Auto Penal Audiencia Nacional, Juzgados Centrales de Instrucción, Sección 1, Rec 63/2014 de 13 de Agosto de 2018

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado 63/2014-10
A U T O
Madrid, 13 de agosto del 2018.

Antecedentes

PRIMERO. De las actuaciones practicadas en estas diligencias previas, se desprenden los siguientes hechos: Que en el año 1999, Ovidio constituye la mercantil LET'S GOWEX S.A. (compañía matriz de una serie de sociedades dependientes o vinculadas que forman un grupo consolidado) con la finalidad de prestar servicios de soporte de comunicación y de conexión a internet a través de wi-fi gratis y premium en las ciudades y sus medios de transporte. Desde el año 2004, ese proyecto empieza no ser rentable y necesita de financiación para mantener el crecimiento del negocio y el mantenimiento de los puestos de trabajo.

El 12 de marzo de 2010 GOWEX sale a cotizar al Mercado Alternativo Bursátil, MAB, segmento de empresas en expansión en España, perteneciente a Bolsas y Mercados Españoles. El mismo día se realiza una ampliación de capital que permite el pago de la deuda existente hasta la fecha, y el 15 de junio de 2010 se produce su salida en NYSE ALTERNEXT, un mercado análogo al MAB, en Francia.

El grupo empresarial se encontraba obligado a presentar cuentas anuales sometidas a control de auditoría, que realizaba el auditor Ángel Jesús (fallecido, a quien no afecta el contenido de esta resolución) Sin embargo, desde la salida a Bolsa, las cuentas no respondían a la realidad, ni reflejaban la imagen fiel, lo que no impidió la captación de nuevos inversores; a pesar de que las cuentas anuales de GOWEX presentaban beneficios recurrentes y crecientes desde 2008 en sus correspondientes cuentas de resultados, registrando especialmente un importante crecimiento en 2012, año en el que la facturación total ascendió a 114 millones de euros.



SEGUNDO. El 03 de julio de 2014, el MAB suspendió cautelarmente la cotización de GOWEX, fecha hasta la que había estado operando con cierta normalidad, llegando a alcanzar una cotización máxima de 21,59 euros, sin que nada ni nadie hiciera presagiar la debacle en la cotización del grupo.



TERCERO. El informe de GOTHAM CITY RESEARCH. El 01 de julio de 2014 los medios de comunicación se hacen eco de un informe elaborado por una pequeña, y hasta entonces desconocida, compañía independiente norteamericana de análisis financiero, llamada GOTHAN CITY RESEARCH.

El informe titulado Let's Gowex, a Pescanovan Charade [la charada Pescanova] desglosaba con minucioso detalle la falsedad de las cuentas de LET'S GOWEX, basándose en una serie de puntos: Más del 90% de los ingresos declarados por GOWEX no existen.

Se estima que los ingresos reales de GOWEX son inferiores a los diez millones de euros anuales.

Los ingresos reales de GOWEX procedentes del wireless, son como máximo el 10% de lo que informa en sus estados financieros.

La red de hotspot (puntos de enlace wifi) que gestiona GOWEX es en realidad de 5.530, mientras que la compañía declara tener unos 100.000 puntos, y un informe de la consultora JB CapitalMarkets estimaba que eran 35.000.

Los honorarios por auditoría de GOWEX en 2012 ascendieron a 40.000 euros, que solamente tendría sentido si los ingresos reales de Gowex fuesen de entre el 5-10% de los ingresos totales declarados.

El 90% de los ingresos de la compañía se originaron a través de sociedades secretas ligadas al secretario del consejo de administración ( Severino ) y/o demás miembros del consejo de administración ( Amalia ).

GOWEX declaró en sus estados financieros que había obtenido préstamos por importe de 7,5 millones de euros del Ayuntamiento de Nueva York, cuando en realidad esos préstamos ascendieron sólo a 200.000 euros.

La consecuencia final del informe de GOTHAM es que concedía un valor objetivo de la acción de LET'S GOWEX de 0 euros.



CUARTO. LET'S GOWEX, a través de Ovidio , tras la publicación del informe de Gothan City Research LLC publicó el mismo 1 de julio un hecho relevante, dando respuesta a la información, calificándola de falsa, alegando que ningún representante de Gowex se había reunido con Gotham City, y denunciando, entre otras cosas, que desde el anonimato de ese informe, lo que se buscaba era dañar el valor de la acción como la imagen del grupo GOWEX.

En otro hecho relevante de 2 de julio, GOWEX ratificaba la bondad de sus ingresos y de sus recursos, y que esas cifras habían sido verificadas por un auditor de cuentas oficial, anunciando cómo Gowex tenía previsto realizar unas inversiones acumuladas de 260 millones de euros, con un importante aumento de sus ingresos, y la pretensión de ampliar su nivel de creación de empleos.

Los días 3 y 4 de julio de 2014 siguió publicando hechos relevantes, anunciando la preparación de un plan de actuaciones y un informe de respuesta al de Gotham City para rebatir sus infundadas acusaciones.



QUINTO. A pesar de estas publicaciones, finalmente, el 6 de julio de 2014, emite un nuevo hecho relevante, del siguiente tenor: El consejo de administración de la sociedad comunica que el día 5 de julio, a las 16.00 horas y en la sede social de la sociedad, el sr. Ovidio , consejero delegado y presidente, ha manifestado ante distintos consejeros que las cuentas de la sociedad, de al menos, los últimos cuatro años no reflejan su imagen fiel, atribuyéndose la autoría de esta falsedad.

El consejo, según consta en el acta de la sesión celebrada en ese mismo día 5, firmada por los asistentes a la sesión sres. Edemiro , Severino y Ovidio (en representación propia y de la consejera sra. Amalia ), ha revocado los poderes y la delegación de facultades conferidos al consejero delegado y ha aceptado su dimisión.

El consejo, ante la previsión de que la sociedad no pueda hacer frente a sus deudas corrientes a su vencimiento, ha acordado presentar solicitud de concurso de acreedores voluntario de la sociedad, sin perjuicio de que asimismo esté valorando la adopción de otras medidas para proteger de la mejor forma los intereses de la sociedad, de cuya adopción se informará inmediatamente al mercado.



SEXTO. Para dar esa apariencia de solvencia y regularidad del grupo empresarial, Ovidio se valió de Caridad y Jose Carlos a los que otorgó el cargo de apoderados/administradores de algunas de las sociedades vinculadas a LET'S GOWEX SA, para mantener el estatus fraudulento del negocio.

SÉPTIMO. Con el anuncio público por parte de Ovidio de que las cuentas de Gowex no reflejaban la realidad de la empresa, Dolores trató de acelerar el pago de impuestos a que venía obligada por la compra de acciones de LET'S GOWEX, acciones que cedió a la sociedad belga, ECO ENERGY 3, y que posteriormente vendió para hacer frente a sus obligaciones fiscales a través de BNP PARIBAS.

Fundamentos

PRIMERO. El número 4 del apartado 1º del art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que el auto por el que se transforman las diligencias previas contenga una determinación de los hechos punibles y una identificación de la persona a la que se imputa, creando una resolución en la que formalmente se inculpa a los hasta ese momento investigados, como puede serlo el procesamiento en el proceso ordinario, pero que difiere de éste porque simplemente ha de determinar el hecho y la persona. Nada más. Sin mención a calificaciones jurídicas de ningún tipo.

Sabido es que el procesamiento no constituye un acta de acusación, ni la relación de hechos contenida en él vincula a las acusaciones, a quienes menos les vinculan eventuales calificaciones jurídicas, habiéndose decantado en igual orientación la jurisprudencia para el auto de acomodación de procedimiento abreviado, que ha dicho que no es función de este auto la de suplantar la misión acusatoria anticipando calificaciones jurídicas y que ni siquiera la relación de hechos que contenga es vinculante a las acusaciones. Sobran calificaciones jurídicas en el auto de procedimiento abreviado 'sin perjuicio obviamente de que nada obsta a una más cuidada fundamentación si el instructor lo estima procedente', como dice la STS de 2 de julio de 1999 .

Sentada la forma y contenido de esta resolución y su alcance, se han practicado las diligencias esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él han participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, resultando que los hechos origen de este procedimiento pueden constituir, al menos desde el año 2010, conductas que pueden incardinarse en los tipos penales de los delitos de estafa del art. 248 CP , societarios en su modalidad de falseamiento de cuentas ( art. 290 CP ), y delitos relativos al mercado y los consumidores, en concreto, el tipo descrito en el art.

282 bis (delito de falseamiento de información económica y financiera), como también de un presunto delito de uso de información relevante, descrito en el art. 285 del Código Penal , que afectan a una generalidad de personas (inversores); del que resultan investigados Ovidio , presidente del consejo de administración y consejero delegado de LET'S GOWEX y GOWEX WIRELESS; Amalia , consejera de LET'S GOWEX y GOWEX WIRELESS y firmante de las cuentas anuales del grupo de los ejercicios 2009- 2012; Severino , secretario del consejo de administración de LET'S GOWEX y GOWEX WIRELESS y firmante de las cuentas anuales de los ejercicios 2009-2012, Caridad y Jose Carlos ; y contra las mercantiles LET'S GOWEX SA, GOWEX WIRELESS SLU, CASH DEVICES SL, ECO ENERGY1y3 y BIOTELGY VC SA, como accionistas mayoritarias de LET'S GOWEX y receptoras de cuantiosos dividendos repartidos indebidamente, por lo que deberán responder civilmente por la acción de sus administradores, y Dolores , como partícipe a título lucrativo ( art. 122 CP ), basados en el informe de GOTHAN CITY RESEARCH LLC, y en los informes periciales aportados al procedimiento, como el de la Intervención General del Estado y de la Agencia Tributaria y otros documentos públicos y oficiales como los reseñados en la pieza documental del Mercado Alternativo Bursátil.

El contenido delimitador que tiene este auto para las acusaciones, se circunscribe a los hechos aquí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que se hace, a la que no queda vinculada la acusación ( STS 2ª de 17 de julio de 2007 EDJ 100796).



SEGUNDO. El propio art. 779, en su apartado 5º, establece que no podrá adoptarse la decisión de continuar los trámites por los del procedimiento abreviado sin haber tomado previamente declaración al imputado en los términos del art. 775 LECRIM . Esta ha sido la doctrina del Tribunal Constitucional desde hace años, a tenor del cual el juez de instrucción está obligado a determinar dentro de la fase instructora quién es el presunto autor del delito, citarle personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, instruirle de sus derechos y tomarle declaración para no sólo indagar su participación, sino para permitirle ser oído y exculparle de los cargos, determinando así la legitimación pasiva en el proceso penal, como exigencia ineludible de que nadie puede ser acusado sin haber sido declarado con anterioridad imputado formalmente.

Los citados, previa instrucción desus derechos y de los hechos que se les imputan, con conocimiento de los mismos, prestaron declaración ante la autoridad judicial, debidamente asistidos de letrado.

Precisamente ahí está el límite: 'no puede identificarse persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ' (TS 2ª 11.12.08 EDJ 243989).



TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 779.1.4 de la ley procesal , procede seguir la tramitación por las reglas del procedimiento abreviado, regulado en el Capítulo IV, Libro IV de esa ley; lo que implica la inexistencia de motivos para acordar el sobreseimiento, ni siquiera provisional, de las actuaciones, al aparecer unos hechos indiciariamente subsumibles en la parte objetiva de los delitos reseñados en el razonamiento jurídico primero.



CUARTO. En cuanto a la notificación de esta resolución, se rechaza la necesidad de notificación personal a los propios investigados, pues ni lo exige el legislador ni satisface derecho o interés que no esté protegido con la notificación de las resoluciones que se dicten en el procedimiento -salvo las excepciones contempladas en el artículo 182 LECr y la sentencia- a través de su representación procesal; de modo como señala la STS de 17 de septiembre de 1993 en los casos en 'que el imputado esté personado con abogado y procurador, o sólo con el primero, bastará con la notificación hecha al procurador o al letrado', según se desprende implícitamente del art. 182.'(...) es igualmente doctrina de esta Sala, en relación a la notificación del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado ( Sentencia 1135/2009, de 20 de noviembre ), que esa decisión no se encuentra entre aquellas que exigen inexorable notificación personal ( art. 160 LECR )' ATS 2ª 10.04.2014 EDJ 71706.

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DISPONGO: Continuar las actuaciones por el trámite del PROCEDIMIENTO ABREVIADO establecido en el Capítulo IV, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra los investigados Ovidio , presidente del consejo de administración y consejero delegado de LET'S GOWEX y GOWEX WIRELESS; Amalia , consejera de LET'S GOWEX y GOWEX WIRELESS y firmante de las cuentas anuales del grupo de los ejercicios 2009-2012; Severino , secretario del consejo de administración de LET'S GOWEX y GOWEX WIRELESS y firmante de las cuentas anuales de los ejercicios 2009-2012, Caridad y Jose Carlos ; y contra las mercantiles LET'S GOWEX SA, GOWEX WIRELESS SLU, CASH DEVICES SL, ECO ENERGY 1y3 y BIOTELGY VC SA, como accionistas mayoritarias de LET'S GOWEX y receptoras de cuantiosos dividendos repartidos indebidamente, por lo que deberán responder civilmente por la acción de sus administradores; y Dolores , como partícipe a título lucrativo ( art. 122 CP ) , por su participación en los delitos de estafa del art. 248 CP , societarios en su modalidad de falseamiento de cuentas ( art.

290 CP ), y delitos relativos al mercado y los consumidores, en concreto, el tipo descrito en el art. 282 bis (delito de falseamiento de información económica y financiera), como también de un presunto delito de uso de información relevante, descrito en el art. 285 del Código Penal , que afectan a una generalidad de personas (inversores).

Regístrese, y se requiere al Ministerio Fiscal, a la Abogacía del Estado y acusaciones particulares y populares para que en el plazo de DIEZ DÍAS, soliciten la apertura de juicio oral, formulando escrito de acusación, o alternativamente, el sobreseimiento de la causa.

La satisfacción del derecho de acceso a las actuaciones (incluido el traslado de las actuaciones para escrito de acusación y defensa) se entiende cumplida mediante la Plataforma Digital Cloud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.2, apartados a) b) y c) de la Ley 18/2011 , siguiendo las disposiciones del artículo 8 del mismo Texto Legal , en relación al uso obligatorio de los medios e instrumentos electrónicos, y el plazo arribaindicado empezará a correr cuando la causa esté completamente catalogaday digitalizada en la plataforma documental, momento que se comunicaráoportunamente por este juzgado.

Notifíquese a las partes, y a los investigados a través de su representación procesal personada en autos, con indicación del recurso de reforma y/o apelación que cabe contra esta resolución en el plazo de tres o cinco días.

Así lo acuerda, manda y firma don Santiago Pedraz, Magistrado Juez del Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional; doy fe.