Auto Penal 184/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Primera, Rec. 84/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO.- La extradición entre el Reino de España y Suiza se encuentra amparada, a tenor del art. 13.3 de la Constitución Española, por:

-Convenio Europeo de Extradición de 13 de diciembre de 1957 (BOE de 8/06/1982) y los Protocolos Adicionales, el Primero de 15 de octubre de 1975 (BOE 11/06/1985), el Segundo de 17 de marzo de 1978 (BOE de 11/06/19859 y Tercero de 10 de noviembre de 2010 (BOE de 30/01/2015).

-Con carácter supletorio, por la Ley de extradición pasiva de 21 de marzo de 1985.

SEGUNDO.-

I. La persona reclamada es Jorge, nacional rumano, na cido el NUM000-1976 , en DIRECCION000 (Rumanía), con tarjeta de identidad de Rumania NUM001 y NIE NUM002.

Fue debidamente identificado a su detención, habiéndose enviado junto con la documentación extradicional su fotografía y huellas dactilares, sin que a lo largo del procedimiento se haya puesto en cuestión tal identidad por el reclamado. Respecto a la identidad que consta en la tarjeta de identidad de Rumanía, Manuel, responde a la adopción del apellido de su esposa ( Agustina) tras su matrimonio, como él ha manifestado en la vista oral.

Asimismo, carece de responsabilidades penales pendientes en España.

II. Se reúnen los presupuestos documentales previstos en el art. 12 del Convenio Europeo de Extradición (CEEX) al venir acompañada la solicitud de extradición de la descripción de la persona reclamada, declaración de los hechos, textos legales aplicables y declaración sobre la no prescripción de la pena.

III. Se cumple el principio de doble incriminación y mínimo punitivo, previsto en el art. 2 del CEEX y 2 de la LEP, al ser los hechos delictivos tanto en Suiza como en España y estar castigados con una pena máxima superior a un año de prisión.

Según informa la autoridad requirente, en Suiza constituyen un delito de hurto múltiple del art. 139 cifra 1 CP, y daños múltiples a la propiedad, del art 144 párrafo 1 CP, castigados con pena máxima de cinco años.

Conforme a nuestra legislación penal, serían constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237, 238.3 y 4, 239.1º, 240 y 74 CP, castigado con pena de uno a tres años de prisión.

IV. Suiza ostenta jurisdicción para el conocimiento de los hechos por los que se pide la extradición, al haber sido cometidos en su territorio (Zurich), de conformidad con el artículo 7.2 del Convenio, la reclamación se ha emitido por autoridad competente para su enjuiciamiento por el Tribunal ordinario que le corresponda, no tratándose de un Tribunal permanente ni de excepción ( art. 4.3º L.E.P. y 24.2 C.E) y no existe cosa juzgada ni litispendencia, porque los hechos no han sido juzgados ni existe otro procedimiento abierto por los mismos (art. 9 del Convenio y 4.5 L.E.P.).

V. Como motivos de oposición a la entrega se alegan por la defensa:

-prescripción de los hechos en España

-ausencia de garantía de jurisdiccionalidad, al haber emitido la orden internacional de detención por la fiscalía del Cantón de Zurich

-subsidiariamente, solicita el condicionamiento de la entrega a su devolución para cumplimiento de la pena que en su caso se le imponga en España.

TERCERO.- Prescripción de los hechos conforme a la legislación penal española.

Invoca la defensa del reclamado como causa de denegación de la extradición la prescripción de los hechos conforme a la legislación penal española, prevista en el art. 10 del Convenio Europeo de Extradición, que establece: "No se concederá la extradición si se hubiere producido la prescripción de la acción penal o de la pena, con arreglo a la legislación de la Parte requirente o a la de la Parte requerida" y en el art. 4.4 de la LEP: " no se concederá la extradición... 4.º Cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal, conforme a la legislación española o la del Estado requirente".

Sostiene que los hechos imputados a Jorge tuvieron lugar entre el día 28 de agosto de 2011 al 6 de abril de 2012, por lo que el dies a quo debe fijarse el 6 de abril de 2012, y la Orden de detención de la Fiscalía del Cantón de Zúrich-Sihl para enjuiciamiento del reclamado de día 29 de agosto de 2022 marcaría el dies ad quem.

No discute que los hechos no han prescrito en Suiza, al prever el art. 97.1 b de su Código Penal un plazo de prescripción de quince años para los delitos castigados con pena superior a tres años de prisión, como es el caso, al estar castigados con pena máxima de cinco años de prisión los delitos imputados. Computado el plazo de quince años desde el 6 de abril de 2012, la prescripción no operaría hasta el 6 de abril de 2027, como así lo informan las autoridades reclamantes.

Sin embargo, considera la defensa que sí estarían prescritos en España, pues en el momento de los hechos, el delito de robo con fuerza de los arts. 237, 238.3 y 4, 239. y 240 tenía un plazo de prescripción de cinco años ( art. 131), el cual habría transcurrido con creces, sin que se hayan señalado por Suiza la posible existencia de causas interruptivas de la prescripción a los efectos del art. 62.1 del Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen de 14 de junio de 1985, firmado el 19 de julio de 1990.

Argumento al que se opuso el Ministerio Fiscal alegando que a tenor del propio art. 62.1 del Convenio Schengen respecto a las causas de interrupción de la prescripción sólo se aplicarán las disposiciones del Estado requirente, a cuyo fin debía solicitarse información complementaria a las autoridades suizas.

En la información complementaria remitida, aclaran las autoridades suizas que la solicitud de extradición se basa en el Convenio de Extradición entre Estados Miembros de la Unión Europea de 1996, en concreto la letra c) del apartado 2 de su artículo K.3, que entró en vigor el 5 de noviembre de 2019 y en cuyo art. 8 relativo a la prescripción se establece que "no se podrá denegar la prescripción por el motivo de que la acción o la pena hayan prescrito con arreglo a la legislación del Estado miembro requerido".

Tras ser trasladada tal información a las partes, el Ministerio Fiscal defiende la aplicación del Convenio de 1996 y por tanto la entrega sin atender a la prescripción de los hechos en España y el Letrado de la defensa insiste en la aplicabilidad del Convenio Europeo de Extradición y la Ley de Extradición Pasiva, y, en todo caso, considera que no cabe aplicar de forma retroactiva una norma de derecho material como es la relativa a la prescripción al haber entrado en vigor aquel con posterioridad a los hechos.

A la vista de las posiciones de las partes, se plantean dos cuestiones: por un lado, la normativa aplicable en materia de prescripción a la presente extradición procedente de Suiza, y, por otro lado, la irretroactividad de las normas materiales relativas a la prescripción.

En primer lugar, respecto a la normativa aplicable en materia de prescripción en las extradiciones procedentes de Suiza, ha de tenerse en cuenta que el Convenio Europeo de Extradición de 13 de diciembre de 1957, nacido en el ámbito del Consejo de Europa, vino a ser complementado por primero por el Convenio de Extradición simplificada de 10 de marzo de 1995 y después por el Convenio de Extradición de 27 de septiembre de 1996, que pasaron a formar parte del acervo de Shengen.

El sistema Schengen surgió en aras de la consecución de la supresión de las fronteras interiores de la comunidad europea con el Acuerdo de 14 de junio de 1985, que se firma entre los cinco Estados fundadores (Francia, Alemania y los países del Benelux), y fue complementado por el Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen de 19 de enero de 1990. Desde su entrada en vigor en 1995 suprimió las fronteras interiores entre los estados signatorios creando una única frontera exterior, lo que generó la necesidad de adoptar una normativa común referida a asilos, visados, y control de las fronteras externas, pero además contenía normas de coordinación y cooperación entre los servicios de policía, aduana y justicia.

Aunque se inserta en su origen como un subsistema autónomo. intergubernamental, se extendió poco a todo el territorio de la UE, excluidos con una cierta singularidad Reino Unido e Irlanda (no en la actualidad respecto de la cooperación penal al ejercitar el correspondiente opting in, que culmina con la firma del Tratado de Amsterdam, que lo incorpora al marco de la Unión Europea, a través de un Protocolo agregado a dicho Tratado) y también se amplía, a través de un mecanismo de convenios cruzados, a determinados Estados no integrantes de la Unión Europea (Noruega e Islandia desde el 25 de marzo de 2001, Suiza desde el 12 de diciembre de 2008 y a Liechtenstein desde el 19 de diciembre de 2011).

El acervo de desarrollo de Schengen pasó a quedar integrado en el marco de la Unión Europea al formar parte del Tratado de la Unión Europea y Tratado constitutivo de la Unión europea.

La adhesión de Suiza tuvo lugar por Decisión del Consejo de la Unión Europea de 27 de enero de 2008 que aprobó el Acuerdo entre la Unión Europea, la Comunidad Europea y la Confederación de Suiza sobre la asociación de la Confederación de Suiza a la ejecución, aplicación y desarrollo del acervo Schengen, firmado en nombre de la Comunidad Europea el 26 de octubre de 2004. Tal decisión se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea de 27 de febrero de 2008, aun cuando su publicación no era obligatoria, al ser actos adoptados en aplicación de los Tratados de la CE/Euratom.

En dicha Decisión se expone en el considerando cuarto que "en cuanto al desarrollo del acervo Schengen que cae dentro del ámbito del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, las disposiciones de la Decisión 1999/437/CE del Consejo, de 17 de mayo de 1999 relativa a determinadas normas de desarrollo del Acuerdo celebrado por el Consejo de la Unión Europea con la República de Islandia y el Reino de Noruega sobre la asociación de estos dos Estados a la ejecución, aplicación y desarrollo del acervo de Schengen (DO L 131 de 1.6.2000, p. 43), se aplican, mutatis mutandis, a las relaciones con Suiza". Precisamente en la Decisión de 27 de febrero de 2003 de asociación de Islandia y Noruega a los Convenios de 1995 y 1996, se especificaba concretamente en su art. 2 que (entre otros) el art. 8 del Convenio de Extradición (1996) constituye un desarrollo de las disposiciones del acervo Schengen, en particular del art. 61, 62, 1 y 2 y arts. 63 y 65 del Convenio Schengen.

El ámbito de aplicación de la Decisión de 2008 relativa a Suiza se delimita en el art. 2 que dispone.

"La presente decisión se aplicará a los ámbitos a que se refieren las disposiciones enumeradas en los anexos A y B del Acuerdo y a su desarrollo en la medida en que tales disposiciones tienen o, de conformidad con la decisión 1999/436 /CE, se ha determinado que tienen una base jurídica en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea".

Siendo el art. 2.2 del Acuerdo el que ahora nos interesa, al disponer que " Suiza ejecutará y aplicará las disposiciones de los actos de la Unión Europea y de la Comunidad Europea enumerados en el anexo B del presente Acuerdo, en la medida en que tales disposiciones hayan sustituido y/o desarrollado disposiciones equivalentes del Convenio, de aplicación del Acuerdo relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen el 19 de junio de 1990, denominado en lo sucesivo Convenio de Aplicación de Schengen, o se hayan adoptado en virtud de este".

Dentro de las disposiciones relacionadas en el anexo B, se encuentran las del Convenio de 1995, relativo al procedimiento simplificado de extradición entre los Estados Miembros de la Unión Europea (DO C 78 de 30 de marzo de 1995, pág. 2) y del convenio de 1996 relativo a la extradición entre los Estados Miembros de la Unión Europea (DO C 313 de 23 de octubre de 1996, pág. 12) mencionadas en la decisión 2003/169/JAI del Consejo de 27 de febrero de 2003, por la que se determinan las disposiciones del Convenio de 1995 y del Convenio de 1996 que constituye un desarrollo del acervo de Schengen con arreglo al Acuerdo sobre la asociación de la república de Islandia y del reino de Noruega a la ejecución, aplicación y desarrollo del acervo de Schengen (DO L 67 de 12 de marzo de 2003 pág. 25).

A la vista de lo expuesto, ha de concluirse que tras la adhesión de Suiza al acervo Schengen por la Decisión referida de 2008, las solicitudes de extradición han de realizarse sobre la base del Convenio de Extradición entre los Estados Miembros de la Unión Europea de 27 de septiembre de 1996 (Convenio establecido sobre la base del art. K.3 del Tratado de la Unión Europea), que viene a completar el Convenio Europeo de Extradición de 13 de diciembre de 1957 y demás convenios vigentes relacionados en el art. 1 (Convenio Europeo para la Represión del Terrorismo de 27 de enero de 1977, Convenio de 19 de junio de 1990 de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 y Capítulo I de extradición y asistencia judicial en materia penal del Tratado de Benelux de 27 de junio 1962, modificado el 11 mayo 1974. Si bien con la salvedad de no aplicación de disposiciones más favorables de acuerdos bilaterales o multilaterales entre Estados Miembros).

Concretamente, el art. 8 del Convenio de 1996 se ocupa de la prescripción, al disponer que:

"1. No se podrá denegar la extradición por el motivo de que la acción o la pena hayan prescrito con arreglo a la legislación del Estado miembro requerido.

2. El Estado miembro requerido tendrá la facultad de no aplicar el apartado 1 cuando la solicitud de extradición esté motivada por hechos en los que sea competente dicho Estado miembro, según su propio Derecho penal".

Llegados a este punto, entramos en la segunda cuestión planteada por la defensa, la irretroactividad de una norma desfavorable para el reclamado a hechos cometidos antes de su entrada en vigor el 5 de noviembre de 2019.

Sobre ello, aun cuando referido a una extradición de EEUU, decíamos en Auto 677/2022, de 10 de noviembre de la Sección Primera de la Sala Penal que "... en nuestro ordenamiento la prescripción según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria tiene una naturaleza material, de manera que cualquier cambio normativo no puede aplicarse automáticamente sin examinar si es favorable o perjudicial para el acusado o condenado.

La propia Ley 4/1985, de 21 de marzo de Extradición Pasiva, en su Disposición Transitoria establece que: "Las disposiciones de naturaleza procesal contenidas en esta Ley sólo serán aplicables a las extradiciones que se soliciten a partir de su entrada en vigor.

Las de naturaleza sustantiva solo tendrán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reclamado, el cual, en todo caso, será oído para que manifieste lo que le resulta más ventajoso, atendidas sus personales circunstancias".

Nuestro Tribunal Constitucional deslinda claramente las normas procesales (tratado de extradición o ley reguladora de la euroorden) y las normas sustantivas para declarar que sólo respecto a estas últimas se prohíbe la aplicación retroactiva de las que son desfavorables.

En sentencia 177/2006, de 6 de junio , respecto a la aplicación de la Ley 3/2003 a las órdenes europeas de detención y entrega emitidas con posterioridad a su entrada en vigor aun cuando se refirieran a hechos anteriores a la misma constituía una aplicación retroactiva de norma penal desfavorable no permitida, declaró que:

"Por lo demás, ni siquiera cabe hablar de una aplicación retroactiva de la Ley 3/2003 puesto que de dicha disposición se infiere que sólo es aplicable a las órdenes europeas de detención y entrega que fuesen dictadas con posterioridad a su entrada en vigor, y no a las dictadas con anterioridad a su vigencia. El hecho de que una euroorden que cumpla tal requisito pueda traer por causa hechos delictivos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2003 no significa que esta se aplique retroactivamente sobre esos hechos, lo que vendría vedado por el principio de irretroactividad de las normas penales caso de ser menos favorable la normativa en ella contenida, pues no se trata de una Ley penal que introduzca variaciones respecto de los mismos o de sus sanciones sino de una Ley procesal exclusivamente referida a un instrumento que facilita el enjuiciamiento y eventual condena de su autor".

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 293/2006, de 10 de octubre respecto a la alegación de vulneración del principio de irretroactividad de las leyes penales no favorables, reitera que este se circunscribe a la ley penal no a la norma procesal, de manera que el sistema de euroorden se aplica desde su entrada en vigor, deduciéndose por el contrario que un cambio normativo que afecte a los presupuestos del delito o de la penas no puede aplicarse si es perjudicial al afectado.

"En relación con la irretroactividad de las normas no favorables hemos de recordar, como lo hace el ATC 154/1997, de 19 de mayo , FJ 2, que "la Constitución garantiza la irretroactividad de las normas desfavorables en general en su art. 9.3 y de las penales en concreto, en su art. 25.1 , que configura el principio como un derecho fundamental subjetivo para el ciudadano ( STC 73/1982 ). La irretroactividad garantizada constitucionalmente sólo despliega sus efectos cuando, desde una perspectiva fáctica, la nueva ley penal afecta a los presupuestos del delito o falta o de las penas o medidas de seguridad" y que, "desde una perspectiva legal, se precisa que la ley penal posterior cambie o altere la regulación jurídico-penal preexistente en sentido perjudicial ( ATC 470/1984 ). Por lo demás, es sabido que el art. 9.3 CE no puede sustentar una demanda de amparo por no contener un derecho fundamental".

Pues bien, ni el Auto de 11 de julio de 2003 puede ser considerado como una resolución que haya juzgado los hechos y consiguientemente haya establecido una situación que impida un nuevo enjuiciamiento de aquéllos, ni la Ley 3/2003 es una ley de naturaleza penal que se encuentre influida por el principio de irretroactividad que comprende el art. 25.1 CE . "Si el procedimiento extradicional y el relativo a la euroorden no tienen como objeto una pretensión punitiva del Estado, no rige respecto de ellos la alegada en la demanda irretroactividad de la norma penal sancionadora. Como afirmamos en la STC 141/1998, de 29 de junio , FJ 3, las cuestiones relativas al principio de legalidad extradicional recogido en el art. 13.3 CE - plenamente trasladable al procedimiento de euroorden- no hallan acomodo en el art. 25.1 CE , puesto que el mismo se refiere exclusivamente a las normas penales o sancionadoras administrativas sustantivas, careciendo de tal naturaleza el procedimiento de entrega, tal como ya hemos tenido ocasión de exponer" ( STC 83/2006, de 13 de marzo , FJ 5)".

Así como, según la STS 83/2006 : "las leyes que regulan la extradición y la euroorden ni son leyes penales ni leyes sancionadoras, por lo que no resulta de aplicación la prohibición constitucional de retroactividad de las leyes penales no favorables al reo ( art. 25.1 CE )".

Asimismo, sobre la no retroactividad de las normas sustantivas penales se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, declarando a título de ejemplo en la sentencia de 12 de agosto de 2008 que: " 80. Según reiterada jurisprudencia, se considera comúnmente que las normas procesales son aplicables a todos los litigios pendientes en el momento en que entran en vigor, a diferencia de las normas sustantivas, que habitualmente se interpretan en el sentido de que no afecta a las situaciones existentes con anterioridad a su entrada en vigor".

Precisamente en el caso analizado por dicha sentencia, al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Sala de Instrucción de la Corte de Apelación de Versalles en relación a la extradición solicitada por España a Francia el 2 de junio de 2008, con base en el Convenio de Extradición entre los Estados miembros de la Unión Europea de 27 de septiembre de 1996, por la que se reclamaba la entrega del Sr. Elias por delitos cometidos en territorio español en febrero y marzo de 1992 calificados presuntamente de depósitos de guerra, tenencia ilícita de explosivos, utilización de vehículos de motor ajeno, sustitución de placa de matrícula y pertenencia a banda terrorista, y frente a la que el Sr. Elias alegó que los hechos estaban prescritos conforme al Derecho francés (legislación del Estado requerido), se planteó la aplicación del sistema OEDE a partir de 1 de enero de 2004 a las solicitudes que se presentaran a partir de dicha fecha respecto a todos los hechos cometidos con anterioridad, contestándose por el TJUE que efectivamente, conforme al art. 31 de la Decisión Marco, sus disposiciones sustituirán a partir de dicha fecha los convenios de extradición que relaciona a continuación ( el Convenio Europeo de Extradición de 1957 cos sus Protocolos adicionales, Convenio de extradición de 1995, convenio de 1996, convenio de aplicación del Acuerdo Schengen), pero que conforme al art. 32 Disposición Transitoria, los países al adoptar la Decisión podían hacer una declaración en la que indicasen que como Estado Miembro de ejecución seguiría tramitando las solicitudes relativas a los actos cometidos antes de una fecha que se especificaría con arreglo al sistema de extradición aplicable antes de 1 de enero de 1994, fecha que no podrá ser posterior a 7 de agosto de 1992. Y, en el caso, Francia había efectuado la declaración de aplicar el sistema de extradición anterior a 1.1.1994 a los hechos cometidos antes de 1 de noviembre de 1993, supuesto en que se encontraba el reclamado, por lo que el convenio aplicable era el de 1996, con independencia de que hubiera entrado en vigor el 1 de julio de 2005".

Asimismo el Tribunal Supremo ha proclamado reiteradamente la naturaleza material de la prescripción, entre las más recientes en la STS 428/2022, de 29 de abril:

"Considera da la prescripción institución fundada en razones de orden público, interés general o de política criminal que se reconducen al principio de necesidad de la pena, su apreciación queda condicionada a la concurrencia de los presupuestos objetivos sobre los que se asienta, inactividad procesal y transcurso del tiempo legalmente fijado, al margen de cualquier referencia a la conducta procesal del titular de la acción penal. Esta concepción de la prescripción que enfatiza su carácter sustantivo o material, ha sido desde antiguo seguida por esta Sala como más acorde con la finalidad del proceso penal (entre otras de SSTS 955/1986 de 27 de junio de 1986 y 1699/1988 de 28 de junio ) y es una doctrina hoy consolidada ( SSTS 312/2005 de 9 de marzo ; 414/2015 de 6 de julio ; 762/2015 de 30 de noviembre ; 105/2017 de 21 de febrero ; 226/17 de 31 de marzo ; 662/2018 de 17 de diciembre ; o 747/2018 de 14 de febrero 2019 ).

Que la prescripción es un instituto con una marcada vertiente material, que impone, entre otros efectos, una obligada interpretación pro reo, no admite discusión en la actual jurisprudencia. Y precisamente ese principio veta interpretaciones extensivas de la norma que operen en su contra".

Por último, el Auto de Pleno de la Sala Penal de la Audiencia Nacional nº 47/2002, de 13 de mayo de 2002 (Súplica 27/02) en el que respecto a la alegada prescripción de las penas impuestas en las sentencias italianas cuya ejecución se interesaba, y respecto a si era aplicable el Convenio Europeo de Extradición que preveía como causa de exclusión de la entrega la prescripción cuando es apreciada con arreglo a la legislación del Estado requirente y del Estado requerido, regla que había sido modificada por el Convenio de aplicación del acuerdo Schengen de 1990, que entró en vigor en España el 5 de abril del 94, se declaró: "el criterio del Pleno de la Sala de lo Penal respecto a la aplicación en el tiempo de las normas que se contienen en los tratados de extradición, ha sido siempre el de considerar que se trata de normas asimilables a las normas de carácter procesal, y, por consiguiente son aplicables en el momento en el que se resuelve por el Tribunal, y ello con independencia de que los hechos fueran anteriores a la entrada en vigor del tratado, con la única excepción de la cuestión relativa a la prescripción; en efecto, si la prescripción ya estaba ganada antes de la entrada en vigor del tratado, entonces se entiende por el Pleno de la sala, como así se ha venido manifestando de forma reiterada, que la entrada en vigor de un nuevo tratado no puede perjudicar a una prescripción ya ganada".

Concluíamos en el caso analizado en dicha resolución que la prescripción había sido ganada (hechos estaban prescritos en España) antes de la entrada en vigor de la modificación del tratado bilateral con EEUU, que pasaba de un criterio cumulativo al criterio único de la declaración del Estado requirente acerca de la no prescripción de la acción penal o de la pena.

Sin embargo, en el caso presente, no puede llegarse a idéntica conclusión, pues el Convenio Europeo de Extradición entre Estados Miembros de la Unión Europea de 27 de septiembre de 1996, quedó incorporado a nuestro ordenamiento interno, con base en el art. 96 de la CE, con su adopción (resolución del Ministerio de Asuntos Exteriores de 10 de febrero de 1998) y publicación en el BOE de 24 de febrero de 1998.

Según la información oficial, su aplicación provisional comenzó el 9 de marzo de 1998, sin perjuicio de que su entrada en vigor tuviese lugar el 5 de noviembre de 2019, tras las comunicaciones de todos los Estados miembros.

Pr ecisamente el art. 18 del Convenio, respecto a su entrada en vigor, dispone en su apartado 5 que "El presente Convenio sólo será aplicable a las solicitudes presentadas con posterioridad a la fecha en que haya entrado en vigor o en que se haya iniciado su aplicación en las relaciones entre el Estado miembro requerido y el Estado miembro requirente".

Por tanto, en España es aplicable desde el 9 de marzo de 2008, de manera que en todas las solicitudes de extradición recibidas con posterioridad a dicha fecha debe tener en cuenta que conforme al art. 8 no puede denegar la entrega por causa de estar los hechos prescritos conforme a su legislación.

Dado que los hechos ocurrieron en 2011 y 2012, no estamos pues en un supuesto de prescripción ganada con anterioridad a la fecha de aplicación del art. 8 del Convenio.

En definitiva, no cabe denegar la entrega por prescripción, por lo que se desestima el presente motivo.

CUARTO.- Segundo motivo: Ausencia de garantía de jurisdiccionalidad.

Se alega vulneración de los derechos fundamentales de Jorge a la libertad, tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías por la ausencia de garantía de jurisdiccionalidad, de acuerdo con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional en las sentencias 147/2020 y 2021, respecto a la orden de detención emitida por la Fiscalía del Cantón de Zurich, de la que no existe constancia de que sea una autoridad independiente del poder ejecutivo, su competencia para la emisión de solicitudes de extradición, si ostenta status judicial o si sus decisiones son revisables o recurribles ante un órgano judicial distinto del que emitió la orden de detención.

Las dos sentencias citadas del Tribunal Constitucional apreciaron en dos extradiciones procedentes de Colombia y Angola una vulneración de tales derechos por falta de ponderación de la incidencia que la decisión de extraditar tuvo en el derecho a la libertad de los reclamados y en la inexistencia de un juicio de necesidad judicialmente homologado en el Estado reclamante. En concreto, en el supuesto de Angola, la orden de detención había sido emitida por un fiscal.

Sin embargo, el Pleno de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, sin pretender contrariar al alto Tribunal, ha venido considerando que la doctrina que recoge no es aplicable automáticamente a todas las extradiciones en las que la orden de detención internacional ha sido emitida por un Fiscal, si no concurre una identidad de supuestos fácticos, por lo que debe analizarse caso por caso.

Las resoluciones más numerosas de Pleno han sido las dictadas con relación a Marruecos, en las que de forma mayoritaria se ha otorgado suficiencia a la orden internacional de detención emitida por la Fiscalía de Marruecos como título extradicional válido cuando cumplían la doctrina emanada de la jurisprudencia del TJUE.

El reciente auto 2/2023, de 30 de enero, recoge dicha doctrina del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional sostenida, entre otros, en autos 85/2022, de 13 de octubre (Recurso de Súplica nº 76/2022); 105/2022, de 19 de diciembre (Recurso de Súplica nº 100/2022), con cita de otras resoluciones anteriores ( AAN nº 61/2021, de 20 de septiembre; nº 71/2021, de 14 de octubre; nº 46/2022, de 23 de mayo; nº 73/2022, de 30 de septiembre), que mayoritariamente sostienen que los pronunciamientos contenidos en las STC 147/2020 (Colombia) y 147/2021 (Angola) no resultan aplicables al caso de Marruecos, frente a las argumentaciones minoritarias que consideran ineludible la intervención de un Juez con carácter previo a la emisión de la orden de extradición para garantizar los derechos de los investigados a efectos extradicionales.

En concreto, se concluía en el auto de Pleno de 4 de junio de 2021 concluía que: "1º) El poder judicial de Marruecos está formado no sólo por los jueces, sino también por los fiscales. 2º) Que, aparte de la distinta misión encomendada por su ley nacional a cada una de estas dos instituciones, Jueces y Fiscales, no existe ninguna diferencia entre las dos categorías. 3º) Como consecuencia de lo anterior, tanto los jueces de instrucción, dentro del límite de sus competencias, como el Fiscal del Rey ante el Tribunal de Primera Instancia o el Fiscal del Rey ante el Tribunal de apelación, pueden emitir órdenes de detención, sin necesidad de que sean legalizadas por un juez, ya que son consideradas como órdenes judiciales. 4º) En el presente supuesto, la orden de detención estaba expedida por un fiscal, en concreto, el Fiscal del Rey ante el Tribunal de apelación de Tetuán y, por lo tanto, de acuerdo, a lo establecido en su legislación interna. Todas estas conclusiones son aplicables a la presente extradición, presentada por las autoridades de Marruecos en reclamación de un ciudadano de ese país en virtud de una orden internacional de detención emitida por el Fiscal del Rey ante el Juzgado de Primera Instancia de Nador (...)".

El propio órgano jurisdiccional advertía que no pretende ni mucho menos contradecir la doctrina emanada del Tribunal Constitucional en las sentencias antedichas, sino que entiende trata de supuestos fácticos diferentes que no guardan una identidad suficiente para ser aplicables automáticamente al supuesto del Reino de Marruecos, al considerar que la Orden Internacional emitida por el Fiscal marroquí cumple con la doctrina emanada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en aquella se recoge, y que se condensa en las consideraciones siguientes:

"1º) El Fiscal marroquí se encuentra integrado en el poder judicial del Reino de Marruecos, de acuerdo con el artículo 2 del RD 1.16, 40 de Yumanda II 1437, correspondiente al 24/03/2016 promulgado por la Ley Orgánica nº 100.13 relativa al Consejo Superior del Poder Judicial, poder integrado por magistrados incluidos en el mismo cuerpo de magistrados de judicatura y del Ministerio Fiscal, conforme al RD nº 1.16 40 Yumanda II 1437, relativa a los Estatutos de los Magistrados, conforme informa la documentación extradicional incorporada en aquellas extradiciones y, por ta nto con las mismas garantías de independencia respecto de otros poderes del Estado, singularmente el Ejecutivo.

2º ) El Ministerio Fiscal en Marruecos es, en consecuencia, autoridad judicial independiente e imparcial en el sentido del artículo 6.1 de la Decisión Marco 2002/584, del mismo modo que los magistrados que integran el poder judicial en ese país, y por tanto se cumplen los términos establecidos por la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (Asunto C-566/2019), que indica: "Si bien es cierto que los fiscales están obligados a cumplir las instrucciones que emanan de sus superiores jerárquicos, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular SSTJUE de 27 de mayo de 2019.Casos OG y PI (Fiscalías de Lübeck y Zwickau. Alemania); así como de 27 de mayo de 2019 (Caso 5-509/18. Fiscalía General de Lituania); a las que siguieron las resoluciones del TJUE de 12 de diciembre de 2019, casos JR-YC, XD y ZB (control judicial sobre la decisión de emisión y su proporcionalidad, y el momento de llevarlo a cabo); de 24 de noviembre de 2020, caso AZ (principio de especialidad y potestad de consentir la entrega); de 13 de enero de 2021, caso MM (actos con fuerza similar a la orden de detención); de 10 de marzo de 2021, caso PI (acerca del control judicial posterior a la emisión). En definitiva, no cabe una exclusión sin más de las ordenes europeas de detención emanadas del Ministerio Fiscal, sino que la exigencia de "independencia" excluye que la facultad decisoria de los fiscales sea objeto de instrucciones ajenas al poder judicial, procedentes en particular del poder ejecutivo, sin que se prohíban las instrucciones internas que pueden impartirse a los fiscales por sus superiores jerárquicos también fiscales, sobre la base de subordinación por la que se rige el funcionamiento del Ministerio Fiscal.

( ()Volviendo a la legislación interna marroquí, no es obstáculo para la consideración de la independencia de los Fiscales del Reino, que según el tenor literal del artículo 110.2 de la Constitución Marroquí, aquellos estén sometidos al principio de jerarquía y reciban instrucciones escritas del Fiscal General del Rey, puesto que la estructura orgánica del Fiscal no es distinta de los magistrados de la jurisdicción, ni implica dependencia de otro poder del Estado, como el ejecutivo, según la información facilitada por el Estado de emisión, en otras reclamaciones extradicionales. Tampoco, que el artículo 117 de la citada Constitución Marroquí atribuya a los jueces la protección de los derechos y libertades, y la seguridad judicial de las personas y de los grupos, así como la aplicación de la ley, se está refiriendo por igual a los integrantes del poder judicial y no se refiere específicamente a los magistrados. En consecuencia, la diferenciación entre las funciones de fiscales y jueces, ambos integrados en el sistema judicial marroquí autoproclamado independiente, no confiere especial garantía para los ciudadanos en el dictado de una orden internacional de detención que en la legislación marroquí, artículo 49 del Código de Procedimiento Penal , corresponden al Fiscal, y por tanto, se cumple la exigencia de un control judicial requerido tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Europeo de Justicia".

Co mo igualmente concluía el auto 59/2022, de 19 de julio a la vista de los diversos precedentes, "este Pleno entiende que el Ministerio Fiscal marroquí, al estar legalmente enmarcado en el poder judicial del referido Estado, en su Derecho interno tiene plena competencia para dictar órdenes internacionales de detención como la que posibilitó este procedimiento, cuya adopción en ningún caso requiere para su validez de la ratificación, legalización u homologación de la autoridad judicial marroquí, pues dicha competencia la tiene el Ministerio Fiscal, a tenor de la normativa estatal interna. De ahí que no sea aplicable la doctrina marcada por las STC nº 147/20 y nº 147/21 al caso analizado y, por ende, no se aprecia conculcación alguna de los derechos fundamentales del reclamado a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la libertad personal y a la libertad de residencia y circulación, en virtud del dictado y ejecución de la orden internacional de detención emitida el 6-7-2021 por el Fiscal General del Rey ante el Tribunal de Apelación de Nador, que está revestida de los principios jurídicos de la necesidad y de la ponderación".

Asimismo, podemos citar otras resoluciones recientes en que no se cuestionó la legitimación de la Fiscalía y la validez de la orden de detención internacional emitida por la misma a los efectos extradicionales, como el Auto 50/2022, de 13 de junio, en el Rollo de Extradición 637/2021 instada por la República Popular de China, y el Auto 57/2022, de 18 de julio, precisamente en una extradición procedente de Suiza. Aunque sí se formularon votos particulares por dos magistrados en cada caso, en los que de oficio apreciaron ausencia de control judicial, en base a la doctrina de las STC 147/2020 y 147/2021.

Aun cuando Suiza sigue el procedimiento de extradición y no el sistema de OEDE, al no ser Estado Miembro de la UE, sí del Consejo de Europa, se rige en la materia por el Convenio Europeo de Extradición, complementado por los posteriores Convenio de 1995 y 1996, dictados en desarrollo del acervo Schengen e integrados en la normativa de la unión europea, por lo que es plenamente aplicable la doctrina jurisprudencial desarrollada por el TJUE en relación con el concepto de «autoridad judicial» a los efectos de la emisión de una orden de detención, y en concreto, sobre el papel de las Fiscalías nacionales como órganos de emisión de la OEDE, podemos citar dos sentencias dictadas por la Gran Sala del TJUE el día 27-5-19 en los asuntos acumulados C-508/18 y C-82/19 PPU (Fiscalía de Lübeck y Fiscalía de Zwickau), y en asunto C-509/18 (Fiscalía General de Lituania) así como la sentencia dictada por la Sala 2ª del TJUE el día 9- 10-19 en el asunto C-489/19 PPU (Fiscalía de Viena).

Así, a la hora de valorar si el concepto de «autoridad judicial» en el sentido del art.6.1 de la DM sobre OEDE incluye al Ministerio Fiscal de los Estados miembros de la UE, la doctrina del TJUE toma en consideración una serie de factores esenciales, como son: a) su participación en la administración de justicia penal (esto es, su competencia para asumir la persecución penal de las personas sospechosas de haber cometido una infracción penal, ya sea mediante la dirección o gestión de la investigación penal o la formulación del escrito de acusación); b) la objetividad en su actuación, que se concreta en la exigencia de tomar en consideración todo el material probatorio, tanto inculpatorio como exculpatorio, disponible respecto de la persona investigada; c) la posición institucional de independencia, que exige la ausencia de exposición al riesgo de quedar sujeto a instrucciones externas (en particular, de los diversos órganos que integran el poder ejecutivo) en lo que se refiere a la emisión de la OEDE en un caso concreto, y ello aunque la orden interna de detención en que se basa la OEDE hubiera sido dictada por una autoridad directamente encuadrada en el poder judicial del Estado y, por ende, institucionalmente independiente; d) la posibilidad de un recurso judicial en el ámbito interno del Estado miembro contra la resolución de emisión de la OEDE que satisfaga plenamente las exigencias inherentes a la tutela judicial efectiva; y e) la posible existencia de un mecanismo de homologación judicial previo a la transmisión de la OEDE en virtud del cual un tribunal ejerce su control de manera independiente y objetiva adoptando una resolución autónoma con respecto a la decisión de la fiscalía, que no se limita a una mera confirmación de la legalidad de dicha decisión. En consecuencia, la circunstancia de que la fiscalía encargada de la emisión de la OEDE -conforme a las normas internas de un Estado miembro en trasposición de la DM sobre la OEDE- se vea afectada por el riesgo de quedar sujeta, directa o indirectamente, a órdenes o instrucciones individuales del poder ejecutivo (Ministerio de Justicia) en el marco de la adopción de una decisión relativa a la emisión del instrumento de reconocimiento mutuo lleva a excluir a dicha fiscalía del concepto de «autoridad judicial» en el sentido del art.6.1 de la DM sobre OEDE, y ello pese a que el riesgo no se haya materializado efectivamente en la existencia de una instrucción referida al caso concreto.

En el presente caso, la solicitud de extradición ha sido presentada por la autoridad competente en Suiza, que es la Oficina Federal de Justicia, en un formulario tipo OEDE de fecha 26 de septiembre de 2022, en base a una Orden Internacional de Detención dictada por la Fiscalía del Cantón de Zurich el 29 de agosto de 2022.

El ordenamiento procesal penal suizo no tiene una organización judicial uniforme, por lo que en cuanto a la instrucción e investigación conviven cuatro modelos diferentes, el primero, en que la fiscalía supervisa la investigación de la policía, el segundo en que la investigación pasa al juez de instrucción directamente y es después cuando el fiscal a petición de este decide la dirección del procedimiento, el tercero en que sólo los Jueces de instrucción participan de la instrucción y el cuarto, en que la investigación e instrucción está en manos de la fiscalía. En cualquier caso, cuando actúan como órganos investigadores están sujetos al deber de imparcialidad.

Asimismo , las órdenes de detención dictadas en la fase de investigación son recurribles, y serán revisadas por un Tribunal independiente.

Por tanto, es indiferente que la orden de detención internacional provenga del fiscal, porque tiene reconocida competencia interna en el ordenamiento procesal suizo para la investigación y la instrucción, se rige en su estatuto jurídico por la imparcialidad, y tal orden puede ser recurrida por el investigado, por lo que será objeto de revisión judicial por un Tribunal independiente.

De lo anterior, ha de concluirse que no cabe negar legitimidad como base de la extradición a la orden internacional de detención dictada por la Fiscalía de Zurich en el ejercicio de su competencia como órgano encargado de la investigación y la instrucción contra el sospechoso de un delito de hurto múltiple y daños graves huido de la justica, para poder proseguir con el procedimiento y posterior enjuiciamiento. Aunque la solicitud se ha formulado por la Oficina Federal de Justicia, perteneciente al poder ejecutivo, ello es así por ser la autoridad designada por Suiza para las extradiciones, sin que conste que desde la misma se hayan dirigido órdenes o instrucciones al fiscal del caso para que dicte orden de detención, por lo que en este sentido debe entenderse que ha actuado de modo independiente e imparcial, y dicha orden está sujeta a control y homologación judicial de su necesidad y proporcionalidad al estar previsto en el ordenamiento procesal la posibilidad de ser recurrida, por lo que podrá ser revisada por un Tribunal. En el caso se se ignora si se hizo efectivo ese derecho al recurso, en cualquier caso, tras su entrega y notificación se activará nuevamente el mismo.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Vulneración del principio de reciprocidad extradicional, puesto que Suiza no entrega a sus nacionales, debiendo considerarse como asimilados a los residentes permanentes, que es la condición que tiene el reclamado en España.

Alega la defensa que el reclamado es ciudadano de la Unión Europea (de nacionalidad rumana) residente en España, condición que debe asimilarse a la de nacional español a efectos de cumplimiento de la eventual pena a imponer de acuerdo a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), de 13 de noviembre de 2018 (Asunto C-247/17), y además, el Consejo Federal de Suiza no permite la extradición de los nacionales suizos como resulta de las declaraciones y reservas realizadas al art. 6 del Convenio Europeo de Extradición, por lo que en cumplimiento del principio de reciprocidad consagrado en el art. 1 de la LEP y art. 13.3 de la CE debe denegarse la entrega, citando una resolución en que así se acordó, el auto 4372019, de 19 de diciembre de la Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional.

Sin embargo, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, no estamos ante una extradición para cumplimiento de pena, como era el caso analizado en la resolución 437/2019 citada y al que sí era aplicable la doctrina del caso Raugevicius.

Así, la STJUE de fecha 13 -11-2018 (Asunto Raugevicius, C-247/17 ) declaraba que:

"Pues bien, en relación con el objetivo de evitar el riesgo de impunidad, los nacionales finlandeses, por una parte, y los nacionales de otros Estados miembros que residan de manera permanente en Finlandia y demuestren así un grado de integració n cierto en la sociedad de este Estado, por otra parte, se hallan en situación comparable (véase, por analogía, la Sentencia de 6 de octubre de 2009, Wolzenburg, C123/08, EU:C:2009:616, apartado 67). No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar que el Sr. Raugevicius está comprendido en esta categoría de nacionales de otros Estados miembros.

47. Por tanto, los artículos 18 TFUE y 21 TFUE exigen que los nacionales otros Estados miembros con residencia permanente en Finlandia, contra los que un país tercero haya emitido una solicitud de extradición con fines de ejecución de una pena privativa de libertad, estén amparados por la norma que prohíbe la extradición los nacionales finlandeses y puedan cumplir su pena, en las mismas condiciones que estos, en territorio finlandés.

50. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder las cuestiones planteadas que los artículos 18 TFUE y 21 TFUE deben interpretarse en el sentido de que, si un país tercero presenta una solicitud de extradición de un ciudadano de la Unión que ha ejercido su derecho de libre circulación, no con fines de procesamiento, sino de ejecución de una pena privativa de libertad, el Estado miembro requerido, cuyo Derecho nacional prohíbe la extradición de sus propios nacionales fuera de la Unión confines de ejecución de una pena y prevé que tal pena impuesta en el extranjero pueda cumplirse en su territorio, está obligado a dispensar a ese ciudadano de la Unión, siempre que resida de manera permanente en su territorio, un trato idéntico al que dispensa a sus propios nacionales en materia de extradición".

Po r tanto, la asimilación que se hace del residente permanente al nacional respecto a la aplicación de la prohibición de extradición de sus nacionales es a efectos de una extradición para cumplimiento de pena, siempre que la misma pueda ser cumplida en el estado requerido.

Dicha interpretación no es aplicable en el caso que nos ocupa, porque la solicitud de extradición es para enjuiciamiento, no para cumplimiento de pena, por unos hechos además para los que los órganos judiciales españoles carecerían de jurisdicción, y sin que exista declaración de España de prohibición de entrega de sus nacionales (en la declaración de España al art. 7 del Convenio de 1996 se dice que "España declara que concederá la extradición de sus nacionales siempre que el hecho fuere también constitutivo de delito en España y que el Estado requirente dé garantías de que en caso de resultar condenado será transferido sin dilación a España para el cumplimiento de la condena"), ni esta prohibición se contiene en la Constitución española y en la LEP, por lo que no cabe solicitar la extensión al residente de una regla que no existe para los nacionales.

Se desestima, por tanto, el motivo de denegación alegado.

SE XTO.- Fi nalmente, como motivo subsidiario, solicita que se acuerde la entrega condicionada a la prestación de garantía por parte de las autoridades suizas de que la pena que eventualmente se imponga sea cumplida en territorio español en atención al estatus del reclamado de ciudadano comunitario residente y con arraigo en España.

Para la equiparación del nacional y residente asimilado, conforme la interpretación realizada por la STJUE Gran Sala de 5 de septiembre de 2012 (caso Lopes da silva) y STC 50/2014, de 7 de abril, se exige la existencia de "vínculos suficientes" -en particular familiares, económicos y sociales- que puedan demostrar su integración en la sociedad de ese Estado de modo que se encuentre efectivamente en una situación comparable a la de un nacional, recogiendo entre los elementos a valorar la acreditación de un arraigo personal, familiar, social y laboral en el país equivalente a un vínculo reforzado con el territorio que le hace equiparable a un nacional.

El reclamado aporta en orden a acreditar su condición de residente permanente en España su carta de identidad rumana, certificado de matrimonio con Agustina el 19 de julio de 2012 en Rumanía, certificado de nacimiento de dos hijos en Rumania, libro de familia con el registro del nacimiento de su hija Flor el NUM004.2021 en DIRECCION002, contrato de arrendamiento de vivienda de 30 de junio de 2020, firmado como arrendatarios por el reclamado y su esposa, certificado de empadronamiento en DIRECCION001 (Tarragona) el 20.02.2022, y certificado de posesión de NIE ( NUM002). Asimismo, en la vista oral, manifestó que trabaja en España como temporero.

El arraigo familiar y social (no el laboral al limitarse a meras manifestaciones) que acredita en España es muy reciente, de apenas dos años, por lo que no cabe deducir la existencia de vínculos reforzados con nuestro país equiparables a los de un nacional, por lo que no procede acceder a la pretensión subsidiaria de condicionamiento de la entrega al cumplimiento en España de la pena que en su caso se imponga.

Por último, dejar constancia de que en cumplimiento de la doctrina Petruhinn se procedió a comunicar a Rumanía la existencia de este procedimiento contra un nacional suyo, a los efectos de solicitar su entrega para enjuiciamiento en dicho país, habiéndose recibido contestación en el sentido de que no iba proceder ninguna orden de entrega contra el mismo, por lo que la garantía queda cumplida.

En atención a lo expuesto: