorsión".

La jurisprudencia del la Sala Segunda del Tribunal Supremo, analizando el concepto de explotación, en la sentencia de 15 de marzo del pasado año, explica que:

"3.2. Lo que la recurrente reprocha es que se le haya condenado como autora de un delito relativo a la prostitución del artículo 188.1 del Código Penal , cuando, a su decir, los hechos han desaparecido en la redacción actual del Código Penal y no son constitutivos de delito a partir de la LO 1/2015.

La alegación carece del más mínimo fundamento. Como se ha dicho, a la fecha en que los hechos tuvieron lugar, los hechos enjuiciados estaban tipificados en el artículo 188.1 del Código Penal , que sancionaba al que, abusando de una situación de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, se lucrare con la prostitución de una persona mayor de edad, aun con el consentimiento de ésta. Un comportamiento para el que se preveía las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24 meses. A partir de la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, en vigor desde el 1 de julio de 2015, la punición de los hechos se ha reubicado en el artículo 187.1 del Código Penal que, en su párrafo segundo, sanciona al que "se lucre explotando la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de la misma", expresando en interpretación auténtica que se entenderá que hay explotación cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: "a) Que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica. b) que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas". Comportamiento para el que se prevé el mismo marco de punición que el expresado anteriormente.

Consecuentemente, ni los hechos enjuiciados han quedado despenalizados, ni se modifica el reproche previsto por el legislador para este tipo de comportamientos, de manera que la única ley penal aplicable es la vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar."

De todo lo cual se concluye que existe una correspondencia entre los preceptos de ambos textos legales que sancionan el delito de explotación de la prostitución, y que en ambos ordenamientos la pena asignada al tipo excede de los tres años de prisión, por lo que la objeción del apelante tampoco puede ser estimada.

QUINTO.- Por último procede analizar la petición del recurrente de, en caso de ser entregado, se haga condicionado a su devolución para cumplimiento de la condena en España,

Cabe recordar que el artículo 48.2 de la Ley 23/14 establece que "La autoridad judicial de ejecución española podrá denegar la ejecución de la orden europea de detención y entrega en los casos siguientes:...b) Cuando la orden europea de detención y entrega se haya dictado a efectos de ejecución de una pena o medida de seguridad privativa de libertad, siendo la persona reclamada de nacionalidad española o con residencia en España, salvo que consienta en cumplir la misma en el Estado de emisión. En otro caso, deberá cumplir la pena en España".

Como puede observarse, esta causa de denegación no es preceptiva o automática sino facultativa; sino que resulta de aplicación en aquellos supuestos en los que exista un arraigo prolongado personal y familiar, analizado bajo parámetros de racionalidad y proporcionalidad apreciables judicialmente para determinar cuándo a un residente se le debe dar igual trato que a un nacional.

Ya habiendo declarado este Tribunal, en, entre otros, el Auto número 443/2019, de fecha 29 de noviembre de 2019, de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, "La Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión de fecha 17 de julio de 2008, en el caso Kozlowski, se establecía que, aunque la decisión marco no definía el alcance y significado de las expresiones "habitar o residir", la interpretación de los términos no podía dejarse a la libre interpretación de los Estados miembros, por eso se exigía en caso de habitar que se acreditase que el reclamado tenía lazos o vínculos familiares, personales, laborales, lingüísticos en el Estado de ejecución o en caso de residencia que se acreditase que el sujeto residía de forma permanente y continuada en el Estado de ejecución. Y en esta Sentencia también se referían a los supuestos en los que se destruye la presunción de que la persona habita o es residente en el Estado de ejecución, refiriéndose a los casos en los que el sujeto sólo vive en el país de forma intermitente; viva en él y se dedique a cometer actos delictivos; cuando resida en el país de forma continuada porque se encuentra en prisión cumpliendo responsabilidades penales impuestas por los Tribunales del país de ejecución".

A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el término "habite" no puede interpretarse de una manera extensiva que implique que la Autoridad judicial de ejecución pueda denegar la ejecución de una orden de detención europea por la mera razón de que la persona reclamada se encuentre temporalmente en el territorio del Estado miembro de ejecución ... habida cuenta del objetivo que persigue concretamente el artículo 4, número 6, de la Decisión Marco 2002/584 ... a saber, aumentar las oportunidades de reinserción social de la persona condenada a una pena privativa de libertad en otro Estado miembro, los nacionales del Estado miembro de ejecución y los nacionales de otros Estados miembros que residan o habiten en el Estado miembro de ejecución y estén integrados en su sociedad no deberán, en principio, estar sometidos a un trato diferente ... el Tribunal de Justicia ya ha admitido ... que, al igual que un requisito de nacionalidad para sus propios nacionales, un requisito de residencia continuada durante cinco años para los nacionales de los demás Estados miembros garantiza que la persona buscada esté suficientemente integrada en el Estado miembro de ejecución ... corresponde a la Autoridad judicial de ejecución -para determinar si, en una situación concreta, existen entre la persona reclamada y el Estado miembro de ejecución vínculos que permitan considerar que esa persona reside o habita en ese Estado ...- efectuar una apreciación global de varios de los elementos objetivos que caracterizan la situación de esa persona, entre los que figuran, en particular, la duración, la naturaleza y las condiciones de permanencia de la persona reclamada, así como los lazos familiares y económicos que mantenga esa persona (véanse, en este sentido, las Sentencias, antes citadas, Kozlowski, apartados 48 y 49, y Wolzenburg, apartado76) ... cuando la persona tenga un grado de integración en la sociedad de dicho Estado miembro comparable al de un nacional, la Autoridad judicial de ejecución debe poder apreciar si existe un interés legítimo que justifique que la pena impuesta en el Estado miembro emisor sea ejecutada en el territorio del Estado miembro de ejecución".

Habida cuenta tales consideraciones, la Sala entiende que no procede la estimación del recurso en cuanto a dicho particular, puesto que, de la documentación aportada por la defensa del reclamado no se deduce la existencia de una residencia continuada, ni de arraigo en territorio nacional en el sentido expuesto en la jurisprudencia citada. La documentación aportada por la defensa para justificar el pretendido arraigo consiste en un contrato de arrendamiento de vivienda, puesto que el resto de la documentación, la familiar nada acredita respecto del arraigo en España y los documentos de identidad se corresponden con su estancia en Italia, país del que procede la reclamación.

Dichos documentos ningún dato aportan, ni en referencia al tiempo de permanencia en España, ni en cuanto al establecimiento de lazos económicos o familiares, puesto que afirma vivir solo y trabajar esporádicamente para un amigo al que tampoco identifica, respecto de la concurrencia de las circunstancias que deban ser tenidas en cuenta por el Tribunal para considerar que se justifique la necesidad de autorizar el cumplimiento de la pena en España.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la petición de puesta en libertad del recurrente, la situación personal no es objeto de la resolución impugnada, sino que fue acordada por Auto de 17 de diciembre dictado por el mismo Juzgado Central de Instrucción..

SEPTIMO.- Desestimado el recurso, no se aprecian motivos para una especial imposición de costas al recurrente.

VISTOS los artículos mencionados, y demás aplicables

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Moises, CONFIRMANDO el Auto de fecha cuatro de enero de dos mil veintitrés del Juzgado Central de Instrucción número 6 en la causa de referencia en cuanto a la entrega acordada, sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno, a las partes y al Ministerio Fiscal, y remítase copia testimoniada al Juzgado Central de Instrucción para su conocimiento, practicado lo cual procédase al archivo del Rollo de Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados mencionados anteriormente.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.

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