Auto Penal Audiencia Nacional, Juzgados Centrales de Instrucción, Sección 1, Rec 54/1997 de 26 de Junio de 1997

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN

NÚMERO 1

MADRID

Diligencias Previas 54/1997-10

AUTO

Madrid, veintiséis de junio de mil novecientos noventa y siete.

Antecedentes

1. Los pasados días 20 y 23 de junio de 1997 prestó declaración, como imputado, Mateo . Y, al finalizar su interrogatorio, el mismo 23 se celebró la comparecencia a que se refieren los artículos 539 y 504 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr).

2. En dicho acto, por su orden, informaron las partes asistentes. Las alegaciones fueron, en síntesis, las siguientes: A. Acusaciones: a) El Ministerio Fiscal, representado por don Ignacio Gordillo y Alvarez Valdés, dijo que cumpliendo la orden del Fiscal General del Estado, de fecha 14 de mayo de 1997, no solicitaba medida alguna de carácter personal respecto al querellado e imputado. Añadió que no obstante lo dispuesto por la superioridad, en uso de la facultad que le concedía el artículo 25.4 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, consideraba que aunque no procediera la adopción de medidas cautelares de carácter personal, sin embargo, en congruencia con los autos dictados ya sobre medidas cautelares de otros querellados, sobre todo el de 10 de mayo en relación con el auditor Fermín , en el cual el juzgado señalaba indicios de los delitos de apropiación indebida, societario, falsedad en documento mercantil y estafa, con el fin de asegurar que el imputado estuviese a disposición judicial de forma permanente, estimaba que por parte del Juzgado debían adoptarse aquellas medidas cautelares no personales. A preguntas del Instructor, manifestó de dejaba a criterio del Instructor la adopción de fianza y cuantía; b) El letrado don Juan Francisco Franco Otegui estimó que los hechos investigados revestían caracteres de los delitos de apropiación indebida, estafa y falsedad y que ante la concurrencia de circunstancias agravantes y la alarma social creada, a la que se sumaba la inquietud producida por la distorsión y presión judicial que se hacía por los querellados a través de sus medios de comunicación, procedía la prisión provisional incondicional del imputado, debiendo fijarse una fianza de 25.000 millones de pesetas para asegurar las responsabilidades que pudieran derivarse de los depósitos de los abonados; c) El letrado don Benito Garrido López informó que, a la vista de los indicios de los delitos de apropiación indebida, falsedad en documento mercantil, societario, estafa, insolvencia fraudulenta y delito fiscal, teniendo en cuenta la cuantía de la defraudación, la alarma social y el riesgo de fuga, solicitaba la prisión provisional incondicional y que prestara una fianza de 35.000 millones de pesetas para asegurar las responsabilidades civiles; d) El letrado don Manuel Murillo, con carácter previo pidió que se remitiese testimonio de las manifestaciones referidas a la orden del Fiscal General del Estado, por si los hechos friesen constitutivos de un delito de prevaricación, a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo; también al Consejo General del Poder Judicial y al Presidente del Congreso de los Diputados. A continuación expresó que los hechos sumariales eran constitutivos de los delitos de apropiación indebida, con los subtipos agravados de afectar a cosas de primera necesidad y a múltiples perjudicados, otro de falsedad en documento mercantil, a los que sumaba un delito societario, todo lo cual lleva a la necesidad de adoptar medidas cautelares que deberían ser la de prisión provisional, pero que en atención a que el amputad no tenía antecedentes penales, era persona de arraigo y no tenía intención de fugarse, debía establecerse una fianza que por la fortuna del querellado no debería ser inferior a 1.000 millones de pesetas. Para responsabilidad civil pidió una fianza de 35.000 millones de pesetas; e) En su turno, el letrado don José María Stampa Braun, tras mostrar su queja por la orden del Fiscal General del Estado y describir los hechos hasta ahora investigados, solicitó que el Instructor adoptase las medidas más convenientes; f) El letrado don Eduardo Corzo López se adhirió a la petición del letrado señor Murillo respecto a la remisión de los testimonios a las instituciones referidas y dijo que aunque se daban los requisitos para la prisión de Mateo , sin embargo procedía fijar una fianza de 1.000 a 23.000 millones de pesetas; g) El letrado don Juan Francisco de Rojas Lozano interesó la prisión provisional eludible mediante fianza de 1.000 millones de pesetas y que se requiriese al querellado para que constituye una fianza de 25.000 millones de pesetas para asegurar las responsabilidades civiles que se derivasen de las actuaciones. Se adhirió a la petición del letrado señor Murillo en relación con remitir testimonio a la Sala Segunda del Tribunal Supremo por si la conducta del Fiscal General del Estado fuese constitutiva de un delito de prevaricación; i) La letrada doña Rita Longarela no hizo manifestación alguna. B. Defensas: a) El letrado don Ramón Hermosilla se opuso a la adopción de cualquier medida cautelar para el señor Mateo y a que se remita el testimonio interesado respecto al Fiscal General del Estado; b) El letrado don Horacio Oliva se opuso a la adopción de cualquier medida cautelar porque no se daban los requisitos legales ni constitucionales. Discrepó de la postura del Fiscal en cuanto a la confusión creada entre medidas personales y reales, dijo que la investigación parecía una causa general, que los hechos investigados no eran constitutivos de delito alguno, ni de apropiación indebida, ni de falsedad, ni de estafa, ni fiscal, que a lo sumo habría un delito de falsedad ideológica, pero que tal figura no aparecía tipificada en el Código Penal vigente. Informó que no se daban los requisitos del artículo 503 de la LECr , que bastaba con que el imputado estuviese a la disposición permanente del juzgado, que confiaba en que el Instructor dictase la resolución de sobreseimiento que recoge el artículo 789.5 de la LECr , y terminó oponiéndose a que se remitiesen los testimonios solicitados en relación con la orden del Fiscal General del Estado; c) El letrado don Antonio González-Cuellar, también en defensa del imputado, se opuso a la adopción de medidas cautelares porque consideró que los hechos investigados no revestían caracteres de delito. Negó que existiesen los delitos de los que hablan las acusaciones y se opuso a la petición de deducción de testimonio por la orden del Fiscal General del Estado; d) También en defensa de Mateo hizo uso de la palabra el letrado don Matías Cortes que se opuso a cualquier tipo de medida cautelar; e) En el mismo sentido se expresó el letrado del imputado, don Diego Córdoba Gracia; f) Y se adhirieron a estas peticiones, los letrados señores Segimón, Mateu de Ros, Rodríguez Mourullo, Junco Otaegui, señora Mora Benavente y señor Piñel López.

Antes de finalizar la comparecencia, el Fiscal hizo uso de la palabra para señalar que cuando había mencionado el artículo 25 del Estatuto del Ministerio Fiscal, se refería al artículo 25.4 y que de acuerdo con la orden del Fiscal General del Estado, dejaba absoluta libertad de criterio al Instructor para tomar la medida que estimase oportuna.

En el trámite de 'última palabra', el imputado Mateo no hizo manifestaciones.

3. Concluida la audiencia, el señor Secretario Judicial comunicó a las partes que la resolución se dictaría en el plazo más breve posible. Y, ante las dudas que originaban algunas alegaciones del Fiscal y la nota informativa emitida la tarde anterior por la Fiscalía de la Audiencia Nacional, por providencia de 24.06.97 se recabó informe del Ministerio Público sobre si consideraba procedente o no que la situación de libertad provisional del querellado Mateo pudiera ser la libertad con fianza y otras medidas complementarias. En su respuesta escrita, él Fiscal-Jefe se remitió a la opinión expresada por el Sr. Gordillo en la vista del día anterior.

Fundamentos

1. Con independencia de lo prolongado de la sesión, fueron tantas y tan variadas las alegaciones oídas en la audiencia celebrada después de la declaración de Mateo , que lo primero que procede es precisar en qué ha de consistir esta resolución. No será, desde luego, una sentencia dictada tras apreciar las pruebas practicadas en juicio y atender las razones de las partes acusadoras y defensoras. Tampoco un auto en el que se procese o deje de procesar al querellado por existencia o ausencia de indicios racionales de criminalidad. Y, además, no es momento de dictar una de esas resoluciones que contempla el artículo 789.5 de la LECr ni, por supuesto, un auto de apertura de juicio oral. También se excluye cualquier decisión sobre responsabilidad civil derivada del delito.

Se trata de acordar, a partir de los principios acusatorio y de contradicción, si ha lugar o no a adoptar medidas cautelares respecto a una persona imputada en el proceso, para quien el Ministerio Fiscal y demás partes mantienen propuestas diferentes. Eso es lo que el artículo 539 de LECr dice que se haga: 'Para acordar la prisión o libertad provisional de quien estuviere en libertad o agravar las condiciones de la libertad provisional ya acordada, se requerirá solicitud del Ministerio Fiscal o de alguna parte acusadora, resolviéndose previa celebración de la comparecencia a que se refiere el artículo 504 bis 2 '. Queda claro, pues, el objeto de esta decisión judicial, que se pronunciará con una motivación suficiente y razonable, entendiendo por tal, en palabras del Tribunal Constitucional ( SSTC 41/1982 , 56/1987 y 3/1992 , entre otras) aquella que se acomoda a las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, a los fines de la institución.

Ahora bien, por su relevancia, determinadas cuestiones planteadas y peticiones hechas sí requieren alguna reflexión, aunque sean breves. Son éstas:

1.1. No cabe acceder a la solicitud de que se deduzca testimonio de la orden del Fiscal General del Estado, de la que dio cuenta el Fiscal en su intervención en la comparecencia, para que se remita a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y a otros Órganos Constitucionales. Las instrucciones del Fiscal General del Estado, recogidas en el escrito de 14 de mayo de 1997 (Número de registro 4431) y de cuyo contenido íntegro este Instructor ha sabido por su reproducción fotográfica en un periódico, constituyen una manifestación de las facultades que el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal atribuye al máximo representante del Ministerio Público. Distinto es la idea que cada uno tenga de si el principio de jerarquía aplicado con esos modos permite el acercamiento efectivo a la sugestiva concepción de un Ministerio Fiscal que en sus actuaciones pueda aspirar incansablemente a que, en palabras del artículo 1 de la Constitución (CE ), la justicia y la igualdad sean, realmente, valores superiores del ordenamiento jurídico de un Estado social y democrático de Derecho. Por lo demás, ahí queda el párrafo cuarto del artículo 25 del Estatuto del que hizo uso el Fiscal Sr. Gordillo, que es como la cláusula de conciencia del funcionario del Ministerio Fiscal a quien sus componentes intelectuales y éticos le dicen que su misión constitucional no puede ser concebida como una especie de mandatario presto a asumir y ejecutar cualquier tipo de exigencia de la superioridad.

1.2. Frente a quienes opinan en sentido contrario e incluso crítico sobre el ritmo de este procedimiento, debe quedar patente que desde el inicio de las actuaciones -hace hoy cuatro meses- se ha procurado una actividad impulsora que evitase interrupciones en las tareas de investigación, a sabiendas de que la lentitud -lo mismo que una exagerada celeridad- poco favorece al esclarecimiento de los hechos y menos todavía al hallazgo de una verdad procesal que demande la apertura de la siguiente fase del procedimiento o el archivo de las diligencias. En la actualidad, los diez tomos de diligencias con un total de tres mil trescientos folios, por sí mismos demuestran la fidelidad a la Recomendación número 87 del Consejo de Ministros del Consejo de Europa, referida a la simplificación de la justicia penal, y ayudan a reafirmar que el retraso en los asuntos penales desacredita al mismísimo Derecho Penal y atenta contra una buena administración de justicia. Ello sin olvido de que un proceso penal prolongado más allá de lo razonable puede originar tales perjuicios indebidos y quebrantos irreparables, que todo empeño de trabajo para evitarlos o, al menos, para amortiguarlos, es poco.

1.3. Vinculado al anterior, también se discrepa del reproche de que las presentes diligencia previas sean una suerte de 'causa general' en la que se despliega un prototipo de acción penal contumaz sobre algunos imputados y sus actividades. Sobre este particular, al margen de que a nadie se le puede escapar que todo procedimiento de claros componentes económicos es distinto a las clásicas formas de indagación judicial y que ello trae consigo una instrucción más compleja de lo normal, debe rechazarse cualquier censura de desviacionismo respecto del esclarecimiento de los hechos denunciados y objeto de querella. Es sabido y este procedimiento no es una excepción, que la fase de instrucción se justifica por la necesidad de indagar los hechos y calificarlos. Por ello resulta tan ortodoxo como útil el averiguar aquellos aspectos y datos nucleares e indispensables para enjuiciar los hechos, no circunstancias, noticias o anécdotas periféricas o irrelevantes.

Por cierto, una investigación ésta que, pese a lo que pueda libremente pensarse y buenamente decirse, ha estado presidida y continúa estándolo, por la más generosa de las contradicciones, la superior de las defensas, el máximo de trasparencia y una muy amplia motivación. Y cuando este Instructor ha podido equivocarse y se ha equivocado, enseguida el ejercicio por la Sala de lo Penal de la función revisora, que es garantía del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, ha enmendado el desatino con su preeminencia de número y criterio. La experiencia de este proceso genera la esperanza de que sirva de referencia y guía para que, en lo sucesivo, todos los casos, todas las causas y todos sus personajes reciban igual o semejantes atenciones y amparo.

1.5. Por lo que se refiere a la queja del letrado señor Franco Otegui sobre los efectos que en el proceso produce la información que de él hacen los medios de comunicación, parece indiscutible que cualquier tratamiento informativo continuo del hecho judicial tiene rentabilidades extraprocesales y que esto se acrecienta en los procesos penales cuyos sujetos activos o pasivos tienen relevancia pública. Es evidente que el interés por la noticia judicial de este asunto y los modos de presentarla generan perturbaciones, pero está fuera de toda duda su legitimidad, por la protección constitucional que a la libertad de expresión y a la de comunicar y recibir libremente información veraz dispensa el artículo 20 de la CE . Eso aunque se corra el riesgo de noticias desenfocadas, informaciones interesadas e incluso opiniones críticas colindantes con la ofensa. No es ajeno a estos defectos el quebranto del secreto instructorio, sea por iniciativa de quién sea, que casi siempre origina una incertidumbre a los intereses de la justicia, tanto para el hallazgo de fuentes de prueba y ulterior agotamiento de la investigación, como para la dignidad de aquellos contra quienes tan sólo se ha iniciado o abierto un procedimiento penal. Y esto, naturalmente, al margen de la muy incómoda situación de juzgar sin un mínimo de sosiego y con una ciudadanía que permanentemente sospecha de que todo está manipulado para fines muy distintos y distantes a la justicia.

1.6. Por último, ante las dudas que por segunda vez se han suscitado en este proceso sobre si, además de otros, la ley permite un pronunciamiento distinto a la prisión provisional eludible mediante fianza, la contestación es afirmativa. Así lo contempla la LECr (arts. 503, inciso final de la circunstancia segunda, 504, párrafo segundo, 530 y 539, párrafo tercero ), lo aclara la Circular 2/1995, de la Fiscalía General del Estado, 'Sobre nuevo Régimen Procesal de la Prisión Preventiva', y así se desenvuelve la práctica de los tribunales (Véase, como ejemplo, el auto de 11.01.96, dictado por el Instructor de la Causa Especial seguida en la Sala Segunda del Tribunal Supremo por el secuestro de Segundo Marey).

2. A estas alturas casi nadie duda que desde una perspectiva constitucional la prisión y libertad provisionales son medidas cautelares personales que aseguran los fines del proceso. La primera ha de ser siempre la última garantía del derecho a castigar y, por tanto, ha de reservarse para aquellos casos en que otras medidas menos enérgicas no sean suficientes. Como ha declarado el Tribunal Constitucional ( SSTC 41/1982 , 32/1987 y 13/1994 ), la prisión provisional debe concebirse como medida de estricta necesidad y de aplicación subsidiaria, cuyo objetivo constitucional y congruente con su naturaleza no es otro que evitar aquellos peligros que, por culpa del imputado, acechan al desarrollo normal del proceso.

Configurada de este modo la constitucionalidad y legalidad de la prisión preventiva y en espera impaciente de una reforma legal que encomiende la instrucción penal a órganos no jurisdiccionales o, por lo menos, que atribuya la adopción de medidas cautelares a un juez o tribunal distinto del que instruye, la privación provisional de libertad requiere, como sustento jurídico, en primer lugar que en la causa donde haya de adoptarse consten indicios de la comisión de una acción delictiva o, lo que es igual, '... la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito..' ( art. 503.1ª LECr ). Después, como segundo presupuesto y siempre que se cumpla el primero, es necesario que en la misma causa aparezcan motivos bastantes para creer responsable criminal a la persona para quien se pide que se prive preventivamente de libertad ( art. 503. 3ª de la LECr ). Y en cuanto al objeto, la restricción del derecho a la libertad sólo puede proveer a que el imputado no se sustraiga de la acción de la justicia, no obstruya la instrucción penal o, ya en un plano distinto, no repita su comportamiento delictivo, aunque esta finalidad suscite serias dudas jurídicas. Cualquier otro motivo que no sea uno de los expuestos rebasaría en mucho la frontera de lo constitucional y, desde luego, según pacífica doctrina, jamás puede aplicarse para fines de ejemplaridad social, como pena previa al juicio definitivo y firme, para impulsar la investigación o para debilitar el derecho del imputado a guardar silencio e incluso no decir verdad.

3. En cuanto al primer requisito, de las diligencias de investigación hasta ahora practicadas y con la provisionalidad lógica de esta fase del proceso donde nada puede ni debe tenerse como cierto, pues lo más que cabe es una aproximación a la verdad -no se olvide que ni siquiera hay pruebas y sí únicamente fuentes de prueba y que un sumario o una causa con complejidades de tipo mercantil reclaman pronunciamientos interinos-, son hechos objetivamente acreditados los que a continuación se relatan.

3.1. En virtud de escritura pública otorgada en Madrid, el 12.04.89 se constituyó la Sociedad de Televisión Canal Plus, S.A. (en lo sucesivo 'Canal Plus'), que según sus estatutos habría de regirse, especialmente por la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, y cuyo objeto social exclusivo era la gestión indirecta del servicio público de televisión con arreglo a los términos de la concesión administrativa, tal como contemplaba dicha ley. Convocado el oportuno concurso público, el Consejo de Ministros, en su reunión de 25.08.89, adjudicó a Canal Plus una de las tres cadenas privadas de televisión, por un período de diez años. Tres días después, el 28.08.89, la decisión del Gobierno se hizo efectiva en la Resolución de la Secretaría General de Telecomunicaciones, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 31.08.89.

3.2. Al año siguiente -alrededor de junio- Canal Plus comenzó sus emisiones. Y en octubre empezaron los primeros contratos de abono con aquellos que deseaban utilizar la televisión de pago. Mediante el correspondiente contrato, el abonado, además de comprometerse a pagar las correspondientes cuotas de abono, entregaba a la sociedad una cantidad determinada (se empezó con 15.000 pesetas y después varió) en concepto de depósito de garantía. Según una de las condiciones del contrato -cláusula 7ª- 'dicho deposito de garantía le seria devuelto, directamente por Canal Plus' cuando el abonado se diese de baja.

3.3. A medida que los abonados constituían sus depósitos, la sociedad disponía de ellos como recursos propios y los contabilizaba en el pasivo del balance, lo que hizo hasta finales del año 1990.

Esta situación real y contable de la sociedad Canal Plus duró hasta primeros de 1991, al darse cuenta los administradores y los miembros de la comisión ejecutiva de la sociedad que con los depósitos de los abonados se estaba infringiendo la Resolución de la Secretaría General de Telecomunicaciones en el particular que exigía que los recursos ajenos de la sociedad concesionaria no podían superar el límite del 30% de la totalidad de los recursos, lo que representaba que Canal Plus tenía que cubrir las obligaciones contraídas con terceros con un recursos propios 2,33 veces superiores al importe de esas obligaciones.

3.4. Así las cosas, los responsables de Canal Plus, con el respaldo formal de una reunión del Consejo de Administración celebrada el 12.03.91, deciden, como fórmula para salvar el problema creado, la constitución de una sociedad que permita sacar de Canal Plus los depósitos de los abonados y contabilizarlos en el balance de la nueva. Puesto en marcha el proyecto, el 09.04.91, los mismos accionistas de Canal Plus, con un capital inicial de 100.000.000 de pesetas constituyen la Sociedad General de Gestión del Cable, S.A. Desde ese momento, Canal Plus y Sociedad General de Gestión del Cable, dos sociedades a modo de dos caras de una misma realidad empresarial, hacen todas las gestiones posibles para traspasar los depósitos de garantía de los suscriptores de Canal Plus a la segunda. De esta manera se salvaría la limitación en cuanto a recursos ajenos y se evitaba tener que hacer frente a las ampliaciones de capital necesarias para mantener la cobertura financiera de los depósitos en la cuantía prevista en el acuerdo de concesión, con evidente perjuicio de los titulares de dichos depósitos que quedaban privados de la garantía que significaba aquella cobertura.

3.5. La primera maniobra financiera de las diseñadas se realiza el 31 de agosto de 1991. Por contrato de esa fecha celebrado entre ambas sociedades que, como se ha dicho, estaban compuestas por los mismos accionistas y sin participación de una en otra, Canal Plus transfirió a la Sociedad General de Gestión del Cable la totalidad de los equipos de descodificación y adaptadores, por un importe de 5.352.973.551 de pesetas, al tiempo que traspasó los depósitos recibidos de los abonados que hasta esa fecha ascendían a 2.482.231.556 de pesetas, con lo cual, desde ese momento, se lograba dejar sin efecto la obligación de presentar una información contable consolidada que hubiera hecho inútil la operación. La entrega de los depósitos de garantía supuso que Sociedad de Gestión del Cable, sin conocimiento de los depositantes, asumía y sustituía a Canal Plus en las obligaciones específicas del contrato de suscripción con Canal Plus.

Mas como con este contrato no se alcanzaba el objetivo de poder sobrevalorar los resultados contables en Canal Plus, a tal fin, al día siguiente, 1 de septiembre de 1991, se celebró otro por el que Sociedad General de Gestión del Cable cede a Canal Plus la posesión y uso de los equipos adquiridos el día anterior y de todos los que pudiera adquirir en el futuro.

3.5. A raíz de los contratos anteriores, entre los años 1991 y 1995 los depósitos de los abonados, quienes siguen contratando con Canal Plus y nunca con Sociedad de Gestión del Cable, se extraen de los balances de la primera de la sociedades y se registran en los de la segunda. De este modo, durante todo ese período se ocultó la verdadera situación económica y financiera de la sociedad.

3.6. Los depósitos de los abonados, al 31 de diciembre de 1995 ascendían a 20.926,4 millones de pesetas, cifra equivalente, aproximadamente, al 66% del pasivo, cuyo total ascendía a 29.587,9 millones de pesetas. Esos depósitos se emplearon como un recurso más de la empresa y en particular como instrumento de financiación, lo que permitió, junto a otros artificios, como el ampliar hasta siete los cinco años de amortización de vida útil de los equipos de descodificación - cosa no reflejada en la Memoria y que redujo el coeficiente aplicado como gasto-, un ahorro de coste de oportunidad que, de no haberse generado, hubiera hecho imposible, por ausencia de tesorería, el repartir a los accionistas los dividendos distribuidos por importe de 11.938.000.000 de pesetas, a razón de 879.000.000 por el ejercicio de 1993, 4.200.000.000 por el ejercicio de 1994 y 6.859.000.000 por el ejercicio de 1995. Este reparto de dividendos unido a la cifra destinada a reemplazar capital e invertida en activo, fue determinante de que la Sociedad General de Gestión del Cable, en 1996, contase con una liquidez insuficiente para poder cubrir los depósitos de garantía constituidos por los abonados de Canal Plus. Y según los informes técnicos, a finales de diciembre de 1995, la situación de la empresa tenía tanta pérdida acumulada que estaba abocada a la disolución.

3.7. El personal en nómina de la Sociedad General de Gestión del Cable en 1992 era de tres personas -un directivo y dos más-, las cuales tenían contrato de trabajo con Canal Plus. Hasta 1993, toda la reducida plantilla de la nueva sociedad pertenece a la primera y aunque en esas fechas el número de trabajadores se incrementa hasta treinta y cinco, todos siguen perteneciendo a Canal Plus, aunque esta entidad, en un momento determinado, giro una nota de cargo y traspaso el gasto a Sociedad de Gestión del Cable.

3.8. En virtud de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, el Impuesto del Valor Añadido (IVA) redujo del 15% al 6% -luego subió al 7%- el tipo aplicable a los servicios de radiodifusión que se pagaban mediante cuotas. Mas como esa rebaja del impuesto determinaba una disminución considerable de ingresos, los responsables de Canal Plus decidieron compensar las pérdidas a base de incrementar las cuotas de abono, a las que, a su vez, aplicó el nuevo impuesto. De este modo, aunque los contratos de suscripción contemplaban la posibilidad de modificar las cuotas de suscripción sólo en el momento de su renovación, se subieron los precios de abono, hecho que, sin darse cuenta, asumieron los suscriptores al seguir pagando las mismas mensualidades, y de cuya operación la sociedad Canal Plus obtuvo el correspondiente beneficio.

3.9. El 02.01.96 la Sociedad Canal Plus compra el cien por cien de las acciones de la Sociedad General de Gestión del Cable. Al día siguiente, Sociedad General de Gestión del Cable se disuelve sin liquidación y hace cesión global de activos y pasivo a Canal Plus. Según escritura pública de 29.03.96, Canal Plus cambia su denominación social por la de Sogecable, S.A.

3.10. Mateo era el Presidente del Consejo de Administración y de la Comisión Ejecutiva de las dos sociedades y como tal, además de ostentar la representación de ambas entidades, asumía su dirección, recibía información circunstanciada de la marcha de los negocios y respaldaba con su autoridad las decisiones tomadas en el seno de los órganos de gobierno de las dos sociedades.

Además del Consejero-Delegado y otros miembros del Consejo de Administración y de la Comisión Ejecutiva que están pendientes de prestar declaración, eran consejeros y ejecutivos, al tiempo y respectivamente, Damaso , Hugo , Pio , Carlos Ramón , Argimiro , Faustino y Mariano .

3.11. En el actual estado del procedimiento, Carlos Ramón , Argimiro y Faustino se encuentran en libertad provisional sin fianza y otras medidas complementarias. En la misma situación está Adrian . Y en libertad provisional con fianza de cinco millones de pesetas lo está Fermín , socio Auditor de Arthur Andersen, empresa auditora de las sociedades Canal Plus y Sociedad General de Gestión del Cable (Sogecable). A estas cautelas ha prestado su conformidad el Ministerio Fiscal; y en el trámite de alegaciones a los correspondientes recursos de reforma, dicho Ministerio Público ha informado en favor de que aquellas medidas cautelares se mantengan en base a la naturaleza de los hechos, las posibles responsabilidades de los imputados y la necesidad de asegurar su presencia en sede judicial.

4. A la hora de construir el relato de hechos del anterior razonamiento se han tenido en cuenta aquellos elementos aportados por las investigaciones sumariales. Y aunque el trabajo no es fácil, pues es indudable que, a diferencia de otras conductas humanas en que la comisión de los hechos se puede constatar con los sentidos, en asuntos de naturaleza económica los indicios suelen aparecer bajo forma de actos comerciales lícitos, sin embargo, las propias diligencias han aportado material suficiente. Destacan así, junto a las certificaciones del Registro Mercantil, los balances, las memorias, las cuentas anuales, los 'files' de la Auditora Arthur Andersen, incluidos sus papeles de trabajo e 'Interoffice communicatión', las investigaciones de los funcionarios de la Brigada de Delincuencia Económica y Financiera de la Unidad de Policía Judicial y los análisis, estudios, dictámenes e informes de los peritos don Ramón y don Luis Pablo , más los interrogatorios de los imputados, cuyos silencios frente a las preguntas de las acusaciones han sido, si no valorados negativamente, sí interpretados constitucionalmente. Ese conjunto de diligencias es el que ha permitido superar las dificultades de origen y luego de la correspondiente apreciación obtener los indicios de antijuricidad, tipicidad y culpabilidad exigidos como presupuestos jurídicos.

5. En trance de una calificación jurídico penal, aun por provisional que sea, los hechos investigados presentan síntomas, al menos por ahora, de ser constitutivos de los delitos siguientes: a) falsedad en documento mercantil y delito societario ( artículos 390 , 392 y 290 del Código Penal -CP - ), al haberse alterado sustancialmente, en perjuicio de la sociedad, las cuentas anuales, mediante el procedimiento de omitir en el balance de Canal Plus, desde 1991, los depósitos de los abonados; b) apropiación indebida, con el subtipo agravado del valor especial de la defraudación ( art. 252 y 250.6 del CP ), por la distracción de los depósitos de los abonados al darles un destino diferente al exigido por la relación jurídica preexistente nacida del contrato de suscripción y que fue el que dio lugar a la posesión de los mismos por parte de Canal Plus; una distracción realizada con ánimo de beneficio, según resulta, primero, de haberlos empleado en la financiación gratuita de la sociedad y, segundo, de haber permitido un reparto de dividendos que se presentaba imposible en una sociedad prácticamente al borde de la disolución obligatoria ante la manifiesta inferioridad de sus fondos propios respecto al capital social. En definitiva, una conducta ilícita que condujo a la sociedad a un punto sin retorno que impide el cumplimiento de la obligación contraída con los abonados y depositantes; y c) un delito de estafa del artículo 248 del CP , pues pese a la rebaja del IVA por la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, a un buen número de suscriptores se les siguió cobrando cuotas de abono sin advertencia de aquella modificación del impuesto.

6. De lo dicho hasta el momento, parece obvio que concurren los requisitos exigidos por los artículos 503 y 504 de la LECr , incluido el subjetivo de la probable culpabilidad del imputado Mateo , lo que constituye condición imprescindible del juicio de reproche, y la dosis punitiva correspondiente.

Ahora bien. En justo equilibrio entre el deber de asegurar el ámbito de libertad del imputado y que la administración de justicia cumpla con su cometido, no se encuentran razones de estricta necesidad para la aplicación del régimen de prisión provisional incondicional. Con cita expresa de las sentencias del Tribunal Constitucional 128/1995 y 66/1997 , decretar la prisión provisional de Mateo no tendría justificación por innecesaria y desproporcionada. Desde luego se rechaza el criterio de la alarma social, ya que además de ser una noción que en la mayoría de los casos tiene más de excitación pública que de verdadero sobresalto de la ciudadanía, en el presente caso no se ha detectado una inquietud o intranquilidad generalizada. Tampoco puede decirse que el imputado tenga absolutamente decidido eludir el proceso y sus eventuales responsabilidades mediante una huida y no se han detectado maniobras claras de perjudicar la instrucción de la causa. De ahí que se considere bastante fijar al imputado una fianza que garantice su libertad provisional y señalar otras cautelas complementarias no excesivamente rígidas.

7. Puestos a determinar la cantidad de la fianza, debe escaparse de cualquier propensión a traficar con libertades o tranquilidades judiciales y, por el contrario, acudir a lo razonable y proporcionado. También debe huirse de los comentarios, rumores o cálculos económicos hechos en ecos de sociedad o por signos externos. Empleando términos parecidos a los que se expusieron para el caso del auditor Fermín , acertar en el cuánto es tarea complicada, pues eso de las cauciones pecuniarias garantizadoras de que los imputados acudirán a juicio es alternativa muy peligrosa para el principio de igualdad, además de que ni la libertad ni la justicia deben tener precio. Quizá la mejor orientación sea la que ofrece la propia LECr, al recomendar su artículo 531 que se tomen en cuenta la naturaleza del delito, el estado social y antecedentes del imputado y las demás circunstancias que puedan influir en el mayor o menor interés que aquel tenga de ponerse fuera del alcance de la justicia. Pues bien, atendidos esos factores, entre los que figuran las características personales del imputado, tales como su edad, arraigo familiar, profesional y social -así recomienda hacerlo el TEDH en sentencias de 27.06.68 , 10.11.69 , 27.08.92 y 26.01.93 , entre otras- y vistos los datos sobre el patrimonio del señor Mateo (remitidos por la Agencia Tributaria, a solicitud del Juzgado), se estima que doscientos millones de pesetas es una cifra adecuada a los fines del procedimiento. Una fianza ésta que podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho y que se complementa con la obligación de comparecer los días uno y quince de cada mes y con la necesidad de pedir autorización al juzgado antes de salir del territorio nacional.

En todo caso, según dispone el artículo 539 de la LECr , estas medidas podrán ser modificadas, en más o en menos, conforme resulten necesarias para asegurar las consecuencias del proceso

Por lo expuesto,

Fallo

LA LIBERTAD PROVISIONAL CON FIANZA de doscientos millones de pesetas (200.000.000), del querellado e imputado Mateo , quien deberá comparecer en el Juzgado los días uno y quince de cada mes y cuantas veces fuere llamado. Cuando precise salir del territorio nacional, deberá de comunicarlo al juzgado para obtener la oportuna autorización. Y estará localizado en el teléfono que ya figura en las actuaciones. La fianza podrá constituirse en cualquiera de las clases admitidas en derecho.

Notifíquese en legal forma esta resolución.

Así lo acuerda y firma Javier Gómez de Liaño y Botella, Magistrado-Juez Central de Instrucción número 1 de la Audiencia Nacional; doy fe.