Auto Penal 15/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Recursos de Suplica, Rec. 14/2024 de 08 de marzo del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Argumenta el recurrente como motivos del recurso los siguientes: En primer lugar, que la competencia para el conocimiento de los hechos es de los Juzgados de Instrucción de Barcelona, ya que el reclamado interpuso denuncia por estos hechos en fecha 25 de febrero de 2022, siendo así que el Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona por auto de 7 de marzo de 2022 incoó Diligencias Previas 313/2022-L, por lo que el procedimiento en España es anterior a la acusación formal de los Estados Unidos (23 de marzo de 2023), así como a la Orden de Detención (9 de marzo de 2023) y a la Orden Internacional de Detención (16 de junio de 2023). Existe identidad subjetiva ya que la denuncia se dirigió contra Macarena y la Compañía "Harrods", como responsable civil. Respecto del delito de estafa, entiende que no debe aplicarse la teoría de la ubicuidad, sino el de la eficacia. En segundo lugar, alude a la falta de doble imposición (incriminación) respecto del delito de robo de identidad agravado (delito de uso de documento de identidad ajeno ( art. 400 bis CP) (Cargo dos), cuestión que no aborda el auto recurrido, si bien debe tomarse en consideración el artículo II, apartados A y D del Tratado Bilateral de Extradición UE-EE.UU. Concluye que no consta la utilización de un carnet de identidad físico para abrir la cuenta de "Harrods", sino una copia electrónica, debiendo aplicar la jurisprudencia relativa al valor de las fotocopias ( STS 386/2016, de 22 de mayo) para concluir que en el caso que nos ocupa, el delito de robo de identidad agravado lo es como consecuencia de la apertura de una cuenta bancaria electrónica, en la que constaba en un ICloud una copia de un carnet de identidad alemán a nombre de Mariola, al parecer sustraído a la misma. Así, se trata de una fotocopia manipulada, que según criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo, no constituye una falsificación de documento oficial, publico o mercantil. En consecuencia, sería una falsedad en documento privado, y estaríamos en su caso ante un concurso de normas siendo absorbida la falsedad en documento privado dentro del tipo de la estafa. Por lo que no debe concederse la extradición por el delito de robo de identidad agravado por falta de la doble imposición exigible en el artículo II apartados A y D del Tratado Bilateral de Extradición de la UE-EEUU.

SEGUNDO.- Fuentes aplicables.

La extradición entre el Reino de España y los Estados Unidos de América se rige por el Instrumento previsto en el artículo 3 (2) del Acuerdo de Extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América de 25 de junio de 2003, para la aplicación del Tratado de Extradición entre España y EE.UU, de 29 de mayo de 1979 y Tratado suplementario de Extradición de 25 de enero de 1975, 9 de febrero de 1988 y 12 de marzo de 1996, hecho en Madrid el 17 de diciembre de 2004 (BOE de 26 de enero de 2010). Con carácter supletorio, la Ley de Extradición Pasiva de 21 de marzo de 1985 y el artículo 13.3 de la Constitución Española.

TERCERO.- Acerca de la competencia de los Tribunales españoles.

Sostiene el reclamado la competencia de los Tribunales españoles, (Juzgado de Instrucción de Barcelona), sobre la base de una denuncia que según aquél interpuso por estos hechos en fecha 25 de febrero de 2022, y que recayó en el Juzgado de Instrucción nº 21 de aquella, que por auto de 7 de marzo de 2022 incoó Diligencias Previas 313/2022-L, siendo por tanto el procedimiento en España anterior a la acusación formal de los Estados Unidos (23 de marzo de 2023), así como a la Orden de Detención (9 de marzo de 2023) y a la Orden Internacional de Detención (16 de junio de 2023). Lo cierto es que dichas Diligencias Previas en la actualidad se encuentran archivadas (sobreseimiento provisional) por no ser los hechos constitutivos de delito ex artículo 641.1 LECrim, por auto del citado Juzgado de Instrucción nº 21de Barcelona de fecha 15 de noviembre de 2023, cuyo recurso de reforma fue desestimado por auto de 14 de diciembre de 2023, así como el de apelación subsidiario que lo fue por auto nº 118/2024, de 6 de febrero, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, siendo por tanto aquella resolución firme en la actualidad.

Además, aunque se aplicase la teoría de la eficacia respecto del delito de estafa tal y como pretende el recurrente, en ningún caso serían competentes los Tribunales españoles, sino los estadounidenses, al haberse realizado gran parte de los actos delictivos en ese país. Es más, el denominado principio de "eficacia" citado por la defensa, se vuelve en su contra, ya que resulta evidente que la investigación iniciada en España ningún resultado ha producido, y ello aunque se partiese de la hipótesis de que los hechos fuesen los mismos, lo que no es así. Es en Estados Unidos donde se han iniciado las investigaciones, y donde se encuentran las pruebas de los delitos imputados, y allí se ha formulado acusación formal contra el ahora reclamado, siendo en dicho territorio donde se encuentran las supuestas víctimas, y desde donde se ha transferido el dinero, es decir, donde se ha producido el desplazamiento patrimonial, elemento típico del delito de estafa que determina su consumación, como bien indica la resolución recurrida. Por lo que en la actualidad, no existe ninguna investigación ni policial, ni judicial en curso en nuestro país, por lo que no cabe poner en duda la jurisdicción de las autoridades judiciales norteamericanas, sobre la base del principio de eficacia.

Al respecto, el auto nº 254/2023, de 8 de junio, de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia, auto de Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (AAN Pleno nº 55/2023, de 4 de julio); o AAN nº 388/2023, de 21 de julio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, confirmado por auto nº 81/2023, de 20 de octubre del Pleno de la Sala de lo Penal, analizaron esta cuestión en relación a uno supuesto muy similar al que ahora nos ocupa, respecto de una petición de extradición de las autoridades judiciales estadounidenses. Así, se decía: "En realidad el principio de eficacia no ha venido a sustituir el principio de ubicuidad que se viene aplicando por el Tribunal Supremo con asiduidad en los supuestos de estafas informáticas. La Sala Segunda reitera su doctrina y se pueden citar resoluciones muy recientes a modo de ejemplo, como son los autos de 23 y 31 de mayo de 2023 que resuelven cuestiones negativas de competencia. En el primero de esos autos se dice: Es cierto, que la competencia territorial para el conocimiento de los delitos de estafa, cuando el engaño y el acto de disposición tienen lugar a distancia, ha estado unida últimamente a la teoría de la ubicuidad, conforme a la cual, cualquiera de los juzgados que territorialmente esté en disposición de investigar el delito (por razón del lugar en que se produjo el desplazamiento patrimonial, el apoderamiento del dinero, lugar de ubicación de las cuentas bancarias (...) sería competente para el conocimiento del asunto, optándose por aquél que primero haya comenzado a instruir el procedimiento como criterio de otorgamiento de la competencia. También es verdad que en los delitos informáticos se desplaza o matiza la teoría de la ubicuidad referida por el criterio de la eficacia en la instrucción o facilidad en la obtención de elementos de prueba (...). Lo relevante no será tanto, en estos casos, el lugar en el que efectivamente se produjo el desplazamiento patrimonial o el de la ubicación de las cuentas bancarias, sino el lugar del domicilio del intermediario o del investigado, pues es en dicho lugar donde la investigación, prima facie, pudiera resultar más eficaz, por cuanto es donde podrán más fácilmente recibirse declaraciones y actuar sobre los equipos informáticos o de telecomunicaciones del investigado. Este criterio, además, se cohonesta efectivamente con el sostenido por el Convenio sobre el Cibercrimen hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001, ratificado por España el 27 de septiembre de 2010, conforme al cual es competente para la investigación el Estado que esté en mejores condiciones para ejercer la persecución del delito (art. 22.5º). No se trata así de sustituir el principio de ubicuidad por el principio de eficacia, sino de dar preferencia al órgano judicial que está en mejores condiciones para llevar a cabo la investigación del delito ( ATS 20446/2023, de 29 de junio)".

En definitiva, cuando se menciona el principio de eficacia no se hace alusión a una eficacia abstracta, sino a una investigación eficaz. Partiendo de estos conceptos, en el caso de autos, difícilmente se puede considerar preferente la competencia de los tribunales españoles frente a los de Estados Unidos cuando no existe constancia alguna de la existencia de una investigación actual en España sobre los hechos objeto de la extradición, ni de la existencia de perjudicados de nacionalidad española por los mismos, y sí por el contrario, existe constancia de una extensa investigación en el Estado requirente de estos hechos, con identificación de al menos tres víctimas .

A mayor abundamiento, y respecto de la aplicación del principio "non bis in idem" como indica la resolución recurrida no existe identidad alguna entre ambos asuntos. En la reclamación extradicional de los EEUU, se investiga a Víctor por haber estafado supuestamente a tres personas, haciéndoles creer que podía vender artículos de lujo de la mercantil "Harrods" sita en la ciudad de Londres, a precio de coste, usando diferentes identidades falsas en whatsapp para que las víctimas transmitieran electrónicamente dinero a una cuenta que había abierto para recibir las ganancias (cuenta Harrods). Así la víctima Rocío, entre el 19 de diciembre de 2021 y el 13 de diciembre de 2021, hizo que se enviaran dos transferencias electrónicas a la cuenta bancaria de "Harrods" un total aproximado de 750.000 dólares USA para unos supuestos artículos de lujo, que nunca recibió. La víctima Rosario, el 7 de diciembre de 2021, hizo que se enviara una transferencia electrónica a la cuenta bancaria de "Harrods" un total aproximado de 72.000 dólares USA para pagar una supuesta bolsa de lujo, que nunca recibió. Y por último, la víctima Bernabe, los días 29 y 30 de diciembre de 2021, envió unas transferencias electrónicas a la cuenta "Harrods" por un valor aproximado de 298.000 dólares USA, para la adquisición de unos artículos de lujo que nunca recibió. En vez de enviar los bienes supuestamente adquiridos a las víctimas, utilizó las ganancias para comprar diversos artículos de lujo (entre ellos un reloj Casiano incrustado en diamantes) de una joyería de Manhattan. El reclamado también extorsionó al dueño de esa joyería para que le devolviese una parte del dinero que había pagado por aquél, para lo cual también utilizó identidades falsas. En dicha investigación no existe ninguna Macarena.

En el procedimiento español es el ahora reclamado el que figura como denunciante, en una denuncia formulada el 25 de febrero de 2022 ante los Juzgados de Barcelona, contra una persona que, según él, trabaja en "Harrods", y a la que identifica como Macarena y contra la compañía "Harrods ". Al parecer aquella sería trabajadora de dicho establecimiento londinense desempeñando labores de "personal shopping" de clientes VIP, estando el denunciante interesado en la adquisición de varios relojes de coleccionista de marcas de lujo y joyas, llegando a completar con ella varias adquisiciones de joyas (pulsera "Cartier" modelo Clou, dos relojes) y le propuso la venta de algunos relojes de coleccionista que él poseía. En una de las ocasiones que aquella viajó a Barcelona (septiembre de 2020) le hizo entrega en el hotel "Soho House" de dos relojes de marca "Rolex" para que los vendiera, diciéndole que el precio de la venta podría rondar los 850.000 euros entre los dos, de manera que hizo el encargo. Pasado un año, hacia el mes de octubre de 2021, la Sra. Macarena le pidió prestados 200.000 euros para la compra de otros relojes, al o que accedió quedando en que se lo devolvería en el plazo de un año a un interés del 10%. Le fue haciendo diversas transferencias y le entregó un vehículo Mercedes clase G. En enero de 2022, le dio un reloj "Rolex" Daytona, siendo que el valor de lo pagado por ella asciende a 459.507,45 euros, y ello a pesar de que aún no había vendido los relojes, por lo que se puso en contacto con ella y le dijo que los había perdido mientras hacia una mudanza, entendiendo que o bien se había apropiado de los relojes, o del dinero de su venta, reclamándole vía whatssap, cortando toda comunicación a partir del mes de enero de 2022. Dicha denuncia como ya se ha dicho, fue archivada provisionalmente por auto del Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona, por no ser los hechos constitutivos de delito, decisión ratificada por auto de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2024.

Escasa relación guarda esta denuncia, con la reclamación ahora formulada por las autoridades judiciales estadounidenses. Dichos hechos del procedimiento americano se han producido con anterioridad a la formulación de la denuncia en España, entre el mes de noviembre de 2021 y enero de 2022. El procedimiento del Distrito Sur de Nueva York se identifica con el código 23- cr-125, y en él se emite una acusación formal en fecha 9 de marzo de 2023, sobre la base de investigaciones del FBI que, necesariamente, tuvieron que llevarse a cabo el año anterior 2022, en paralelo a la denuncia interpuesta en España por el hoy reclamado en lo que como dice el Ministerio Fiscal, parece ser una medida preventiva de autoprotección encaminada a crear duplicidad de procedimientos para evitar la extradición. Se denuncia a una persona que denomina Macarena, cuando la verdadera empleada de "Harrods", según el agente especial a cargo de la investigación, es Carlota, la cual negó conocer, o haber tratado alguna vez con Víctor, ni con ninguna de las víctimas Rocío, Rosario, y Bernabe. Por otra parte, en la denuncia interpuesta por el reclamado contra persona cuya identidad, presumiblemente, no existe ( Macarena), se menciona únicamente a la Sra. Rocío, pero no a las otras dos víctimas, respecto de las cuales no existe, en modo alguno, procedimiento en España.

Ninguna duda cabe por tanto respecto de la plena jurisdicción para el conocimiento de los hechos por las autoridades judiciales estadounidenses, viéndose gravemente afectado el denominado principio de eficacia invocado por la defensa, si se decidiese lo contrario, ya que en España, ni existe causa penal alguna abierta en la actualidad, ni se ha iniciado ningún tipo de investigación, ya policial, ya judicial; estando la totalidad de las pruebas residenciadas en los EE.UU, así como las víctimas que transfirieron el dinero desde sus domicilio en dicho territorio.

CUARTO.- Doble incriminación (Doble imposición).

La reclamación extradicional lo es por cinco cargos: 1) Estafa por medios electrónicos 2) Robo de identidad agravado. 3) Participación en transacciones monetarias en propiedad, derivadas de una actividad delictiva especifica (dinero obtenido en diciembre de 2021). 4) Participación en transacciones monetarias en propiedad, derivadas de una actividad delictiva especifica (dinero obtenido en enero de 2020). 5) Extorsión, habiéndose acordado la entrega únicamente por tres de ellos, los números 1), 2), y 5).

Los mismos se corresponderían en nuestro ordenamiento con un delito continuado de estafa ( arts. 248, 250.2º y 74 CP) (1); uso de documento de identidad ajeno del artículo 400 bis CP (2); los cargos (3) y (4) entiende la resolución que no son constitutivos de delito alguno en nuestro país; un delito de extorsión del artículo 243 CP (5). Los cargos, 3) y 4 ) Transacciones con ganancias procedentes de delitos, para la compra de bienes de lujo, han quedado excluidos de la entrega extradicional.

Alega el recurrente, como segundo motivo de recurso, la falta de doble imposición (incriminación) respecto del cargo dos: delito de robo de identidad agravado (delito de uso de documento de identidad ajeno. art. 400 CP), a la que no se refiere la resolución recurrida, concluyendo que no consta la utilización de un carnet de identidad físico para abrir la cuenta de "Harrods", sino una copia electrónica, debiendo aplicar la jurisprudencia relativa al valor de las fotocopias ( STS 386/2016, de 22 de mayo). En este caso, el delito de robo de identidad agravado lo es como consecuencia de la apertura de una cuenta bancaria electrónica, en la que constaba en un ICloud una copia de un carnet de identidad, por lo que una fotocopia según el Tribunal Supremo, no constituye una falsificación de documento oficial, publico o mercantil; por lo que en todo caso sería una falsedad en documento privado, y estaríamos en su caso ante un concurso de normas siendo absorbida la falsedad en documento privado dentro del tipo de la estafa. Por lo que no debe concederse la extradición por el delito de robo de identidad agravado por falta de la doble imposición exigible.

Respecto de los elementos fácticos del citado cargo, la acusación formal del Gran Jurado del Distrito Sur de Nueva York, imputa al reclamado que: "Desde al menos (el mes) de noviembre de 2021, o alrededor de esa fecha, hasta e incluso el mes de febrero de 2022, o alrededor de esa fecha, en el Distrito Sur de Nueva York y en otros lugares, el acusado Víctor, a sabiendas, transfirió, poseyó y usó, sin facultad legal, un medio de identificación de otra persona, durante y en relación con una violación grave enumerada en la sección 1028A(c) del Título 18 del Código de los Estados Unidos, a saber, Víctor usó un carné de identificación extranjero que contenía el nombre, la fecha y el lugar de nacimiento de otra persona, durante y en relación con el delito de fraude electrónico imputado en el Cargo Uno de la presente acusación formal. (Secciones 1028A y 2 del Título 18 del Código de los Estados Unidos).

En nuestro ordenamiento penal, dicho cargo se correspondería con un delito de uso de documento de identidad ajeno, previsto y penado en el artículo 400 bis CP.

Mas allá de las manifestaciones de la defensa tendentes a excluir la doble incriminación respecto del cargo que nos ocupa , lo cierto es que la utilización de la copia de un documento oficial, como es un documento de identidad de una ciudadana alemana (Vid pag 4 Declaración Jurada agente del FBI), no tiene por qué catalogarse como un documento privado, como pretende el recurrente. Así, se pronuncia la STS 535/2023, de 3 de julio, respecto de un documento simulado: "En idénticos términos nos hemos pronunciado en la reciente sentencia 138/2022, de 16 de febrero, si la falsedad consiste en simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad ( art. 390.1.2° del CP), lo relevante a efectos de tipificación será la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello ( SSTS 428/2021, de 20 de mayo; 103/2021, de 8 de febrero). Cuando la acción falsaria puede ser calificada como un delito del artículo 390.1. 2º CP, si la fotocopia disimula un documento oficial, "se tratará de un delito de falsedad en documento oficial" ( SSTS 297/2017, de 26 de abril; 193/2011, de 12 de marzo; 500/2015 de 24 de julio)".

La STS 386/2014, de 22 de mayo, respecto del valor de las fotocopias en relación con el delito de falsedad documental, indica: "Igualmente, en los casos en que, partiendo de un modelo original, se confecciona otro con propósito y finalidad de hacerlo pasar como si del verdadero documento oficial o mercantil se tratase. No se trata de una fotocopia que se quiere hacer como que responde al original, sino de crear un documento íntegramente falso para hacerlo pasar por uno original ( STS 297/2017, de 26 de abril). Como acertadamente razona la Sección Primera en su resolución, cuando utilizando una fotocopia se confecciona un documento que se pretende que sea considerado como un documento oficial, o dicho con otras palabras, cuando mediante una fotocopia se simula un documento oficial, la falsedad, en estos casos tipificada en el artículo 390.1. 2º del Código Penal, habrá de referirse a la clase de documento simulado, de manera que se tratará de un delito de falsedad en documento oficial".

En este caso, su uso constituye un delito del artículo 400 bis, en relación con el artículo 392.2 CP. No olvidemos que, estamos ante la pérdida o sustracción de un documento de identidad auténtico de una ciudadana alemana en el verano de 2021 en lbiza (España), lugar de residencia del reclamado, con independencia en su caso de las transformaciones que de aquel en su caso se hayan podido realizar, lo que no desvirtúa su naturaleza. Además, en todo caso, resultaría de aplicación el artículo II del Tratado de extradición con los EEUU, en su letra C) dispone: "A los efectos de este artículo un delito dará lugar a extradición aunque no esté tipificado en las leyes de ambas Partes en la misma categoría de delitos o no sea descrito el delito con la misma terminología".

Si estamos en presencia de un concurso de normas o de delitos, o de conductas autónomas, es una cuestión que deberá ser examinada en todo caso por las autoridades judiciales reclamantes, pero esa alteridad, en ningún caso elimina la tipicidad, sino que desplaza la aplicación de una de las normas en juego, para evitar se castigue dos veces una misma acción que lesiona un único bien jurídico. El concurso de normas siempre parte de la tipicidad de la conducta, por lo que se cumple lo expuesto en el Tratado, y procede en consecuencia, la desestimación del presente motivo de denegación de la extradición .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.