Auto Penal 70/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 41/2023 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO.- Motivos de recurso.

Alega el recurrente en primer lugar, el transcurso del tiempo para la prescripción de los hechos que se atribuyen al Sr. Everardo, que datan del año 1997, y el procedimiento no se dirige contra él hasta la presentación de la querella por la "Asociación Dignidad y Justicia" que tiene lugar en el año 2022, fecha en la que asimismo se dicta auto de admisión de la misma, habiendo transcurrido por tanto veinticuatro años entre el momento de ocurrir los hechos y la admisión de la querella, es decir, más de los veinte años que prevé el artículo 131.1 CP para la prescripción de los delitos cuando la pena máxima señalada sea prisión de quince o más años. En segundo lugar, efectúa diversas alegaciones acerca de la naturaleza de la prescripción, que damos aquí por reproducidas. En tercer lugar, alude a la necesidad de decretar la misma, salvo que sea necesaria la práctica de la prueba para adoptar una decisión sobre la misma ( STS 762/2015, de 30 de noviembre) lo que no sucede en este caso. En cuarto lugar, respecto de la naturaleza de los delitos imputados y los plazos de prescripción, es importante tener en cuenta el momento en que puede o debe ser apreciada la prescripción, sin que el Instructor fundamente en que basa esos supuestos efectos perniciosos que la declaración de la instrucción conllevaría, provocando una suerte de absolución con efectos propagadores en los demás querellados e implicaría cercenar el derecho de defensa del Sr. Everardo. En quinto lugar, es exigible un canon reforzado en la motivación de la no concurrencia de la prescripción ( STC 195/2009, de 28 de septiembre). El auto combatido explicita los motivos por los que acuerda declarar la no prescripción de los delitos imputados al Sr. Everardo, pero esos se alejan diametralmente de los fundamentos y fines de esa institución y de los de la norma que le sirve de fundamento, no guardando coherencia alguna con los mismos. En sexto lugar, alude a los fines y objeto del proceso penal, insistiendo en la naturaleza del instituto de la prescripción en relación con aquél.

SEGUNDO.- Hitos temporales del presente procedimiento.

Las presentes actuaciones se iniciaron mediante querella criminal formulada por la "Asociación Dignidad y Justicia" con fecha de entrada en el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional el 6 de febrero de 2022.

Mediante auto de 17 de marzo de 2022, se acordó admitir a trámite la querella, entre otros, contra el ahora recurrente, la reapertura del procedimiento, así como la personación de la "Asociación Dignidad y Justicia" en su calidad de acusación popular, sin necesidad de prestar fianza, y oficiar a la UCE-1 Guardia Civil, a fin de que elaborasen una pericial de inteligencia acerca de los integrantes o participes del denominado "Comité Ejecutivo de ETA" (en sus diferentes denominaciones "Zuba", "Zuzendaritza Batzordea", "Dirección", etc ...) que formaran parte de la citada estructura en el momento del secuestro y posterior asesinato del concejal del Partido Popular en la localidad de Ermua (Vizcaya) D. Pio, en julio de 1997. Dicho informe tuvo entrada en Juzgado en fecha 29 de junio de 2022

El Ministerio Fiscal, interesó se dirigiera el procedimiento, entre otros, contra Everardo.

A continuación, recayó auto de 8 de julio de 2022, del que trae causa la presente resolución, por la que entre otros, se acordaba la citación de determinados sujetos como investigados, declarando prescritos los hechos respecto de Everardo " Patatero", que fue revocado en cuanto a esta particular por la resolución de 10 de noviembre de 2022.

TERCERO.- Prescripción del delito. Naturaleza jurídica.

Argumenta el recurrente que los hechos, que se le atribuyen se encuentran prescritos, ya que los mismos conllevan un plazo de prescripción de veinte años ( art. 131.1 CP), ya que datan del año 1997, y el procedimiento no se dirige contra él hasta la presentación de la querella por la "Asociación Dignidad y Justicia" que tiene lugar en el año 2022, fecha en la que asimismo se dicta auto de admisión de la misma, habiendo transcurrido por tanto veinticuatro años entre el momento de ocurrir los hechos y la admisión de la querella, es decir, más de los veinte años que prevé el artículo 131.1 CP para la prescripción de los delitos cuando la pena máxima señalada sea prisión de quince o más años.

Por lo que a la prescripción de los hechos respecta, el artículo 132.1 CP dispone: "Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta".

Como indica STS 369/2022, de 18 de abril, la L.O. 5/2010, de 22 de junio, modificó el artículo 132.2 CP. "La razón de tal modificación y su actual redacción, se explica en el Preámbulo de la citada Ley Orgánica, con estas palabras: En el ámbito de la prescripción del delito, con el objetivo de aumentar la seguridad jurídica, se ha optado por una regulación detallada del instituto que ponga fin a las diferencias interpretativas surgidas en los últimos tiempos. Para llevar a cabo esta tarea, se ha prestado especial atención a la necesidad de precisar el momento de inicio de la interrupción de la prescripción, estableciéndose que ésta se produce, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra persona determinada que aparezca indiciariamente como penalmente responsable. Para entender que ello ocurre se requiere, cuando menos, una actuación material del Juez Instructor.

Del mismo modo, se ha considerado necesario abordar el problema de los efectos que para la interrupción de la prescripción puede tener la presentación de denuncias o querellas y para ello se opta por suspender el cómputo de la prescripción por un máximo de seis meses o dos meses, según se trate de delito o falta, desde dicha presentación siempre que sea ante un órgano judicial y contra una persona determinada. Si el órgano judicial no la admite a trámite o no dirige el procedimiento contra la persona denunciada o querellada, continúa el cómputo de prescripción desde la fecha de presentación. También continuará el cómputo si dentro de dichos plazos el Juez no adopta ninguna de las resoluciones citadas."

Así el artículo 132.2.2ª del Código Penal establece (redacción a la fecha de los hechos): "2.ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo."

En STS 1294/2011, de 21 de noviembre, ya se decía que la prescripción del delito, regulada como causa de extinción de la responsabilidad criminal ( art. 130.5º CP) tiene su fundamento, una vez rechazado ampliamente el planteamiento seguido por aquellos autores que la vinculaban a motivos procesales relacionados con la desaparición de las pruebas por el transcurso del tiempo, en aspectos directamente relacionados con la teoría de la pena. Es decir, la fundamentación de la prescripción será diversa en función de cuál sea la teoría de la pena por la que se opte. Conforme a este planteamiento, el fundamento de la prescripción deberá encontrarse en la falta de necesidad reeducativa-resocializadora de la pena por el hecho cometido a causa del transcurso del tiempo, si se considera que la pena tiene una función estrictamente preventivo-especial; en la falta de necesidad preventivo-general, pues el transcurso del tiempo impediría que la imposición y ejecución de la pena pudiera llegar a producir efecto disuasorio alguno (prevención general negativa); o en la falta de necesidad de estabilización normativa (prevención general positiva), a causa del propio transcurso del tiempo.

Igualmente, la prescripción se ha fundamentado en razones de seguridad jurídica derivada del transcurso del tiempo".

También en la STS 1187/2010, de 27 de diciembre, se recoge que "la nueva ley, al conferir un nuevo modo de interrumpir la prescripción, se aparta de nuestra doctrina tradicional, conforme a la cual, la querella o denuncia, con tal que contuvieran datos identificativos del presunto autor y del delito, era suficiente para comprender que ya formaba parte del procedimiento e interrumpir la prescripción. Y una de las novedades de tal reforma lo constituye la posibilidad de suspensión del plazo, institución desconocida con anterioridad en nuestro ordenamiento jurídico penal. Así, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito (y anteriormente de dos meses para el caso de falta), a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Las posibilidades existentes son que, dentro de ese plazo, el órgano judicial resuelva en algún sentido, dependiendo de tal signo decisorio, o que no lo haga. Si sucede esto último, la solución legal es que se continúe el cómputo de la prescripción sin que opere de forma alguna tal suspensión por la presentación de la querella o denuncia, sin mayores complicaciones. En cambio, si el Juzgado de Instrucción resuelve, puede serlo naturalmente en sentido positivo a la admisión o denegatoria de ésta. Y si lo fuera en sentido positivo, "la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia".

Como dice la STS 649/2018, de 14 de diciembre, "la prescripción que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio, en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 25/2007, de 26 de enero; 793/2011, de 8 de julio; 1048/2013, 760/2014 , de 2014) y no resulta imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del límite del recurso casacional ( SSTS 1173/2000, de 30 de junio ; 420/2004, de 30 de marzo; 1404/2004, de 30 de noviembre).

En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o penalización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, artículo 666.3 LECrim., y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, artículo 786.2 LECrim., en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10 de mayo).

En este sentido la STS. 793/2011 de 8 de julio, recordó: "No forma parte del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala, el derecho a que las alegaciones sobre prescripción sean resueltas en el turno de intervenciones a que se refiere el artículo 786.2 de la LECrim., o en la sentencia definitiva. Esa interpretación, si bien se mira, abraza un entendimiento del principio de preclusión procesal que no es acorde con su significado como criterio de ordenación del proceso y, por tanto, de rango axiológico inferior a otros valores y principios que convergen en el enjuiciamiento penal.

Como se afirma en la STC 195/2009, 28 de septiembre -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, y 63/2005, de 14 de marzo-, "la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores, ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados".

Asimismo, la STS 583/2013 de 10 de junio, precisa que "no es un problema de "trámite procesal" sino de si concurre o no la prescripción. Podemos convenir con los recurrentes en que, de ser viable una calificación por un delito con pena que excluyese la prescripción, habría que estimar el recurso, pero no por haberse decidido prematuramente y por cauce inidóneo, sino por no existir seguridad sobre la prescripción. Pero si se puede afirmar con rotundidad que los hechos están prescritos, no puede estimarse el recurso por esta razón procedimental. No genera indefensión alguna esa "anticipación", que (...) es procesalmente correcta. La adopción de esa manera y en ese momento de la decisión sobre la concurrencia de esa causa de extinción de la responsabilidad penal no comporta menoscabo alguno de las posibilidades de defensa, contradicción e impugnación".

La cuestión de la naturaleza jurídica de la institución que nos ocupa, no es baladí, a efectos de la resolución de la cuestión que nos ocupa, como más adelante veremos, sino todo lo contrario. Ciñéndonos a criterios estrictamente jurisprudenciales, la naturaleza sustantiva de la misma ha sido postulada entre otras en STS 525/2015, de 30 de noviembre, que proclama que "la prescripción presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifiesta con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan", y ello "aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas a tal efecto", es decir, que no se alegue como artículo de previo pronunciamiento en el procedimiento ordinario, artículo 666.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o como cuestión previa en el procedimiento abreviado, artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, todo ello en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por previsión de la Ley, tiene extinguida su responsabilidad penal".

Sin embargo, también nos encontramos con resoluciones que defienden una teoría mixta, es decir, que la prescripción goza de una naturaleza tanto material como procesal. Así, la STS 590/2004, de 6 de mayo, señala que "este instituto tiene, por un lado, una naturaleza jurídica material, en tanto se afirma que el transcurso del tiempo excluye la necesidad de aplicación de la pena, tanto desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial y, por otro lado, tiene una naturaleza jurídica procesal, al ponerse de manifiesto las dificultades probatorias que se suscitan a la hora de enjuiciar unos hechos muy distanciados en el tiempo respecto del momento en que tuvieron lugar". Se basa esta por tanto, en la concepción de la prescripción como una causa de extinción de la responsabilidad criminal por el transcurso del tiempo que tiene su fundamento en el efecto destructor del tiempo, en tanto que priva de eficacia a la pena y destruye o hace imposible la prueba.

CUARTO.- Apreciación anticipada de la prescripción del delito.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 336/2007, de 13 de junio; 511/2011, de 16 de mayo; y 1294/2011, de 21 de noviembre) ha declarado reiteradamente , que para apreciar la prescripción de manera anticipada no debe existir duda alguna sobre la concurrencia de sus presupuestos, lo que no ocurrirá cuando las peticiones de las acusaciones en sus tipos agravados y la continuidad delictiva permitan ampliar el marco de la acusación hasta penas que determinarían un plazo prescriptivo mayor, en cuyo caso lo procedente sería diferir la cuestión al tribunal sentenciador después de la celebración del juicio oral y resolver la cuestión en sentencia. Y por ello al obstarse la continuación del juicio e impedirse la práctica de prueba sobre esas circunstancias fundamentadoras del título de imputación de la acusación, se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva cuyo contenido se integra muy especialmente por el derecho a esa prueba".

La STS 735/2021, de 30 de septiembre, siguiendo la doctrina anterior ( STS 112/2017, de 22 de febrero) indica que se admite la apreciación del instituto de la prescripción en el trámite de resolución de las cuestiones previas (en sede de procedimiento abreviado) al inicio de la vista oral y sin celebración del juicio, cuando concurren de forma diáfana los presupuestos fácticos y jurídicos de la prescripción delictiva. Es decir, cunado de forma clara y manifiesta no existe justificación para celebrar el juicio oral porque desde el punto de vista fáctico no resulte necesaria la práctica de prueba alguna para adoptar una decisión sobre la cuestión previa planteada, y desde el punto de vista jurídico la calificación de los hechos sea incontrovertida. El pronunciamiento sobre algún aspecto relevante del hecho objeto de acusación con capacidad de incidencia en la calificación legal según se afirme o se niegue su existencia, afecta al objeto del proceso y sólo puede adoptarse en sentencia tras la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral.

Como se indica en la STS 31/2020, de 4 de febrero, el hecho de que se aprecie la prescripción en este momento procesal ha sido objeto de polémica ya que el planteamiento de la cuestión en este momento procesal impide que las parte puedan probar y alegar plenamente los hechos que pueden justificar la improcedencia de la prescripción ( SSTS 336/2007, de 13 de junio; y 511/2011, de 16 de mayo). Según esta jurisprudencia, para que la prescripción del delito pueda acordarse por esta vía, es necesario que la cuestión aparezca tan clara que de modo evidente y sin dejar duda al respecto, puede afirmarse que, sin necesidad de la celebración del juicio oral, ha transcurrido el plazo designado al efecto por la Ley. Como advierte la STS 760/2014, de 20 de noviembre, la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que se asienta, pero asimismo, advierte de la imposibilidad de despejar toda duda en los supuestos de subtipos agravados y de continuidad delictiva que permitan ampliar el marco de la acusación hasta penas que determinarían un plazo prescriptivo mayor, en cuyo caso lo procedente seria diferir la cuestión al tribunal sentenciador después de la celebración del juicio oral y resolver la cuestión en sentencia. Y por ello al obstarse la continuación del juicio e impedirse la práctica de la prueba sobre esas circunstancias fundamentadoras del título de imputación de la acusación, se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva cuyo contenido se integra muy especialmente por el derecho a esa prueba.

La conclusión que debe extraerse al respecto, es contraria a la pretendida por el recurrente, ya que lo que exige un canon reforzado de motivación no es la decisión que en una fase inicial del procedimiento rechaza la aplicación de la prescripción, sino la contraria, precisamente por los efectos perniciosos a los que alude el Instructor en su resolución, que provocaría una suerte de absolución con efectos propagadores en los demás querellados, cercenando así el derecho de defensa del propio recurrente.

Así, desde este punto de vista, reconoce que el auto combatido explicita los motivos por los que acuerda declarar la no prescripción de los delitos imputados, pero estos se alejan diametralmente de los fundamentos y fines de la institución y de los de la norma que le sirve de fundamento.

Ello no es así, como bien recoge el auto de 10 de noviembre de 2022, y sin perjuicio de su falta de competencia funcional para adoptar la decisión que nos ocupa, el delito no se encuentra prescrito ya que existen notorias discrepancias jurídicas acerca del cómputo de la prescripción, su interrupción, y su aplicabilidad a todos y cada uno de los sujetos a quienes se atribuye una participación en los hechos en el informe policial elaborado por la fuerza actuante. Así las cosas, la premisa inicial con que nos encontramos es la relativa a la prescripción o no de los hechos, sobre la base de la aplicación o no al caso de autos de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de 1968, y en especial, del Convenio Europeo sobre la no aplicabilidad de la prescripción a los crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra de Estrasburgo de 25 de enero de 1974, normativa a cuya aplicación se opone la parte recurrente, por lo que es cierto que la prescripción del delito, su cómputo y su interrupción son cuestiones controvertidas, que han de ser resueltas, llegado el caso en el acto del juicio oral, dadas las distintas posturas jurídicas irreconciliables al respecto, pudiendo, ser tratada la cuestión, caso de que se abra el juicio oral, como artículo de previo pronunciamiento al amparo de los artículo 666 y siguientes LECrim.

QUINTO.- Prescripción acordada por el Instructor en el Procedimiento Ordinario/Sumario.

En el caso de autos, nos encontramos al inicio del procedimiento, en su fase de investigación, en un asunto complejo, no sólo por el tiempo transcurrido desde que acaecieron los hechos, sino por las dificultades existentes a la hora de fijar la concreta participación del Sr. Everardo en los mismos, ya que ni tan siquiera se ha adoptado la decisión de procesamiento respecto del mismo, ni mucho menos aún se ha concluido el sumario. El dictado de una resolución como la que nos ocupa que decretase la prescripción de las actuaciones respecto de aquél, equivaldría, aunque nada diga el auto al respecto a un sobreseimiento libre ex artículo 637 LECrim. Por lo que el Instructor deberá en su caso concluir aquél con o sin procesamiento, debiendo ser la Sección de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de la Sala de lo Penal a la que corresponda el enjuiciamiento la competente para adoptar tal decisión, en sede de fase intermedia al confirmar o revocar la decisión de conclusión del sumario ( art. 630 LECrim), o bien en sede de artículos de previo pronunciamiento ( arts. 666 y ss. LECrim), o incluso en sentencia que en su día recaiga.

SEXTO.- Prescripción de los delitos de terrorismo. Imprescriptibilidad de tales conductas. Eficacia retroactiva de la norma.

La STS 692/2022, de 7 de julio, analizaba un supuesto de terrorismo, en el que la Sala tras denegar en dos ocasiones anteriores (la primera al revocar el auto de conclusión y ordenar el procesamiento de los acusados; y la segunda, y al desestimar el artículo de previo pronunciamiento planteado por la defensa) en sede de juicio oral estimó la misma, dictando sentencia absolutoria, apartándose así de forma radical, en palabras del recurrente, del criterio sustentado hasta el momento para concluir justamente lo contrario y ello omitiendo todo argumento o justificación razonable y coherente acerca de ello.

Indica la resolución citada que: "Ciertamente, no puede afirmarse que los órganos judiciales estén vinculados por sus propias resoluciones anteriores, pero lo que sí debe afirmarse es que tal cambio de criterio debe estar debidamente razonado y apoyado en argumentos que determinen su vinculación al Derecho. No parece aceptable que los mismos argumentos de hecho, circunstancias y actividad procesal junto a los mismos apoyos jurisprudenciales que llevaron a la Sala de instancia, a mantener que la Providencia de 1 de junio de 1993 interrumpía el plazo de prescripción, valgan para negar de manera contundente, en sentencia de 16 de octubre de 2020 que no lo hacen y ello sin aportación de dato o elemento alguno de fuerza de signo contrario como ha quedado expuesto" (...).

En principio, no existe una dificultad conceptual para que dos decisiones de idéntico contenido, sucesivamente adoptadas en respuesta a pretensiones hechas valer en distintos momentos de la fase intermedia del procedimiento ordinario, puedan ser matizadas, incluso rectificadas, en la sentencia definitiva. Sin embargo, cuando de lo que se trata es de abrir o cerrar la puerta definitivamente al enjuiciamiento de un delito de asesinato, la motivación de ese drástico cambio de criterio ha de estar especialmente reforzada.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional que, incluso en los supuestos de contradicción apreciable entre casos idénticos enjuiciados por separado, considera exigible "(...) que el Juez o Tribunal que estime necesario alterar sus precedentes, recaídos en casos sustancialmente iguales, haya de hacerlo con una fundamentación suficiente y razonable, de tal modo que el cambio de criterio pueda reconocerse como solución genérica conscientemente diferenciada de la que anteriormente se venía manteniendo y no como respuesta individualizada al supuesto concreto planteado ( SSTC 120/1987, 10 de julio ; 63/1984, de 21 de mayo; 49/1985, de 28 de marzo, y 66/1987, de 21 de mayo) (...).

Atención singularizada merece la eficacia interruptiva de la expedición de testimonios, que también ha sido objeto de consideración especial por esta Sala. En efecto, la reciente STS 128/2021, 12 de febrero, se hace eco de la línea interpretativa que niega esa eficacia a la reclamación o expedición de testimonios. Lo hace en los siguientes términos: "...entre los ejemplos que reproducen muchas de las resoluciones de esta Sala como diligencias inidóneas para interrumpir la prescripción se incluye frecuentemente "la expedición de testimonios" (SSTS1097/2004, de 7 de septiembre; 66/2009, de 4 de febrero; 965/2012, de 26 de noviembre; o 201/2016, de 10 de marzo, que citan otras anteriores). Se consideran actuaciones incapaces de traslucir interés en la prosecución del proceso que permanece inerte".

Sin embargo, la misma resolución anotada precisa: "(...)ahora bien, se trata de una afirmación esta que exige matizaciones, porque no en todos los casos se puede considerar la expedición de testimonios como una actuación procesal carente de contenido material. Lo tendrá, por ejemplo, cuando de respuesta a una pretensión de parte encaminada a obtener elementos necesarios para el ejercicio en el mismo proceso de la defensa o de la acusación entablada, según la parte de la que provenga. Casos en los que la respuesta a esa petición ensambla con el efectivo ejercicio del derecho de defensa y la garantía de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 CE., y que no puede desvincularse del interés del proceso" (...).

El instituto de la prescripción persigue, entre otros objetivos, no atribuir normalidad a la pereza del Estado a la hora de hacer realidad la actuación del ius puniendi. La persecución de un hecho delictivo no puede conocer paréntesis dilatados de interrupción que puedan ser interpretados como la expresión de la indiferencia jurisdiccional para el restablecimiento del orden jurídico alterado por el delito. Y nada de esto sucedió en el supuesto que nos ocupa. Es cierto que el tiempo transcurrido entre el dictado de la providencia y su cumplimentación es absolutamente inaceptable, fiel reflejo de una defectuosa organización de la oficina judicial, que tardó más de 10 años en responder a dos informes instados por el Fiscal. Pero el tiempo de paralización no fue suficiente para provocar el efecto extintivo de la responsabilidad criminal que el artículo 130.1.6 del CP., asocia a la prescripción (...).

La singularidad del cómputo de los plazos de prescripción en supuestos como el presente -delito imputado a miembro de una organización terrorista o grupo criminal- ha sido subrayada por el propio legislador que, en el artículo 132.3 del CP , recogiendo una jurisprudencia histórica de esta Sala, relajó el alcance de la exigencia impuesta con carácter general al definir cuándo se entiende que el procedimiento se dirige contra el culpable: "(...) a los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirija el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuye el hecho".

Es más que evidente que una equívoca referencia a la colectividad o la delincuencia grupal no puede alterar los fundamentos dogmáticos de la autoría o la participación. Tampoco puede rectificar las reglas generales entroncadas con la esencia misma de la prescripción como instituto extintivo de la responsabilidad criminal. Pero es perfectamente legítimo que la determinación de lo que ha de entenderse por resolución judicial que dirige el procedimiento contra alguien se sujete a una regla interpretativa específica, a la vista de las dificultades para la investigación de hechos atribuidos a una organización criminal. La persona habrá de quedar también debidamente identificada, pero esa identificación puede ser directa o mediante otros datos que permitan una concreción ulterior de la identificación.

El reconocimiento por dos coimputados de la participación de una tercera persona, identificada con su nombre y apellidos e integrada en una organización terrorista, cuando va seguida -como sucedió en el presente caso- de un informe del Fiscal al que da respuesta una providencia interesando la activación de los procedimientos en que esa identificación puede producir efectos, tiene indudable efecto interruptivo (...)".

Al margen de las dudas procesales expuestas, también surgen otras de carácter normativo relacionadas con la imprescriptibilidad de los delitos de terrorismo. En el caso que nos ocupa, los hechos serían incardinables en los tipos penales del artículo 572.1.1º y 2º CP de 1995, que castigaba a los que "perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas descritos en el artículo anterior, atentaren contra las personas", debiendo aplicarse una pena de prisión de veinte a treinta años si causaran la muerte de una persona ( art. 572.1.1º CP de 1995); y una pena de prisión de quince a veinte años si secuestraran a una persona ( art. 572.1.2º CP de 1995), como es el caso.

En el momento de la comisión de los hechos (del 10 al 13 de julio de 1997), el plazo de prescripción de los mismos sería de veinte años ( art. 131.1 CP).

La reforma operada en el Código Penal de 1995, a través de la L.o.5/2010, de 22 de junio, en materia de prescripción, a cuyo fundamento y justificación hemos hecho referencia con anterioridad, vino a reconocer la imprescriptibilidad de los delitos de terrorismo, siempre que hubiesen ocasionado la muerte de una persona ( art. 131.3 CP).

La cuestión que ahora se suscita, versa sobre la eficacia retroactiva de la ampliación de este plazo de prescripción hasta alcanzar la impresciptibilidad en supuestos como el que nos ocupa, en el que se ha producido un asesinato de naturaleza terrorista.

El escrito de oposición al recurso del Partido Popular de fecha 30 de noviembre de 2022, indica que el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, recoge el auto nº 58/2015, de 14 de octubre de 2016, analizó esa cuestión, pero lo cierto es que lo hizo al hilo de un Recurso de Súplica (RAA 54/2016) contra una extradición al Reino de Marruecos en el que se planteaba la prescripción del delito de pertenencia a una organización criminal dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes, y que no guarda relación alguna con la causa que ahora nos ocupa.

Sin embargo, del mismo pueden extraerse algunas conclusiones de interés para la resolución de la cuestión sometida a nuestra consideración. Así, destaca que la institución que nos ocupa, "tiene por objeto establecer un plazo para el ejercicio del ius puniendi, por lo que, desde este punto de vista, habrá que mirar a sus consecuencias procesales. Así se decía en el auto del Pleno 68/2007, de 9 de julio, del que transcribimos el siguiente pasaje: "a estos efectos interesa destacar que, al margen de la naturaleza de la institución, su consecuencia es estrictamente procesal, ya que impide la persecución y el enjuiciamiento de unos hechos con apariencia delictiva. Lo que significa que la prescripción no representa una modificación sobre la punibilidad de la conducta, solo sobre su perseguibilidad. Y permite estimar que la modificación del plazo de la prescripción de un hecho, siempre que el mismo no hubiera expirado, puede ser ampliado sin infracción de la irretroactividad.

Por su parte, en auto, también, del Pleno nº 2/2010, de 28 de enero, se recordaba que "en este sentido, hay que decir que no toda norma que se encuentre dentro del Código Penal, como no toda institución a que el mismo se refiera, tiene la consideración de norma penal, las cuales, como sabemos, por principio, son las que definen delitos con sus penas y, por extensión, las circunstancias que en ellos pueden concurrir, siendo a ellas a las que se refiere el artículo 2.1 Código Penal, cuando, al establecer el principio de irretroactividad de la ley penal no favorable, dispone que "no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración... No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo(...). Las normas que regulan la prescripción no definen delitos ni fijan penas, por lo que, desde este punto de vista, no son normas penales".

En línea, pues, con nuestros propios antecedentes, solo transcurrido el plazo de prescripción marcado por la ley, se podrán obtener los beneficios que la ley la confiere, o, dicho de otra manera, para obtener las ventajas que proporciona la prescripción habrá que ganarla primero, y, solo ganada, esta opera con los efectos que le son propios, mientras que, si no se llega a ganar, no cabe reconocerle tales efectos, entre ellos, que la responsabilidad criminal se extinga, y, si no se extingue, por lo tanto, si sigue viva, no podrá ser ajena a incidencias ulteriores; por ello que, si estando viva la posibilidad de ejercer el "ius puniendi", ese plazo se prorroga por otro mayor, la realidad es que en ningún momento habrá cesado la posibilidad de persecución.

Esta es la razón por la que en el auto del Pleno nº 52/2006, de 14 de junio de 2006 se decía "que será admisible la aplicación de modificaciones ulteriores de los plazos de prescripción , es decir la aplicación retroactiva de posteriores modificaciones del plazo de prescripción, aunque sea agravando la situación del sujeto activo, siempre que entre en vigor el nuevo plazo de prescripción, en este caso de imprescriptibilidad, antes que el plazo de prescripción anterior hubiera fenecido, como recoge la resolución recurrida, pues para el reclamado la situación de extinción de responsabilidad criminal, todavía no se ha producido".

En definitiva, la conclusión que se extrae del análisis de las citadas resoluciones es que si no ha prescrito el delito en el momento en que tiene lugar la ampliación del plazo de prescripción, su aplicación retroactiva no supone vulneración alguna del principio de irretroactividad desfavorable.

En el caso de autos, en el momento de la entrada vigor de la reforma (23 de diciembre de 2010) el delito no había alcanzado los veinte años de prescripción, ya que tuvieron lugar entre el 10 y el 13 de julio de 1997, por lo que la prescripción se ganaría el 13 de julio de 2017.

Ello sin contar, con las Recomendaciones del Parlamento Europeo de 4 de marzo de 2022, que en relación a los asesinatos no resueltos a tribuidos a la organización terrorista ETA, aludió a su consideración como crímenes contra la humanidad, incluso los anteriores al año 2004 y que por tanto deben considerarse como imprescriptibles y no amnistiables.

La identificación del ahora recurrente se llevó a cabo en el Informe nº 4/2022, de 21 de junio de 2022 elaborado por la UCE-1 de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, como uno de los miembros del Comité Ejecutivo de la organización terrorista ETA, que supuestamente participó en la toma de decisión y posterior orden dada al comando "Donosti" algunos de cuyos miembros ya fueron enjuiciados y condenados por estos hechos, de acabar con la vida del concejal del Partido Popular en la localidad de Ermua (Vizcaya) D. Pio, al que previamente habían secuestrado unos días antes de su ejecución. Y ello, sin perjuicio de la participación concreta del Sr. Everardo que se determinará a lo largo de la fase de instrucción que nos ocupa, una vez practicadas las diligencias de investigación que se estimen necesarias.

No obstante, como decimos, el núcleo de la discusión debe centrarse alrededor de la naturaleza jurídica del instituto de la prescripción, y sobre aquella centrar o no la posibilidad de la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad de este tipo de delitos que ahora analizamos, y no cabe duda que caben interpretaciones contrarias a la anteriormente expuesta, ya que si consideramos que estamos ante una norma penal, su aplicación retroactiva iría en contra de reo, y no podría aplicarse, al resultar más perjudicial para aquél, y si apreciamos que la imposibilidad de prescripción es una cualidad del delito incorporada al tipo penal a través de la categoría de la punibilidad, estaremos en presencia de una modificación del tipo que por aplicación del artículo 9.3 CE., y artículo 2 CP no podría aplicarse a delitos cometidos antes de la entrada en vigor de la misma, es decir, el 23 de diciembre de 2010 en nuestro caso ( STS 101/2012, de 27 de febrero, y ATS de 28 de febrero de 2012) que han declarado que la garantía derivada del principio de legalidad y la interdicción de la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables ( art. 9.3 CE) prohíben, sin excepciones, la aplicación retroactiva de la norma penal a hechos anteriores a su vigencia.

Sin embargo, si abordamos el instituto de la prescripción desde una perspectiva procesal, el resultado como se ha visto, puede ser otro, ya que sería aplicable la norma vigente en el momento del iniciarse el proceso penal, ya que la prescripción no se había alcanzado con anterioridad a la entrada en vigor de la norma. En la actualidad existen posiciones encontradas tanto en la doctrina penal como en la procesal.

Además, en su escrito de oposición al recurso de 2 de diciembre de 2022, la "Asociación Dignidad y Justicia" en su calidad de acusación popular, sostiene aquella sobre la base de la STS 112/2017, de 22 de febrero (ya citada anteriormente, y otras más), y el artículo 2.2 del Convenio Europeo sobre la imprescriptibilidad de 1974 y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos que lo desarrolla, y del propio Convenio Europeo de Derechos Humanos (arts. 2 y 7) por entender aplicable al caso de autos, (asesinato terrorista perpetrado antes de la incorporación por L.O. 5/2010, de 22 de junio), la imprescriptibilidad de dichas conductas en nuestro ordenamiento penal, y por ende su eficacia retroactiva, ya que precisamente al momento de entrada en vigor de la misma (23 de diciembre de 2010) el plazo de prescripción de veinte años aún no se había alcanzado.

Esta causa penal, se sigue, asimismo, contra otros investigados Adrian " Chillon", Alfredo " Gamba" y Elisenda " Lagarterana", respecto de los cuales el citado auto de 8 de julio de 2022 acuerda su citación en calidad de tales por el secuestro y asesinato de D. Pio, por su participación, indiciaria, en el Comité Ejecutivo de ETA en la fecha de los hechos (13 de julio de 1997), con lo cual la causa ya se encontraba abierta con anterioridad, al haberse dirigido ya las actuaciones contra algunos de ellos, produciéndose en la actualidad una reapertura de la misma, a la vista de los nuevos indicios, cuestión ésta que deberá ser asimismo tenida en cuenta a la hora de resolver sobre la prescripción, con independencia del concreto tipo de participación que a cada uno de ellos pudiera atribuírseles, en función del dominio del hecho.

Por lo expuesto, dada la trascendencia de la cuestión suscitada, este Tribunal, entiende que no puede ser sustraída la misma al órgano enjuiciador en cualesquiera de las decisiones que al respecto pudiera adoptar, incluso a instancias superiores, por lo que en la fase inicial del procedimiento que nos ocupa, la decisión acerca de la prescripción de los hechos no sólo no es clara y diáfana en los términos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino todo lo contrario, al existir posturas antagónicas y enfrentadas, ya que si bien resulta evidente el rechazo de la reapertura de plazos de prescripción ya vencidos (lo que se denomina en la doctrina la gran retroactividad) sobre la base del artículo 9.3 CE., no sucede lo mismo con los supuestos en los que aquella no se había alcanzado en el momento de la entrada en vigor de la norma, como sucede en el caso de autos, en los que además, la decisión inicial referida a la prescripción de los hechos respecto del ahora recurrente se encontraba escasamente motivada y soslayaba entre otras, las cuestiones aquí mencionadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.