Auto Penal 55/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 24/2023 de 07 de febrero del 2023

ÚNICO.- La Instructora acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias previas que se combate en el recurso, sustancialmente porque, como explica en el Auto apelado, "por la querellante se ha solicitado el dictado de Auto de continuación de las diligencias por los tramites del Procedimiento Abreviado ... La querellante alega haber tenido conocimiento el 28-11-2019 de una supuesta acta de 9-11-2018 del Consejo de Administración de la sociedad, celebrado presuntamente en fecha 7-11-2018, bajo la presidencia de Efrain y que en dicha acta, refiere que se hace constar falsamente que la mercantil Iberital, estuvo presente y representada por la querellante y la firma que obra en el acta no se corresponde con la auténtica firma de su representante, María Inmaculada, y que la firma obrante en el acta sería una burda imitación ... De lo anterior concluyen que los socios españoles de IMA China, liderados por Efrain, se sirvieron de una maniobra fraudulenta para imitar deliberadamente la firma de la Sra. María Inmaculada y, de este modo, conseguir la necesaria aquiescencia de Iberital para prorrogar diez años más el contrato de Joint Venture entre dicha mercantil y el resto de socios, a los que ellos representan. ... entiende el Ministerio Fiscal que en el momento actual no existen indicios suficientes y racionales de criminalidad contra los querellados, sobre todo ante la ausencia de declaración o versión de la implicada nacional china, todo ello sin perjuicio de la existencia de múltiples circunstancias, cuando menos equivocas que rodean los hechos y de que, como se explicará más abajo, a la postre falta una trascendencia jurídica de la supuesta falsedad que impediría la persecución penal de los hechos conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. ... hay que poner de manifiesto que la citada sociedad IMA China ha sido disuelta por el Gobierno chino tras un procedimiento seguido a instancia de los querellados quienes manifestaron, al menos el Sr. Efrain, y así está reconocido por la querellante, que las desavenencias entre los socios llevaron a los querellados a intentar comprar su parte en la sociedad a la querellante, la cual, reconoce que no estaba dispuesta a ello con el precio que se le ofrecía. Al día de hoy la sociedad que supuestamente los querellados tendrían interés mantener fraudulentamente vigente ha sido disuelta por ellos mismos, o al menos a su instancia. La socia china de la sociedad, Dª Antonia, es quien llevó a cabo todas las gestiones ante las Autoridades chinas y fue la que facilitó el documento a firmar al principal querellado, el Sr. Efrain quien manifiesta que dado que el documento estaba redactado en lengua china y por la confianza que mantenía en su socia y directora lo firmó, ignorando realmente cuál era su contenido y sólo con el conocimiento de que, como efectivamente ocurrió, la gestión que se llevaba a cabo era la firma de un nuevo contrato de arrendamiento para gozar de unas instalaciones más amplias que las anteriores, firma que se llevaría a cabo en el año 2018 en un contrato de arrendamiento por 6 años, el cual, efectivamente como se ha alegado, excedía de la vigencia inicial de la Joint Venture con lo cual era imprescindible algún tipo de prórroga de la vigencia de dicha sociedad. Este querellado además manifiesta que cuando él firmó ese documento en las condiciones manifestadas, él fue el primero en firmarlo, con lo cual, desconoce lo que ocurrió con el resto de firmas que aparecen en el documento y que devolvió a la citada Sra. Antonia. Al parecer, la firma de la querellante en tal documento por pericial por ella aportada no es, efectivamente, suya pero de ahí, a presuponer que quienes falsificaron su firma fueron los querellados y socios españoles en la sociedad hay un vacío en este momento insalvable. Todo ello a falta de la práctica de otras pruebas, cómo insistimos, sería la propia declaración de la socia china, sin lo cual no es posible contrastar la versión de los querellados ni tampoco sostener, en contra de la presunción de inocencia, las manifestaciones de la querellante puesto que la burda imitación pudo haber sido realizada por la socia china o incluso pudo haber sido obtenida con un consentimiento informal de la querellante quien, lógicamente, no se desplazó a China para la firma del documento, siendo el único socio el Sr. Efrain el que como se encontraba en China admite sin ambages firmar el documento. ... El otro querellado el señor Mario se refiere, igualmente, a las negociaciones que mantenían con la querellante para comprarle su participación y atribuye igualmente a la socia china todas las gestiones sobre prórroga de la sociedad, la cual, él desconoció en su momento pese a estar de acuerdo con ello, al menos en tal momento. Por ello, sostener por parte de la querellante que los dos socios españoles de la sociedad, por estar inicialmente de acuerdo con la continuación de la misma o bien porque no hayan hecho gestiones para conocer quién falsificó la firma de la querellante ya sean, por ello, autores de la falsedad es algo que se encuentra absolutamente huérfano de toda prueba. ... Son, en definitiva, muchas lagunas las que existen en torno a lo sucedido en China con el citado documento de ampliación, resultando esencial que la persona que materialmente llevó a cabo las gestiones de la ampliación y llevó a cabo las actuaciones ante la administración, tanto para la ampliación de la vigencia de la Joint Venture como para el arrendamiento de un nuevo local en el que luego al parecer no estaría de acuerdo la querellante por el espacio que se le asignó en el mismo. Sin la declaración de la digamos tercera parte en los hechos, entre la querellante y los querellados, la socia china, no resulta posible el ejercicio de acciones penales en este momento y mientras no se contase con otra prueba procedería el archivo cuando menos provisional del procedimiento. Pero es que, además, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si comprobamos que este documento de ampliación de la vigencia de la sociedad respecto de la que la querellante manifiesta no estar de acuerdo, ha sido un documento sin ninguna trascendencia real y del que menos aún puede acreditarse un perjuicio económico para la querellante (que la misma cita bajo una cantidad alzada sin justificación ni acreditación) como ya puso de manifiesto la Magistrada Instructora durante las declaraciones del procedimiento acerca de que difícilmente puede deducirse en un delito de falsedad una responsabilidad civil. ... la falsedad, sin perjuicio de que pueda haber existido objetivamente, pero sobre la que no existen pruebas suficientes para atribuírselo a persona alguna careció de trascendencia en el tráfico jurídico y no se deduce la existencia de ningún perjuicio para la querellante por la existencia de la misma. ... En todo caso, y teniendo en cuenta precisamente que es la falta de indicios de criminalidad bastantes para proseguir el procedimiento contra los querellados, sin que, correlativamente, y dadas las dificultades probatorias señaladas por la querellante para obtener la declaración testifical de Doña Serafina, que, como directora de la Joint Venture que fue quien elaboró el documento en el que aparecen las firmas falsificadas, y gestionó su presentación en el Registro chino, pueda descartarse sin más, que pudieran aparecer nuevos elementos probatorios que permitan colmar las lagunas que en este momento impiden la imputación a los señalados, respecto de los cuales no se aprecian en este momento indicios suficientes de culpabilidad, entiende esta Instructora que el sobreseimiento que procede acordar no es el libre, sino el provisional ( artículo 641.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ".

Pero frente a todo ello debe recordarse en primer término que, como tiene reiteradamente señalado la jurisprudencia, el de falsedad documental no es necesariamente un delito de los denominados 'de propia mano'.

Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo número 811/2011, de fecha 21 de julio del corriente año, explica que: "a la vista del documento, claramente cumplimentado por persona carente de facultades para ello junto con el dato de ser el propio A. quien lo presentase al cobro en la oficina bancaria de referencia, lo que le señala, con toda razonabilidad, como partícipe en los hechos delictivos fuera él o no la persona con cuya mano se realizó aquella falsaria cumplimentación del documento, puesto que como sabemos sobradamente, la autoría en el delito de falsedad no requiere su realización materialsino que basta con la connivencia para llevarla a cabo "; y la Sentencia del Tribunal Supremo número 721/2011, de fecha 22 de junio de este año 2011, que: " El que no pueda acreditarse por dictamen pericial que la acusada fuese la autora de la firma al tratarse de una imitación servil, como se razonó por los peritos, ello no excluye su dominio sobre una falsedad de la que era la única beneficiaria , sin que pueda olvidarse que es doctrina reiterada de esta Sala la que declara queel delito de falsedad documental y en este caso, el de falsedad de documento mercantil, no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida ".

Y más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.014/2023 , de fecha 13 del presente mes de enero de este año 2023, reitera que: "Basta por ahora, sin embargo, justificar el resultado probatorio al que llega la Audiencia para considerar que todos los citados son autores por contribución conjunta de un delito de falsedad documental, mediante el reparto de papeles, ya que este delito no lo es de propia mano ".

La parte apelante argumenta, en su escrito de recurso, entre otros extremos, que: "El presente procedimiento penal tiene por objeto, resumidamente, la elaboración mendaz de un acta de una Junta del Consejo de Administración de la joint venture IMA China, supuestamente celebrada en fecha 7-11-2018. En dicho Consejo se adoptaron una serie de acuerdos perjudiciales para mi mandante, sin su consentimiento, en concreto la ampliación de la duración de diez a veinte años del propio contrato de joint venture. En dicho documento se hacía constar falsamente que nuestra mandante Iberital había estado presente en el mentado acto, representada por la Sra. María Inmaculada, y que esta había firmado dando así su conformidad a los acuerdos alcanzados. Sin embargo, tal como avala el informe pericial grafológico aportado a la causa por esta representación, la firma de mi representada en el acta no se correspondía con su rúbrica real, por lo que necesariamente alguien la falsificó. De hecho, la Sra. María Inmaculada ni tan quisiera se encontraba en territorio chino cuando la supuesta reunión del Consejo tuvo lugar . Con esta torticera falsificación, que posteriormente se presentó al Registro Mercantil local junto con una declaración del Sr. Efrain -que sí estaba en China- certificando que todos los documentos presentados eran reales y validos -lo que obviamente no era cierto-, se pretendía obligar a Iberital a permanecer vinculada por un contrato de joint venture cuyos términos le resultaban perjudiciales, por las razones ampliamente expuestas en la querella. La abundante prueba documental aportada con la querella ya avalaba las anteriores afirmaciones, y la declaración de los querellados como investigados no solo confirmó con creces la existencia de la conducta que fue objeto de la inicial imputación, sino que aportó también elocuentes indicios sobre quién puede ser el autor -material o intelectual- de la falsificación de la firma de mi mandante: el querellado Efrain, presidente de IMA China. ... La resolución recurrida considera, haciendo suyos todos los argumentos del Ministerio Fiscal, que no existen indicios suficientes contra los querellados, sobre todo ante la ausencia de la declaración o versión de la "implicada china", prueba de especial relevancia sin cuya práctica no es posible contrastar los hechos denunciados, puesto que la burda imitación "pudo haber sido realizada por la socia china". Siguiendo dicha tesis, sin la declaración de "la tercera parte" no resulta posible continuar el proceso penal y procedería el archivo "cuando menos provisional". En esta línea, el Ministerio Fiscal reprochaba a esta representación que hubiera renunciado a dicha prueba, tras haber insistido previamente en su celebración. Efectivamente, esta acusación particular venia pidiendo reiteradamente dicha testifical desde hace un año, pero el Ministerio Fiscal no respondió a nuestra petición hasta seis meses después, con un escueto "no nos oponemos" ... y lo cierto es que el Juzgado nunca acordó resolver nuestra solicitud. Así las cosas, y atendido que ya habían transcurrido casi dos años desde la interposición de la querella, periodo en el únicamente se han realizado las declaraciones de querellados y querellante (tres personas), esta representación considero más conveniente renunciar de momento a la testifical de Serafina para evitar más dilaciones con la ejecución de una comisión rogatoria internacional muy compleja a la República Popular China, considerando que se podía posponer dicha prueba al acto del juicio al estimar que ya existen suficientes indicios para dar por cerrada la instrucción ... Pocos días después de la presentación de nuestro escrito solicitando al Ilmo. Juzgado que acordara la continuación del procedimiento, nuestra representada tuvo conocimiento a través de sus Abogados en China de un hecho nuevo que resulta relevante para la presente investigación, más si cabe a la vista de uno de los argumentos en los que se sustenta la resolución que ahora recurrimos. En este sentido, acompañamos como Documento nº 1 a nuestro inicial escrito de fecha 7 de diciembre de 2022, copia de la Sentencia dictada en segunda instancia (cuya traducción oficial ya ha sido encargada y se está realizando en estos momentos) en el marco del procedimiento mercantil que se sigue en China, en el que mis representadas, y no los querellados como desacertadamente mantiene la resolución recurrida, solicitaban la nulidad de todos los acuerdos adoptados por el Consejo de la sociedad IMA China, entre ellos, la prórroga del plazo de la joint venture y el cambio del domicilio social. Así, ente otros pronunciamientos, el Tribunal chino ha acordado revocar la decisión adoptada en primera instancia, acordando en esta ocasión la nulidad de los acuerdos adoptados en el Consejo celebrado el 7 de noviembre de 2018, considerado que no se produjo la unanimidad requerida para la adopción de los acuerdos en cuestión, puesto que el Consejo no fue debidamente convocado ni válidamente celebrado. Además, el Tribunal chino también ha acordado la nulidad de los acuerdos adoptados en los Consejos de los meses de febrero y marzo de 2021 en los que se acordó, por una parte, modificar los artículos 52 y 53 de los estatutos sociales (en el sentido de que no se requiera unanimidad para poner fin a la JV y comenzar su liquidación, y para nombrar mediante mayoría de 2/3 un nuevo Comité de liquidación) y, por otra parte, iniciar dicha liquidación y nombrar un Comité de liquidación del que se excluía a Doña María Inmaculada. El Tribunal chino, además, reconoce que la firma de Dña. María Inmaculada fue falsificada, rechazando los argumentos de la defensa basados en la supuesta aceptación tácita de la extensión del plazo de la joint venture, al entender que todas las comunicaciones relativas a operaciones mercantiles o cuestiones administrativas no presuponían ni implicaban ni reconocimiento ni aprobación de dicha extensión . Esta resolución es firme y la entidad IMA & Nafsa China Co. LTD deberá abonar las costas del procedimiento. Por tanto, la resolución que aportamos al Juzgado Central de Instrucción evidencia las maquinaciones empleadas por los querellados para extender el plazo de la sociedad sin el concurso ni aprobación de la mercantil Iberital, reconociendo además la falsedad de la firma de Doña María Inmaculada, tal y como hemos expuesto desde nuestro inicial escrito de querella, y poniendo de manifiesto que no es cierto que la sociedad haya sido disuelta por el gobierno Chino a instancia de los querellados, tal y como desacertadamente mantiene el Auto ahora recurrido. La documentación que fue presentada con el escrito de querella, así como de la Sentencia que se aportó con nuestro escrito de fecha 7 de diciembre de 2022, evidencian que los querellados trataron de forma fraudulenta de llevar a la empresa a un proceso de liquidación, proceso que ha terminado en los Tribunales chinos, que han acordado la nulidad de todos los acuerdos adoptados en los consejos de administración en los que se acordó el proceso de liquidación de la compañía ... La Sra. María Inmaculada no formaba parte inicialmente la de la sociedad IMA China, sociedad china constituida en 2010 (ver página 4 y 5 de nuestro escrito de querella). En fecha 19 de septiembre de 2014, esto es, cuatro años después de la constitución de la joint venture, se acordó una ampliación de capital de IMA China, entrando a formar parte como nuevo accionista la mercantil Iberital, representada por la Sra. María Inmaculada. Así las cosas, cuando nuestra representada firmó los contratos de ampliación de capital y los estatutos de la joint venture en los que se afirmaba que la sociedad tendría una vigencia de 10 años, entendió que en ese momento (septiembre de 2014) se daba inicio a la vigencia del plazo de duración hasta 2024. Por tanto, la firma del contrato de arrendamiento de la nave no suponía, por sí misma, la prórroga de la vigencia de la joint venture. ... Las discrepancias relativas a la forma de desarrollar el proyecto empresarial surgen tras la falsificación, recordemos, en fecha 9 de noviembre de 2019 ... 1) el hecho indiscutible de la falsificación de la firma de la Sra. María Inmaculada en el Acta que refleja los acuerdos adoptados en un Consejo de Administración de IMA China, supuestamente celebrado en fecha 7 de noviembre de 2018 , en el que falsamente se contiene que se ha celebrado un Consejo en el que se decide el cambio de domicilio social, el cambio de los estatutos y la prórroga de la joint venture; 2) el hecho indiscutible de que fue el propio querellado Sr. Efrain quien presentó como Presidente de la compañía ante el Registro mercantil de China la documentación con la solicitud de modificación del domicilio social y la extensión de la vigencia del contrato de joint venture de IMA China por diez años, documentación firmada por el Sr. Efrain (ver en este sentido el Conjunto Documental Nº 5 que se acompañaba con el escrito de querella); y 3) la modificación de los estatutos en base a las decisiones adoptadas en un Consejo que realmente nunca se celebró, y que ha sido recientemente anulado, tal y como se desprende de la Sentencia que se aportó con el escrito de fecha 7 de diciembre de 2022. A todo lo anterior resulta imprescindible señalar que nuestra representada nunca prestó consentimiento para la estampación de su firma para evitar desplazarse a China, tal y como sugería el Fiscal en su informe. La realidad es que siempre que se ha necesitado la firma de la Sra. María Inmaculada se ha remitido la documentación a España, se ha firmado y se ha mandado de vuelta a China. ... Además, en relación con la versión ofrecida por los investigados en su declaración como querellados, resulta imprescindible recordar que el Sr. Efrain manifestó al Letrado de la Sra. María Inmaculada, cuando se le pidió explicaciones al descubrir la falsificación, mediante burofax de fecha 1-12-2020 (Documento n.º 11 adjunto a la querella), que su propia firma había sido también falseada por persona desconocida y que su empresa había sido también perjudicada por tal comportamiento. Resulta evidente que en aquel momento el Sr. Efrain no era todavía conocedor de la existencia del informe grafológico que ponía en evidencia la autenticidad de su propia firma, por lo que posteriormente no tuvo más remedio que cambiar radicalmente su versión de los hechos, manifestando en su declaración ante la Sra. Instructora que su firma es auténtica, pero que no tiene la menor idea de quién puede haber falsificado la de la Sra. María Inmaculada ni la de Doroteo. ... Es evidente que los Sres. Efrain y Doroteo eran (junto con sus empresas) los principales interesados en (y únicos beneficiados por) la continuidad de IMA China , pues, como se justifica en la misma querella, los términos en los que se venía cumpliendo el contrato de joint venture resultaban particularmente ventajosos para sus compañías españolas, participes de la joint venture china. ... en cuanto a los perjuicios económicos causados a mi principal, recordar aquí que la falsificación de firma de mi representada formó parte de una estrategia consistente en mantener la operatividad de IMA China, sin necesidad de comprar las acciones de Iberital (que hubiera sido la única vía legal de prorrogar la joint venture sin la aquiescencia de mi mandante). Y, una vez prorrogada la joint venture, los socios han llevado a cabo distintas acciones para forzar que Iberital se desvincule de IMA China, con un valor de la participación muy inferior al que hubiera resultado de la negociación, cuando la vigencia del contrato de joint venture estaba próxima a expirar. De lo anterior se deriva que, como consecuencia directa de la conducta falsaria de los ahora querellados, el valor de las acciones de Iberital ha decaído notablemente. En concreto, el daño económico ocasionado a mi representada asciende a un total de 249.295 €. Así lo acredita el informe realizado por el Sr. Blas, Economista y Auditor-Censor Jurado de Cuentas, que se aportó como Documento nº 14 de la querella ".

Dado todo lo aquí expuesto, hay que concluir que hay indicios de la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil (acta de una Junta del Consejo de Administración de una sociedad mercantil) del artículo 392.1, en relación con el artículo 390.1.2º y 3º, ambos del Código Penal, pues no se discute que se dan en el presente caso los elementos objetivos de este delito.

Dicho delito, a diferencia de lo que se establece para el delito de falsificación de documento privado del artículo 395 del mismo Código, no requiere para su comisión que la falsedad se realice "para perjudicar a otro"; aunque, de darse tal daño o menoscabo a los intereses legítimos de terceros, se genere en ese caso la responsabilidad civil ex delicto correspondiente por la falsedad del documento mercantil.

Esto es, que, como ha señalado la jurisprudencia, la autenticidad y seguridad del tráfico jurídico son las razones de la incriminación de las falsedades en documentos públicos, oficiales o mercantiles previstos en los citados artículos 390 y 392 del Código; siendo el elemento objetivo o material del tipo el propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390.1.1º, 2º o 3º, del Código Penal, y el elemento subjetivo o dolo falsario, la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

El delito se consuma en el instante mismo de la alteración, ocultación o mutación de la verdad, cualesquiera que sean los propósitos ulteriores del autor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8-7-1986 y 26-12-1991), y a partir de ese momento comienza el cómputo del tiempo necesario para la prescripción ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12-3-1993); siendo irrelevante que el daño llegue a causarse ( Sentencia de 6-10-1993).

Ya habiendo declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 1999 que: " son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades. En el caso es evidente que las certificaciones de realización de Juntas de la sociedad de la que el recurrente era administrador único y que en realidad no se habían celebrado, recaídas sobre actividades de una entidad mercantil, son indudablemente documentos mercantiles ( Sentencias de 16-6-1992; y 8 de marzo, 26 de abril y 12 de junio de 1997) ".

Ante ello, el sobreseimiento provisional combatido en el recurso debe entenderse exclusivamente fundado en la falta de autor o autores conocidos del supuesto aparente delito de falsedad en documento mercantil investigado.

Pero, como recuerda, entre otras muchas resoluciones, el Auto número 49/2022, de fecha 7 de febrero del pasado año 2022, de esta misma Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , "existiendo una tesis acusatoria plausible, debe permitirse a la parte o partes que la sostienen la clausura de la fase de instrucción o investigación judicial y la consecuente posibilidad de la celebración del acto del juicio, en el que se practicará con la debida contradicción y en unidad de acto la prueba que las partes propongan y estimen oportuna y resulte pertinente ".

Y el Auto número 455/2013, de fecha 21 de junio del año 2013, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia , "la Instructora en el Auto resolutorio del previo recurso de reforma deniega el dictado del Auto de procedimiento abreviado ... con " conclusiones que exceden de la instrucción de la causa y entran de lleno en el enjuiciamiento ... cuestión reservada exclusivamente al Órgano penal competente y que se han de determinar en el juicio oral, con la práctica de las pruebas correspondientes ... se han practicado en fase instructora suficientes diligencias de prueba como para que sea en el juicio oral y no antes ... donde deba determinarse el grado de participación y culpabilidad de todos los intervinientes en el incidente ... con el fin de que todo ello pueda enjuiciarse en el oportuno juicio oral". Y en efecto, esta misma Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha declarado reiteradamente, en numerosas y precedentes resoluciones, que existiendo una tesis acusatoria plausible, debe permitirse a la parte que la sostiene la celebración del acto del juicio, en el que se practicará con la debida contradicción y en unidad de acto la prueba que las partes propongan y estimen oportuna y resulte pertinente, para determinar la realidad de lo acontecido y la prosperabilidad de las imputaciones efectuadas por las acusaciones".

Y el Auto número 233/2016, de fecha 16 de marzo del año 2016, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia , "estima la Sala ... que procederá la confirmación de la resolución impugnada, de adecuación o transformación procedimental. ... Explicando el Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición al recurso de apelación, que: " Las alegaciones efectuadas en el recurso son propias del acto de juicio oralen la medida que no cuestionan la tipicidad de la conducta sino la culpabilidad del imputado ".

Y el Auto número 921/2016, de fecha 27 de octubre del año 2016, también de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia , "como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-12-2004, rec. 486/2003 , "es preciso deslindar las funciones delInstructor y las del Tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada además de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24 de la Constitución Española)."".

En el presente caso, las querellantes mantienen de manera razonada que existen indicios de la posible autoría de tal supuesto delito; y solicitan, en el suplico de su escrito de apelación, con carácter alternativo a la petición de reapertura de la instrucción, que se "acuerde dictar el Auto de continuación de las presentes actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 779.1.4ª y 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

Esta petición alternativa del recurso deberá ser, por todo lo expuesto supra, acogida; y procederá la revocación de la resolución apelada, a fin de que por el Juzgado Central de Instrucción a quo se dicte, sin más trámite ni retroacción de las actuaciones en aras a no conculcar el derecho constitucional de las partes a un procedimiento sin dilaciones indebidas, el Auto de incoación de procedimiento abreviado correspondiente, emplazando y permitiendo a la parte querellante presentar escrito, en el que formule y concrete la acusación, que será valorada por la Instructora al resolver en el trámite del artículo 783.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y en este sentido, el recurso de apelación que nos ocupa deberá ser estimado.

Por cuanto antecede,