Auto Penal 19/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Recursos de Suplica, Rec. 11/2024 de 08 de marzo del 2024

PRIMERO. - El auto objeto de este recurso de súplica consideró procedente en el ámbito jurisdiccional la extradición solicitada por las autoridades judiciales de Estados Unidos de América para el enjuiciamiento del reclamado por hechos calificables en España como un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, de notoria importancia, cometido por una organización criminal, así como un delito de blanqueo de capitales.

Frente a esa resolución, se alegan varios motivos en el recurso para interesar su revocación:

- Vulneración del derecho de defensa y el proceso con todas las garantías, por falta de tipicidad en los hechos, al tratarse de un delito provocado.

- Vulneración de principio de territorialidad negativa, pues el reclamado no tiene nacionalidad estadounidense, y no existen indicios, del relato de hechos aportado por el estado requirente, de que el delito contra la salud pública fuera a surtir efectos de manera alguna en Estados Unidos, por lo que sus tribunales no son competentes para enjuiciar los hechos, dado que los hechos no se cometieron en su país, y en aplicación de las leyes de jurisdicción universal españolas, no se cumplen las circunstancias exigidas para que el estado requirente sea competente para enjuiciar el delito contra la salud pública que se ha cometido fuera de su territorio.

- Vulneración del principio de territorialidad positiva, pues son competentes los Tribunales españoles para enjuiciar el tráfico de drogas.

SEGUNDO. - Considera en primer lugar el recurrente que las pruebas existentes en el procedimiento estadounidense en contra del reclamado se basan única y exclusivamente en los datos y conversaciones recopiladas de la aplicación ANOM, que viene siendo una aplicación de telefonía móvil destinada a la encriptación de telefonía móvil, y que a diferencia de otras aplicaciones o plataformas como ENCROCHAT o SKY, fue creada y diseñada por el FBI estadounidense, por lo que considera que la distribución de los equipos ANOM, de la cual se acusa por un delito de pertenencia a organización criminal, fue orquestada por el FBI a los efectos de poder rastrear las comunicaciones de varios miles de posibles, presuntos, potenciales delincuentes, debiéndose tener presente que es el FBI el que crea la red de distribución de los equipos ANOM para, ahora, inculpar al reclamado por distribuir los equipos ANOM, habiéndose tratado de una operación encubierta, perfectamente orquestada y con una finalidad prospectiva: facilitar equipos de comunicación encriptados para a través del conocimiento masivo de las comunicaciones que pasasen por dicho sistema buscar posibles delitos y sus responsables.

En relación a esta alegación, estima el recurrente que se le ha denegado indebidamente la obtención de información complementaria respecto de la concreta participación que tuvieron las autoridades americanas en la creación e infiltración de ANOM, y que el auto recurrido se basa en unas pruebas que no consta en la documentación de este caso, lo que vulnera su derecho de defensa.

Comprobadas las actuaciones, consta que la defensa del reclamado solicitó en escrito de 16 de noviembre de 2023 información complementaria al país reclamante, en el sentido de que "por el país reclamante se compruebe que efectivamente no se han conculcado los derechos fundamentales del reclamado", alegando que la aplicación ANOM es un mecanismo de encriptación creado y diseñado por las autoridades federales estadounidenses, más concretamente por el FBI, con el objetivo de infiltrarse en distintas organizaciones criminales, lo que deducía de varias informaciones publicadas en medios de comunicación "así como otras informaciones relativas a que una fuente humana del FBI -que trabajaba en nombre del FBI-, hubiera ejercido funciones "gerenciales" en la organización"; solicitud que fue denegada por auto de 17 de noviembre de 2023 de Juzgado Central de Instrucción nº 2.

Ante la Sección 2ª se solicitó en el escrito de alegaciones de la defensa del reclamado información complementaria para que el Estado requirente aclarara cuales son los hechos al margen de formar parte de la estructura ANOM, para que al reclamado se le impute un delito de pertenencia a organización criminal y de blanqueo de capitales; cuales son los hechos por los que se le viene imputando un delito de blanqueo de capitales, delito por el que también se solicita su extradición, y las pruebas de cargo existentes contra el reclamado, así como su origen, dado que, como ha expuesto esa representación procesal, las pruebas mencionadas en el relato de hechos son todas fruto de la intervención de las comunicaciones realizada por el FBI, intervención de comunicaciones que no han sido ni autorizadas judicialmente ni consentidas por sus interlocutores, lo que podría implicar una vulneración de derechos fundamentales del reclamado. Y en autos de 14 de diciembre de 2023 y 8 de enero de 2024 fue denegada esa información complementaria, al considerar cumplimentados los requisitos documentales exigidos en el art. 10 del Tratado, y al no corresponder al Tribunal extradicional la valoración de las pruebas que han llegado a la autoridad requirente a llevar a cabo una acusación, debiendo ser ante la autoridad judicial requirente donde puedan hacerse las alegaciones de vulneración al secreto de las comunicaciones y a la intimidad del recurrente.

La motivación de la denegación de la información complementaria solicitada por la defensa del reclamado es impecable. Esta defensa, aparte de aportar informaciones periodísticas, entre ellas alguna de una supuesta invalidación por un Tribunal alemán de pruebas obtenidas de la aplicación ANOM, o sobre la información que aparece respecto de la aplicación en Wikipedia, solicitó información complementaria sobre si las pruebas obtenidas contra el reclamado se basaban en intervenciones de comunicaciones que no habían contado con autorización judicial ni con la autorización de sus interlocutores. Por tanto, solicitada esta información sobre la eventual vulneración de derechos fundamentales en la obtención de pruebas incriminatorias, tal cuestión está dirigida a realizar un pronunciamiento que no compete a Tribunal de la Extradición. Debe recordarse que la información complementaria prevista en el art. 12.4 de la Ley de Extradición Pasiva solo autoriza completar la información aportada e la solicitud de extradición para aportar los datos necesarios referentes a la identidad del reclamado y a los supuestos de hecho y de derecho justificativos de la solicitud de extradición. Supuestos de hecho y de derecho que no permiten trasladar al tribunal encargado de pronunciarse sobre la procedencia de la extradición el enjuiciamiento de los hechos que la motivan, entre el que se incluye la valoración de la obtención de los elementos de cargo sin vulneración de los derechos fundamentales, extremo que corresponde en exclusiva al Tribunal de enjuiciamiento del Estado requirente.

Partiendo de la regularidad de la denegación de la información complementaria, en los términos en los que fue planteada por la defensa del reclamado, ningún dato avala en las actuaciones la afirmación que realiza de que la aplicación ANOM sea un mecanismo de encriptación creado y diseñado por las autoridades federales estadounidenses.

Las informaciones periodísticas y de Wikipedia aportadas por la defensa del recurrente no resultan avaladas por prueba alguna. Como se dijo en otra resolución de este Pleno de 28 de marzo de 2022 (Recurso de Súplica 21/2022), referida a otro de los distribuidores de ANOM mencionados en la presente documentación extradicional ( Ángel), tras haberse interesado información de las autoridades de EE. UU., "la tecnología tras el dispositivo encriptado de Anom fue inventada antes de que interviniera alguna agencia gubernamental. Anom Enterprise nunca estuvo controlada "directa o indirectamente" por el Buró Federal de Investigación (FBI, por sus siglas en inglés) ni por la Policía Federal Australiana (AFP, por sus siglas en inglés). En vez de eso, desde octubre de 2019 hasta junio de 2021, los mensajes transmitidos por los dispositivos encriptados fueron desviados y revisados por el FBI y la AFP sin el conocimiento de los administradores, influenciadores, distribuidores y agentes de Anom Enterprise, ni de los usuarios finales de los dispositivos". De ese modo, se dice en el mismo auto, siendo conscientes las autoridades policiales estadounidenses del interés de organizaciones delictivas en tener un modo de comunicación encriptado que facilitara las actividades delictivas, aprovechó la puesta en funcionamiento de ANOM para introducirse subrepticiamente en el sistema y poder captar y desencriptar las comunicaciones que se realizaban a través de ese sistema; añadiendo seguidamente que esta intervención del FBI para lograr pruebas de las actividades delictivas que querían investigar no puede considerarse provocación alguna de la actividad delictiva. La intención de realizar tráfico de drogas y de colaborar en él los que se prestaron a distribuir los terminales de comunicación ANOM, con conocimiento de la actividad que se estaba facilitando con ellos, es independiente de la intervención policial. Ante el interés que seguramente habían detectado los miembros del FBI de los integrantes de organizaciones delictivas para obtener un método seguro de comunicación entre ellos a salvo de la interceptación policial, la introducción en el sistema ofrecido a esas organizaciones delictivas de un mecanismo para intervenir esas comunicaciones y desencriptarlas al objeto de conocer su contenido la policía no provocó delito alguno, sino que solamente estableció un mecanismo de investigación ante una voluntad manifestada por los integrantes de esas organizaciones de cometer delitos y eludir su descubrimiento por la policía.

Esas conclusiones en modo alguno resultan contradichas por la documentación que, extemporáneamente y sin aportar traducción al castellano, ha aportado con fecha 7 de marzo la representación procesal del reclamado.

La documentación escrita aportada lleva fecha de 8 de junio de 2021, por lo que su presentación pudo hacerse en la vista de extradición celebrada, y las imágenes del video que también aporta recogen la presencia de personas con mascarilla, lo que parece indicativo de que pudieron grabarse en fecha próxima a aquella.

Pero, en cualquier caso, como se dio en el auto del Pleno de 28 de marzo de 2022, la actuación de la policía de EE.UU. en relación al dispositivo ANOM no provocó la comisión de delitos de tráfico de drogas en los que sus autores utilizaron para comunicarse ese dispositivo electrónico encriptado y en los que habría participado el reclamado colaborando a su comisión con conciencia de la ilegalidad de las conductas. La actuación de las organizaciones delictivas aparece como anterior a la implementación de ese dispositivo de comunicaciones, que solo sirvió para lograr el acceso policial a las comunicaciones entre los delincuentes y acopiar así pruebas contra ellos.

TERCERO.- Jurisdicción del Estado reclamante.

Respecto de la vulneración de principio de territorialidad negativa se alega que el reclamado no tiene nacionalidad estadounidense, y no existen indicios, del relato de hechos aportado por el estado requirente, de que el delito contra la salud pública fuera a surtir efectos de manera alguna en Estados Unidos, por lo que sus tribunales no son competentes para enjuiciar los hechos, dado que los hechos no se cometieron en su país, y en aplicación de las leyes de jurisdicción universal españolas, no se cumplen las circunstancias exigidas para que el estado requirente sea competente para enjuiciar el delito contra la salud pública que se ha cometido fuera de su territorio

En la documentación extradicional consta la apertura de un procedimiento penal en EE. UU. contra un total de 18 personas, pertenecientes a una organización criminal constituida en torno a la distribución del dispositivo ANOM, al servicio de organizaciones delictivas internacionales para facilitar actividades ilegales. En esta documentación aparece la denominada "Empresa ANOM" como "una organización continua cuyos miembros funcionaban como una unidad continua con el propósito en común de lograr los objetivos de la empresa", en la que unos aparecen como administradores, otros "influencers", otros distribuidores y otros agentes. Incluido el ahora reclamado entre los distribuidores, se atribuye a estos la misión de coordinar grupos de agentes de los dispositivos la EMPRESA ANOM, recibir pagos por tarifas de suscripción continuas, enviar fondos asociados (menos las ganancias personales) a la empresa matriz y brindar soporte técnico de segundo nivel, pudiendo también los distribuidores eliminar y reiniciar dispositivos de forma remota comunicándose y coordinándose directamente con los administradores de la EMPRESA ANOM. Y se menciona como fines de la "Empresa ANOM" crear, mantener, utilizar y controlar un método de comunicación segura para facilitar la importación, exportación y distribución de drogas ilegales en Australia, Asia, Europa y América del Norte, incluidos los Estados Unidos y Canadá, y blanquear las ganancias de dicha conducta de narcotráfico.

Imputada así al ahora reclamado una participación coordinada en una organización amplia, con ramificaciones internacionales, no pueden trocearse e individualizarse para su enjuiciamiento por separado los hechos que directamente se le atribuyen. En conexidad con los atribuidos al resto de los miembros de la organización, su enjuiciamiento conjunto, objeto de una misma Acusación de reemplazo, permite atribuir la competencia a los Tribunales de Estados Unidos, al haberse producido parte de los hechos en el Distrito Sur de California, aunque en los que parece haber participado el reclamado se realizaran en otros países.

El artículo III.b) del Tratado de Extradición con Estados Unidos establece que cuando el delito que motiva la extradición haya sido cometido fuera del territorio de la Parte Requirente, podrá concederse la extradición siempre que en la legislación de la Parte Requerida dicho delito cometido en similares circunstancias sea punible, y que el responsable no esté reclamado por otro Estado cuya jurisdicción sea preferente por razones territoriales y cuya solicitud tenga las mismas posibilidades de ser concedida.

Como antes se ha dicho, en la solicitud de extradición se atribuye al reclamado la participación en una organización criminal mediante la que se habría facilitado la comisión de delitos de tráfico de drogas y blanqueo de capitales cometidos en varios países y en Estados Unidos, incluida California del Sur.

Debe tenerse presente que también el artículo 23 de la LOPJ considera en su apartado 4 competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como delito de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en su apartado i), siempre que:

1.º el procedimiento se dirija contra un español; o,

2.º cuando se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español.

Es decir, en las mismas circunstancias en las que aparecen cometidos los hechos por los que se efectúa la reclamación por EEEUU, la jurisdicción española sería competente. Unos hechos cometidos fuera de España por extranjeros, susceptibles de ser calificados de tráfico de drogas -como es la participación que se atribuye a este reclamado por su cooperación a las actividades ilícitas a través de los dispositivos que distribuyó en el seno de una organización criminal - con miras a la comisión del tráfico de drogas en territorio español, serían competentes los tribunales españoles para su enjuiciamiento, siempre que el responsable no esté reclamado por otro Estado cuya jurisdicción sea preferente por razones territoriales y cuya solicitud tenga las mismas posibilidades de ser concedida, como ocurre en este caso donde no consta se siga procedimiento alguno en otro país por estos hechos contra el reclamado.

Por tanto, también este segundo motivo del recurso debe desestimarse.

CUARTO.- Por último, se alega en el recurso vulneración del principio de territorialidad positiva, al considerar competentes los Tribunales españoles para enjuiciar el tráfico de drogas, pues se recoge en la documentación extradicional que "el 30 de marzo de 2021, Santiago intercambió mensaje con otro co-conspirador. Santiago informó al conspirador que tenía cocaína en Almería, España, por 26.500 euros si el co-conspirador conocía a alguien interesado en comprarla", lo que se incluye en la Acusación Formal, así como en la Declaración jurada del agente especial del FBI.

También este motivo de oposición a la extradición debe desestimarse. Aunque algunas de las actividades realizadas por el reclamado en el seno de esa organización criminal las realizara en España, los Tribunales de EE. UU. están en mejores condiciones de enjuiciar los hechos al disponer de los elementos probatorios respecto de todos los intervinientes en esa organización, sin que en España se siga procedimiento alguno respecto de estos hechos.

En atención a lo expuesto.